郭素萍 李曉雪

從世界范圍上來看，格式條款有著多種稱謂。如德國從“條款說”的角度，經(jīng)常使用的術(shù)語是一般交易條款。英美法系國家常用來表達格式化條款的詞語是Standard form contract，即標(biāo)準(zhǔn)合同等，從合同的角度研究這一法律問題。我國從其他國家的立法和合同理論中格式條款制度是移植和借鑒而來，法學(xué)界對格式條款概念的界定也是眾說紛紜，如定式合同、附和締約、格式合同等。盡管名稱不同，但都體現(xiàn)那些由一方提供合同條款而另一方僅有是否接受的締約情形。本文認(rèn)為：格式條款是指合同一方當(dāng)事人為與不特定多數(shù)相對人訂立合同，而預(yù)先就合同內(nèi)容進行擬定的交易條款。

一、格式條款的特征

格式條款具有如下特征：

（一）預(yù)先擬定性

合同的一方當(dāng)事人在合同磋商之前已經(jīng)擬定好合同條款的具體內(nèi)容，而另一方當(dāng)事人只能選擇接受或者拒絕，從本質(zhì)上改變了締約合同自由原則。格式條款是由使用人本人還是第三方制定的，并不影響對預(yù)先擬定因素的判斷。因為無論何人擬定，這些條款都是當(dāng)事人單方所提供的草稿，并非是與合同對方當(dāng)事人磋商的結(jié)果。[1]

（二）適用對象的不特定性

格式條款是一方當(dāng)事人與相對人訂約而制訂的。格式條款存在的價值在于降低交易成本，簡化交易程序。如果在格式條款訂立之前，雙方的當(dāng)事人都是特定主體，反而會加大交易成本，這就和一般的合同并無不同，法律也就沒有對格式條款進行特別規(guī)制的必要了。

（三）內(nèi)容具有定型化

格式條款的定型化是指穩(wěn)定性和不變性。格式條款的要約人與承諾人的地位完全固定化，不能互換。承諾方對于要約只能拒絕或者接受，而不能提出反要約。

（四）相對人在訂約中居于服從地位

格式條款的提供方通常為壟斷性企業(yè)，而相對方多為處于弱勢地位的消費者。雖然相對方和格式條款提供人都被賦予平等的法律人格，但在實際的交涉過程中，相對方在訂約中僅居于附隨地位，對于格式條款只有整體接受或者拒絕的權(quán)利，無法自由表達意志，只能附和于格式條款提供方的意思。

二、格式條款的域外立法考察

目前，格式條款的優(yōu)勢和弊端已被理論界和實務(wù)界所重視，紛紛通過立法調(diào)整來格式條款。筆者主要選取德國和我國臺灣地區(qū)的格式條款進行比較研究，以期對我國的格式條款的研究能有所借鑒。

（一）德國

德國最早對一般交易條款的規(guī)制源于判例，在其帝國時期即1945年之前帝國最高法院基于其民法典“概括條款”以判例作出對一般交易條款的規(guī)制。[2]《德國民法典》在2002年進行債法現(xiàn)代化修正，將《一般交易條款法》納入第305至第310條。

1. 一般交易條款的訂入規(guī)則

一般交易條款在締約時只有滿足以下條件，才能成為合同的一部分：首先，使用人應(yīng)明確將一般交易條款提示給相對人，使相對人了解到使用人有將一般交易條款訂入合同的意思。其次，相對方作出在承諾之前，有了解一般交易條款的機會，能夠判斷締結(jié)該條款后的法律效果及危險。最后，在對一般交易條款知悉的基礎(chǔ)上，相對方必須對一般交易條款的適用表示同意或者沒有明確反對，一般交易條款才能有效納入合同。相對人可以通過口頭或默示方式作出同意。

2.一般交易條款的解釋規(guī)則

（1）個別約定優(yōu)先。根據(jù)德國《民法典》第305b條規(guī)定，如果合同的當(dāng)事人對某個合同條款已經(jīng)達成了約定，而且該約定又與一般交易條款中的某一規(guī)定相矛盾，那么此時合同當(dāng)事人個別約定的條款優(yōu)先于一般交易條款。

（2）不利條款使用人的解釋原則。在解釋某個一般交易條款時，如果產(chǎn)生了疑義，以不利于條款使用人的解釋為主。

3.一般交易條款的內(nèi)容控制

德國立法對一般交易條款的規(guī)制較為系統(tǒng)，并將一般交易條款的規(guī)制與消費者權(quán)益的保護緊密聯(lián)系，其規(guī)定包括了從對一般交易條款的界定到程序保障等一系列的內(nèi)容。

關(guān)于一般交易條款效力的判斷標(biāo)準(zhǔn)，《德國民法典》采取概括式和列舉式相結(jié)合的方式?！兜聡穹ǖ洹返?07條規(guī)定的是概括性條款，以誠實信用原則作為判斷一般交易條款的兜底性規(guī)則。如果一般交易條款因違反誠實信用原則使合同相對方遭受不適當(dāng)?shù)膿p害，則該條款無效?！兜聡穹ǖ洹返?08條和第309條采用列舉的方式詳細規(guī)定了一般交易條款無效的情形。其中第308條是所謂的“灰名單”制度，其中列舉了8項價值判斷性禁止約款。這些規(guī)定因為使用了不確定的法律概念，是否有效的判斷就需要法官作出相應(yīng)的價值判斷。通常稱其為“灰名單”。第309條是列舉了13項一般交易條款無效的情形，這些規(guī)定的內(nèi)容都不具有價值判斷的可能性，不含有不確定的法律概念，無需法官的價值判斷就可以認(rèn)定其無效，被稱為“黑名單”。

（二）我國臺灣地區(qū)

我國臺灣地區(qū)將格式條款稱為定型化約款或定型化契約條款。臺灣地區(qū)對定型化契約的管制主要規(guī)定在“消費者保護法”及實施的細則中。

1.定型化契約的適用范圍

根據(jù)定型化契約的締約相對人是否為營業(yè)主體，可將契約分為定型化消費者契約及定型化商業(yè)性契約，消費者保護法所規(guī)范之定型化契約僅限于前者，后者則不在適用范圍之內(nèi)。

2.定型化契約條款訂入合同的規(guī)則

定型化契約的成立要件也是關(guān)注在條款使用人是否向相對人明示該契約條款。在提示的程度上，不僅要求以書面、口頭等其他顯著的方式加以呈現(xiàn)，更注重于條款的內(nèi)容是否以清楚且易懂的方法讓相對人知悉。除了明示要件外，使用人還應(yīng)當(dāng)提供合理的審閱期，在相對人明確表示同意后，定型化契約條款才能成為合同的一部分。

3.定型化契約條款的效力

定型化契約條款的內(nèi)容經(jīng)由解釋而確定后，才能進行條款內(nèi)容的公平性檢查。以“消費者保護法”對于定型化契約條款的內(nèi)容控制為例，主要是以誠信原則、平等互惠原則為審查基準(zhǔn)。消保法施行細則第14條還對其進一步解釋，列舉了4種違反平等互惠原則的情形。以上法條所指誠信原則、平等互惠等用語，均屬抽象的不確定法律概念，在適用時賦予了法官較多的自由裁量權(quán)。

三、我國現(xiàn)行法對格式條款的規(guī)制存在的問題

我國現(xiàn)行法律對格式條款的規(guī)定以《合同法》和《消費者權(quán)益保護法》為核心，由若干個特別法和司法解釋組成規(guī)制格式條款的法律規(guī)范。雖然這些法律規(guī)范已經(jīng)形成相當(dāng)?shù)囊?guī)模，但仍存在一些內(nèi)容及體系上的問題，需要進一步修正和完善。

（一）格式條款的訂立規(guī)則不夠完善

從保護相對人的利益的角度出發(fā)，對將要訂入合同的條款進行提示說明是國內(nèi)外立法中通行的做法。我國《合同法》第39條也規(guī)定了該義務(wù)，但規(guī)定得還是不夠全面，仍有一些問題亟待解決。這表現(xiàn)在：

1.提示說明義務(wù)的范圍過于狹窄

根據(jù)該款的字面含義來看，僅對免除或限制責(zé)任的條款具有提請注意義務(wù)，而含有其他內(nèi)容的格式條款則無須提請相對方注意，對相對人一方過于苛刻。

2.未規(guī)定違反該義務(wù)的法律后果

關(guān)于提示說明義務(wù)的性質(zhì)，學(xué)界一直存有爭議。通常有三種觀點：一是訂入規(guī)則，違反法定提示說明義務(wù)的，視為該格式條款未訂入合同。二是違反該義務(wù)，相對人可以向法院申請撤銷該格式條款；三是根據(jù)《合同法》第39條的規(guī)定，只要使用人在訂立合同之時未向相對方提示格式條款將要訂入合同的事實，該條款無效。根據(jù)《合同法司法解釋二》第9條和第10條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)是采納效力規(guī)則中的可撤銷觀點。

3.未規(guī)定提請注意義務(wù)履行的合理程度

格式條款提供人僅僅把格式條款的通知給相對人是不夠的，還必須將提請注意達到合理的程度。關(guān)于合理程度的判斷，我國現(xiàn)行法并未規(guī)定。

（二）《合同法》第39條和第40條存在法律沖突

根據(jù)第39條第1款規(guī)定，使用人遵循公平原則并采取合理的方式提請相對人注意的，可以在合同中訂立免責(zé)或限制責(zé)任的條款。但第40條又做出規(guī)定：“格式條款具有本法第五十二條和第五十三條規(guī)定情形的，或者提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的，該條款無效?！睆臈l文內(nèi)容上看，第39條允許使用人采取合理的方式訂立免責(zé)條款，第40條卻又宣布免責(zé)條款無效，前后法條存在明顯的矛盾。

（三）第41條文字表述存在矛盾

《合同法》第41條第2款規(guī)定：“對格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋?！睆倪@一款可以看出，《合同法》對格式條款的解釋側(cè)重于保護相對人的權(quán)益。而第41條第3款又明確規(guī)定“格式條款和非格式條款不一致的，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款?！钡?款規(guī)定的假設(shè)前提是非格式條款更有利于相對人，但是非格式條款與格式條款相比較，它不一定更有利于相對人。當(dāng)格式條款和非格式條款不一致需要解釋時，如果在格式條款有利于使用人的情況下仍然采用非格式條款，就和《合同法》第41條第2款的規(guī)定相矛盾。

四、我國現(xiàn)行法對格式條款的立法規(guī)制及完善建議

（一）格式條款的訂入規(guī)則

格式條款的訂入即判斷格式條款是否訂入了合同以及在什么條件下被訂入了合同之中的制度。因格式條款作為合同的一種特殊類型，所以格式條款的訂立仍需要雙方當(dāng)事人的合意，經(jīng)過要約和承諾這一過程才能納入合同。格式條款訂入合同需要滿足要約階段的充分明示和承諾階段的意思一致。滿足以下三個要件，訂入合同的格式條款才具有法律意義，對合同的雙方當(dāng)事人產(chǎn)生約束力。

1.格式條款的提供方明確提示并說明該條款

合同的一方當(dāng)事人以格式條款訂約時，應(yīng)當(dāng)采取適當(dāng)?shù)姆绞教嵴埾鄬θ俗⒁飧袷綏l款訂入合同的事實。建議對《合同法》第39條進行修改，將提示說明義務(wù)的范圍適用于全部的格式條款。

此外，格式條款的提供者應(yīng)采取合理方式進行提示說明，在這里如何達到“合理”的程度，也沒有一個統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。因合理二字本身具有模糊性，所以對合理情形的司法判斷尤為關(guān)鍵，通行的判斷標(biāo)準(zhǔn)主要有以下的五個方面的因素：

（1）文件的外形，必須滿足該文件載有格式條款的外在表現(xiàn)形象，即能引起消費者注意的文字、符號、字體等。

（2）條款內(nèi)容的清晰程度，要求提請相對人注意的文字、語言必須清晰明白。

（3）提示的方式。格式條款提供方應(yīng)以明示為原則，在合同訂立時采用足以引起對方注意的文字、符號、字體等特別標(biāo)識。

（4）提示的時間。提請注意義務(wù)必須在合同訂立之前完成，如果提供者在訂立合同之后，才將格式條款提示給消費者，則此時因為合同已經(jīng)生效，該格式條款就沒有納入合同，提請注意也就沒有必要了。

（5）提示程度。格式條款使用人的提示程度應(yīng)當(dāng)以能夠提請該格式條款所準(zhǔn)備適用的一般消費者的注意為標(biāo)準(zhǔn)。[3]

2.相對方能夠了解并接受該條款

合同成立的關(guān)鍵在于雙方當(dāng)事人是否就其內(nèi)容達成一致的合意，格式條款也不例外。相對人在了解格式條款的性質(zhì)后作出意思表示的合意，格式條款才能訂入到合同中，這也符合要約和承諾的締約過程。

3.異常條款不得訂入規(guī)則

所謂異常條款，是指格式條款的內(nèi)容、所用的語言、表述或表現(xiàn)方式過分異常，以至于無法期待對方當(dāng)事人預(yù)期該條款出現(xiàn)在格式條款所適用的合同中。判斷格式條款是否構(gòu)成異常條款時，一般取決條款的制定人和相對人兩個角度考察。從相對人角度需考慮相對人作為一般人對該條款的預(yù)見能力，該條款給相對人帶來的損害后果；從制定人的角度需考慮制定人在該條款中所采取的語言或表達方式、該條款提請注意義務(wù)的履行程度來判定是否為異常條款。[4]我國現(xiàn)行立法中未對異常條款作出相關(guān)規(guī)定。但在司法實務(wù)中，經(jīng)?？梢钥吹疆惓l款的身影。例如居間合同中“無條件支付傭金的條款”，無論最后交易是否成功，買賣雙方都需要向居間人支付傭金。該條款規(guī)定在合同中，是超出買賣雙方的預(yù)期的，這種條款是不能訂入合同中的。

我國正在進行民法典的編纂，借助編纂民法典的契機，筆者認(rèn)為在修訂合同編時對格式條款的訂入規(guī)則進行這樣的規(guī)定：格式條款是當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款。

采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請對方注意全部的格式條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。未提請對方注意或應(yīng)對方要求說明的，視為該條款未定入合同。

（二）格式條款的效力規(guī)則

格式條款在一定的條件下才能對雙方當(dāng)事人產(chǎn)生約束，要分清無效的格式條款和可撤銷的格式條款。

1.無效的格式條款

格式條款的無效是法律從根本上對格式條款的內(nèi)容進行了否定性評價，對雙方當(dāng)事人無約束力。認(rèn)定格式化條款絕對無效的具體依據(jù)主要有以下方面：

（1）違反強行法的格式條款無效

所謂強行法，是指不依賴于當(dāng)事人意志而必須無條件適用的法律規(guī)范。因強行法所涉及的事項涉及國家安全，及公共秩序的維持或基于其他公益上的理由，不允許個人依自由意思予以變更要求必須遵守，即排除了當(dāng)事人的意思自由。[5]一般而言，格式條款作為合同條款，無論是否基于自由意思制定的，只要違反了法律的強制性規(guī)定，都應(yīng)認(rèn)定為無效。

（2）特殊內(nèi)容的免責(zé)條款無效的情形

作為交易中對合同責(zé)任和風(fēng)險分配的一種方式，免責(zé)條款在企業(yè)確定經(jīng)營風(fēng)險、維護企業(yè)的合理經(jīng)營方面發(fā)揮了重要作用。若雙方在自愿的基礎(chǔ)上制定的不違反法律禁止性規(guī)定和社會公共利益的免責(zé)條款，法律是承認(rèn)其效力的。《合同法》第53條規(guī)制的只是涉及特殊內(nèi)容的免責(zé)條款，即造成對方當(dāng)事人人身傷害的和因故意或者重大過失造成對方財產(chǎn)損失的。只要免責(zé)的格式條款涉及上面提及的兩種情形，直接認(rèn)定為無效。

（3）違反公平原則的格式條款無效情形

由于格式條款的主要弊端在于條款使用人在其單方預(yù)先擬定格式條款時，往往利用其經(jīng)濟上的優(yōu)越地位，損害相對人在法律上應(yīng)當(dāng)受保護的利益，從而破壞合同交易中的公平原則。如果違背公平原則導(dǎo)致格式條款的雙方當(dāng)事人的權(quán)利嚴(yán)重失衡，那么此格式條款無效。所謂違反公平原則的格式條款無效主要是指兩種情形：一是格式條款的提供者免除自己的責(zé)任、加重相對人的責(zé)任。二是格式條款的提供者排除對方當(dāng)事人主要權(quán)利的。

2.可撤銷的格式條款

《民法總則》第147條至第151條以及《合同法》第54條都規(guī)定了合同可撤銷的規(guī)定。作為合同的特殊類型，我國《合同法》卻未規(guī)定格式條款是否可以適用關(guān)于合同可撤銷、可變更的規(guī)定。如果相對人意思表示存在瑕疵，未表達出自己的真實意愿，應(yīng)當(dāng)賦予消費者申請撤銷的權(quán)利。因此，若格式條款涉及的是上述無效條款以外的情形且顯失公平的，可撤銷。綜上所述，筆者建議將第40條修改為：格式條款具有本法第52條和第53條規(guī)定情形的，或者提供格式條款一方違反公平原則免除其責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的，該條款無效。對于其他顯失公平的條款，可變更、可撤銷；其它情形的，有效。

（三）格式條款的解釋規(guī)則

由于格式條款的締約過程具有特殊性，相對人在訂約前根本沒有對該內(nèi)容共同草擬或表示意見的機會。為避免使用不當(dāng)?shù)慕忉尫绞?，因而侵害契約正義，學(xué)術(shù)界和國外的立法例上都發(fā)展出特殊的解釋規(guī)則。我國《合同法》對格式條款的規(guī)制的特殊解釋規(guī)則規(guī)定在第41條，主要包括客觀解釋規(guī)則、不利解釋規(guī)則和個別約定優(yōu)先解釋規(guī)則。

1.客觀解釋規(guī)則

解釋格式條款時也應(yīng)當(dāng)以通常一般人的理解可能性為標(biāo)準(zhǔn)，并不是以個別相對人的情形而定。交易的當(dāng)事人在對格式條款進行理解，通常會受自己主觀要素的影響，致使雙方各執(zhí)一詞，在解釋的基準(zhǔn)上存在差異。當(dāng)格式條款內(nèi)容無法確定時，不能將某個特定的締約人的個別情況作為解釋合同的考量因素，而是應(yīng)當(dāng)按照該條款所預(yù)定適用不特定相對人平均而合理的理解能力為基礎(chǔ)。[6]

2.不利解釋規(guī)則

不利解釋是指格式條款依客觀解釋原則解釋后，仍至少具有兩種以上的解釋可能性時，應(yīng)采取不利于條款使用方的解釋。我國《合同法》第41條第2句也規(guī)定了不利解釋規(guī)則。不利解釋原則的適用范圍僅限于適用格式條款，不利解釋規(guī)則在適用時首先應(yīng)該以客觀解釋為基礎(chǔ)，只有對格式條款通過客觀解釋產(chǎn)生兩種以上解釋仍存在疑義后，才適用不利解釋原則。

3.非格式條款效力優(yōu)先解釋規(guī)則

在一個完整的合同中，格式條款通常只存在于一些限制和免除使用人責(zé)任的條款中，其余的大部分都是非格式條款。非格式條款是雙方當(dāng)事人在衡量自身利益的判斷下自由磋商的結(jié)果，因此不能用單方擬定的條款加以推翻。當(dāng)兩個條款的內(nèi)容出現(xiàn)沖突，采用非格式條款進行解釋更符合契約自由與契約公平的締約精神。我國《合同法》第41條后段就采納了這一思想。但是司法實踐中，合同中的非格式條款并不一定當(dāng)然有利于相對人。在此種情況下，非格式條款效力優(yōu)先的解釋方法就不再適用了。筆者認(rèn)為如依然機械性的適用非格式條款優(yōu)先解釋的規(guī)則，顯然背棄了設(shè)置有利于相對人的解釋方法的初衷。因此，在合同法進行修改時，筆者建議將該條改為：格式條款與非格式條款不一致的，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款，但格式條款對相對人更有利的除外。