文◎李學淵 姜 逸

［案情］孔某與趙某系朋友關系，二人共同租房，需交房租。2017年4月某日，孔某借用趙某手機，根據(jù)對趙某的了解以其出生日期成功破解密碼登陸趙某支付寶賬戶，從其支付寶螞蟻借唄賬戶借出8000元。歸還手機后，孔某告知趙某該筆款項是其朋友轉賬到趙某支付寶賬戶中的租房款。趙某信以為真，遂將該筆款項轉賬給房東。

本案中孔某的行為如何定性存在兩種意見。第一種意見認為孔某構成詐騙罪?？啄巢僮髭w某賬戶通過螞蟻借唄服務借出8000元，自稱錢是其朋友轉賬來而來，致使趙某陷入錯誤認識并將該筆款項支付給房東，屬虛構事實、隱瞞真相，符合詐騙罪的構成要件。第二種意見認為孔某構成盜竊罪?？啄吃谮w某不知情的情況下操作其螞蟻借唄賬戶借出8000元，趙某對此并不知情，亦不知其進行了財產(chǎn)處分，屬于在無意識的情況下的財產(chǎn)轉移占有，符合盜竊罪的內涵。

［速解］筆者同意第二種意見，理由有四：

第一，本案中趙某的行為不具有主動性，或者說趙某“替”孔某交付房租的行為是違背其意志的。盜竊罪是以非法占有為目的，以秘密竊取方式獲取財物，盜取財物本質上是違反被害人意志的；詐騙罪則是以非法占有為目的，通過虛構事實、隱瞞真相使被害人陷于錯誤認識處分財物，要求被害人在意志瑕疵下給付或者放棄財物，具有“自損性”。本案中孔某的行為同時包含了竊取和騙取的方式，先秘密以趙某之名借款8000元，然后再騙取趙某支付房租，認定構成何罪的關鍵在于趙某支付房租是否違背了自己的意志。顯然，本案中二人有分擔房租的義務，趙某“替”孔某交付房租是違背其意志的，可以說趙某是在無意識的情況下“不知情交付”。

第二，孔某的行為具有主動性，屬于主動竊取財物。詐騙罪要求被害人陷入錯誤認識后主動處分財產(chǎn)，犯罪嫌疑人在一定程度上屬于“被動”取得財物，這是詐騙與利用暴力“主動”搶劫、搶奪和相對平和地“主動”竊取的區(qū)別。本案中孔某的行為具有主動性，更切合盜竊罪的構成要件。支付寶賬戶系加密虛擬賬戶，用戶資金可存儲在網(wǎng)絡空間之中，就如將現(xiàn)金存放在保險柜中一樣?？啄诚蜈w某借得手機，破解密碼登陸其支付寶賬戶，即如利用技術手段打開保險柜取財一般。

第三，趙某的行為并非屬對財產(chǎn)的“處分”?！缎谭ā返?66條規(guī)定，詐騙公私財物，數(shù)額較大的構成詐騙罪。僅從條文來看，詐騙罪的犯罪構成并不明確。但從學界通說來看，詐騙罪的實施構成為：行為人實施詐騙行為——被害人產(chǎn)生（或繼續(xù)維持）錯誤認識——被害人基于錯誤認識處分財產(chǎn)——行為人或第三人取得財產(chǎn)——被害人的財產(chǎn)遭受損害。所以，如何定性“處分”將影響詐騙罪的構成。筆者認為，結合物權法理論，處分應當具有一定的轉讓終局性。如果不承認處分的轉讓終局性，則很難對一些行為作刑法評價。例如具有典型意義的借打電話案，即路人謊稱借用電話，借得電話后偷偷溜走如何定性的問題，如果堅持電話發(fā)生物理上的轉移占有即構成處分，那么應將該行為定性為詐騙罪，行為人獲得手機即構成詐騙罪既遂，這顯然無法評價“既遂”后返還手機的情形。所以該類案件不應以借出手機為處分財物標準，應在行為人攜帶手機溜走后以盜竊罪既遂論處。同理，本案中趙某并無處分自己財物的意思表示，沒有將8000元贈與、借貸或者支付對價的主觀意愿，所以孔某的行為應當以盜竊罪論處。

第四，孔某利用了一定的欺騙性手段，同時也有秘密竊取的行為，一定程度上存在交叉競合關系。雖然司法實務中鮮有將此類案件以想象競合犯或者法條競合犯處理的實踐，但因為盜竊罪的處罰略重于詐騙罪，即使考慮競合犯擇一重罪論處，也宜按照盜竊罪論處。

綜上，犯罪嫌疑人孔某以非法占有為目的，秘密竊取被害人虛擬賬戶中的財物，應當以盜竊罪論處。