陳吉燦

（廣州大學 人權(quán)研究院，廣東 廣州 510095）

一、引言

職務(wù)發(fā)明制度是知識產(chǎn)權(quán)法中的一項基本制度，它主要調(diào)整單位與發(fā)明人之間的利益分配關(guān)系的制度。職務(wù)發(fā)明中核心權(quán)益是財產(chǎn)權(quán)益，現(xiàn)行法律對財產(chǎn)權(quán)益分配時采用法定模式，這種模式導致了職務(wù)發(fā)明權(quán)益分配在立法層面和實踐層面都存在利益失衡的問題發(fā)生。在法治框架下，利益分配存在法定和約定兩種模式。意思自治或私法自治原則，是指民事主體可以依自己的意思決定民事法律關(guān)系的設(shè)立、變更、終止的原則。[1]25意思自治原則是私法體系中最基本的原則之一，它不是具體法規(guī)的具體指導原則，而是貫串整個私法體系的靈魂和紅線，是自由精神在法律領(lǐng)域最高層次的反映。[2]雖然，知識產(chǎn)權(quán)法帶有“公法”的因子。但是，知識產(chǎn)權(quán)法是私法體系中的一員，應該具有貫徹意思自治原則的理論自覺和行為自覺。在職務(wù)發(fā)明制度中部分權(quán)屬安排采納了意思自治原則，相比其他私法制度，職務(wù)發(fā)明制度在采納意思自治方面依然存在不足。學界和實務(wù)界普遍認為引入意思自治重構(gòu)職務(wù)發(fā)明制度有助于緩解職務(wù)發(fā)明中的利益失衡問題。不過，在學界研究職務(wù)發(fā)明制度中適用意思自治原則時，往往會“單兵突進”，只用意思自治原則重構(gòu)職務(wù)發(fā)明中知識產(chǎn)權(quán)權(quán)屬安排問題，[3]或者只用意思自治原則重構(gòu)獎酬權(quán)益。[4]在本文看來，這樣做不妥，知識產(chǎn)權(quán)權(quán)屬安排和職務(wù)發(fā)明人獎酬權(quán)益是一個相伴而生的命題，只調(diào)整知識產(chǎn)權(quán)權(quán)屬安排或者只調(diào)整職務(wù)發(fā)明人獎酬權(quán)益必將帶來利益的失衡。本文在對引入意思自治原則改造職務(wù)發(fā)明制度進行探討時，主張在職務(wù)發(fā)明權(quán)屬安排和職務(wù)發(fā)明獎酬權(quán)益方面一并適用意思自治原則，總體把握意思自治原則在職務(wù)發(fā)明中的適用，以求教于學界同仁。

二、現(xiàn)行法律對職務(wù)發(fā)明成果權(quán)益分配的現(xiàn)狀

（一）職務(wù)發(fā)明中權(quán)益內(nèi)容

從知識產(chǎn)權(quán)演進角度看，個人是發(fā)明創(chuàng)造的主體。隨著現(xiàn)代科技日益復雜，個人想憑一己之力完成較為重要的發(fā)明創(chuàng)造變得越來越困難，往往需要借助單位的物質(zhì)技術(shù)條件、內(nèi)部資料并與其他同事進行協(xié)作，因此，各國的專利立法比著作權(quán)立法更為重視保護單位的投資。[5]296在此背景下，協(xié)調(diào)單位和職務(wù)發(fā)明人之間權(quán)益的職務(wù)發(fā)明制度應運而生。在職務(wù)發(fā)明制度中，利益包含兩部分，一是人格利益，二是財產(chǎn)利益。人格利益在職務(wù)發(fā)明制度中的具體體現(xiàn)就是署名權(quán)，它是一種精神權(quán)利，由于人格利益具有很強的人身依附性，這種利益歸屬于發(fā)明人或者設(shè)計人，這一點是沒有爭議的。財產(chǎn)利益包含兩部分，一是職務(wù)發(fā)明成果歸屬權(quán)，二是獎酬權(quán)?，F(xiàn)行法律文本中對于職務(wù)發(fā)明利益關(guān)系的調(diào)整也是從圍繞著這兩種財產(chǎn)權(quán)益展開的。從現(xiàn)行法律文本看，職務(wù)發(fā)明成果歸屬權(quán)是原生態(tài)權(quán)利，獎酬權(quán)益是派生性權(quán)利。換言之，現(xiàn)行法律對職務(wù)發(fā)明成果歸屬權(quán)授予單位所有，這種享有是獨占性的，職務(wù)發(fā)明人沒有享有職務(wù)發(fā)明成果歸屬權(quán)，為了補償職務(wù)發(fā)明人，而賦予其獎酬權(quán)益。如果職務(wù)發(fā)明人享有職務(wù)發(fā)明成果的全部或者部分權(quán)利，則獎酬權(quán)益則不再享有。

（二）現(xiàn)行法律對職務(wù)發(fā)明財產(chǎn)權(quán)益的分配

學術(shù)界普遍認為，現(xiàn)行法律文本調(diào)整這兩種財產(chǎn)權(quán)益時采用了法定為主、約定為輔的模式。即在職務(wù)發(fā)明中，職務(wù)發(fā)明成果權(quán)屬歸屬于單位所有，職務(wù)發(fā)明人享有獎酬權(quán)益，在職務(wù)發(fā)明成果權(quán)屬和獎酬權(quán)益方面可以進行一定程度上的約定。1984年，我國頒布實施了《中華人民共和國專利法》（以下簡稱《專利法》），其中對職務(wù)發(fā)明成果歸屬權(quán)和職務(wù)發(fā)明獎酬權(quán)益的分配采用了嚴格的法定模式?！秾＠ā奉C布實施后，歷經(jīng)1992年、2000年和2008年三次修改?！秾＠ā返谝淮涡薷臅r對職務(wù)發(fā)明成果權(quán)屬安排未做調(diào)整，第二次修改《專利法》時對職務(wù)發(fā)明成果權(quán)屬安排做出了新的調(diào)整，引入了意思自治原則，第三次修改《專利法》時，延續(xù)第二次修改《專利法》的規(guī)定，未做新的調(diào)整。[4]

在調(diào)整職務(wù)發(fā)明成果歸屬權(quán)方面采用了法定為主、約定為輔的模式。依據(jù)現(xiàn)行專利法規(guī)定，執(zhí)行本單位的任務(wù)或者主要是利用本單位的物質(zhì)技術(shù)條件所完成的發(fā)明創(chuàng)造為職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造，這種情況下形成的職務(wù)發(fā)明成果歸屬于單位享有，不得進行約定。利用本單位的物質(zhì)技術(shù)條件所完成的發(fā)明創(chuàng)造成果可以約定權(quán)屬。不過有來自實務(wù)界的法官在點評職務(wù)發(fā)明權(quán)益糾紛案件時，援引了《最高人民法院關(guān)于審理技術(shù)合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二條，認為職務(wù)發(fā)明成果權(quán)屬安排均可采用約定模式。[6]依照《專利法》第十六條規(guī)定，在獎酬權(quán)益分配方面也是采用法定分配模式。不過，《專利法實施細則》第七十六條規(guī)定，單位和職務(wù)發(fā)明人之間可以就獎勵、報酬的方式和數(shù)額進行約定。前述《最高人民法院關(guān)于審理技術(shù)合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》也提及在職務(wù)發(fā)明中獎酬權(quán)益的分配也可以采用約定模式進行。

（三）現(xiàn)行法律對職務(wù)發(fā)明中財產(chǎn)權(quán)益分配之評析

1.職務(wù)發(fā)明權(quán)益內(nèi)部分配失衡。在職務(wù)發(fā)明中，財產(chǎn)權(quán)益的分配是單位享有職務(wù)發(fā)明成果歸屬權(quán)，職務(wù)發(fā)明人享有獎酬權(quán)。根據(jù)民法原理可知，職務(wù)發(fā)明成果歸屬權(quán)是支配權(quán)，獎酬權(quán)屬于請求權(quán)。支配權(quán)是指排除他人干涉而權(quán)利人僅憑自己的意志對標的物進行處分的權(quán)利。請求權(quán)是要求他人作為或者不作為的權(quán)利。[7]37支配權(quán)是絕對權(quán)是對世權(quán)，具有很強的排他性。請求權(quán)是相對權(quán)，它的實現(xiàn)依賴于相對人作為或者不作為。從這個角度去理解，在職務(wù)發(fā)明財產(chǎn)權(quán)益分配中，單位職務(wù)發(fā)明權(quán)益的實現(xiàn)依賴自己的行為就可以實現(xiàn)，而職務(wù)發(fā)明人享有獎酬權(quán)益的實現(xiàn)依賴于單位實施職務(wù)發(fā)明成果。單純從法律對單位和職務(wù)發(fā)明人的權(quán)利安排看，就存在嚴重的分配失衡問題。從實踐層面看，職務(wù)發(fā)明人獎酬權(quán)益得到兌現(xiàn)較為困難。①2016年1月6日，《解放日報》刊登了《民革市委調(diào)研職務(wù)發(fā)明獎酬制度建議參考“三三制”分配》一則報道。報道稱，職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造依法被授予專利權(quán)后，少量兌現(xiàn)或無法兌現(xiàn)獎勵的達到45%。在職務(wù)發(fā)明取得收益后，少量兌現(xiàn)或無法兌現(xiàn)獎勵的達到38%。在職務(wù)發(fā)明轉(zhuǎn)化后，61.83%的企業(yè)給予員工的報酬為營業(yè)利潤的5%以下，24.73%的企業(yè)報酬比例為5%至20%，僅有13.44%的企業(yè)報酬比例在20%及以上。張駿.民革市委調(diào)研職務(wù)發(fā)明獎酬制度建議參考“三三制”分配[N]. 解放日報， 2016-01-06(2)。

2.在狹義國家法律層面對職務(wù)發(fā)明權(quán)益分配并沒有引入意思自治原則。學界認為在職務(wù)發(fā)明權(quán)屬安排方面引入了意思自治原則是根據(jù)《專利法》第六條第三款規(guī)定，即利用本單位的物質(zhì)技術(shù)條件所完成的發(fā)明創(chuàng)造，單位與發(fā)明人或者設(shè)計人訂有合同，對申請專利的權(quán)利和專利權(quán)的歸屬作出約定的，從其約定。從字面意義上理解，利用本單位的物質(zhì)技術(shù)條件包含了主要利用本單位的物質(zhì)技術(shù)條件和非主要利用本單位的物質(zhì)技術(shù)條件兩種情形。根據(jù)《專利法》第六條第一款的規(guī)定，職務(wù)發(fā)明的范圍包含執(zhí)行本單位的任務(wù)所完成的發(fā)明和主要利用本單位的物質(zhì)技術(shù)所完成的發(fā)明創(chuàng)造，非主要利用本單位的物質(zhì)技術(shù)完成的發(fā)明創(chuàng)造屬于非職務(wù)發(fā)明，非職務(wù)發(fā)明成果歸屬于發(fā)明人。因此，在國家狹義法律層面并沒有引入意思自治原則來調(diào)整職務(wù)發(fā)明成果權(quán)屬安排。在職務(wù)發(fā)明獎酬權(quán)益方面，《專利法》也沒有對此引入意思自治原則。

3.意思自治原則在職務(wù)發(fā)明制度中適用的法律位階較低。意思自治原則在職務(wù)發(fā)明制度中的適用的法律文本有司法解釋和行政法規(guī)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理技術(shù)合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》定位為司法解釋，在法律適用過程中出現(xiàn)與上位法不一致情形時，該司法解釋無效?！秾＠▽嵤┘殑t》定位為行政法規(guī)，在法律適用過程中出現(xiàn)與上位法不一致情形時，該行政法規(guī)無效。雖然，這些低位階的法律引入了意思自治原則。但是，它并沒有改變單位和職務(wù)發(fā)明人之間利益失衡的難題。

三、意思自治原則在職務(wù)發(fā)明制度中適用的回應

基于現(xiàn)行法律對職務(wù)發(fā)明財產(chǎn)權(quán)益分配采用法定模式帶來的失衡問題，學術(shù)界和實務(wù)界對于引用意思自治原則改造現(xiàn)行職務(wù)發(fā)明制度做出了積極回應。

（一）學術(shù)界對意思自治原則在職務(wù)發(fā)明制度中適用的回應

1.在全部職務(wù)發(fā)明類型中職務(wù)發(fā)明成果權(quán)屬安排方面采用約定模式。這種觀點主張職務(wù)發(fā)明專利權(quán)采用“約定優(yōu)先”，兼采“雇主優(yōu)先”和“雇員優(yōu)先”的模式。有學者認為，職務(wù)發(fā)明分為兩種情形：一是履行聘用單位職責或執(zhí)行聘用單位任務(wù)過程中所作出的發(fā)明；二是利用本單位的物質(zhì)技術(shù)條件所完成的發(fā)明創(chuàng)造。在兩種情形中，職務(wù)發(fā)明成果的所有權(quán)均可以采用約定模式。在沒有約定的情況下，第一種情形中的職務(wù)發(fā)明成果由單位享有，第二種情形中的職務(wù)發(fā)明成果歸屬于職務(wù)發(fā)明人所有。[8]需要注意的是，此處的“利用本單位的物質(zhì)技術(shù)條件”沒有區(qū)分“主要利用本單位的物質(zhì)技術(shù)條件”和“非主要利用本單位的物質(zhì)技術(shù)條件”。

2.在部分職務(wù)發(fā)明類型中職務(wù)發(fā)明成果權(quán)屬安排采用約定模式。這種觀點主張職務(wù)發(fā)明范圍限定于執(zhí)行本單位的任務(wù)完成的發(fā)明創(chuàng)造和主要利用本單位物質(zhì)技術(shù)條件完成的發(fā)明創(chuàng)造。在執(zhí)行本單位的任務(wù)完成的發(fā)明創(chuàng)造中，職務(wù)發(fā)明成果權(quán)屬安排采用法定模式，即職務(wù)發(fā)明成果的專利申請權(quán)和授權(quán)后專利權(quán)歸屬于單位享有；在職務(wù)發(fā)明中主要利用本單位物質(zhì)技術(shù)條件所完成的發(fā)明創(chuàng)造中，職務(wù)發(fā)明成果權(quán)屬安排采用約定模式。[9]在上述觀點中，執(zhí)行本單位的任務(wù)所完成的發(fā)明創(chuàng)造中取得的職務(wù)發(fā)明成果權(quán)利由單位享有，采用絕對的法定主義。主要利用本單位物質(zhì)技術(shù)條件所完成的發(fā)明創(chuàng)造中取得的職務(wù)發(fā)明成果權(quán)利由可以采用約定原則。同時，在上述用意思自治原則改造職務(wù)發(fā)明制度時，有學者兼顧了獎酬權(quán)益與職務(wù)發(fā)明權(quán)屬利益的平衡，即在獎酬權(quán)益分配中也引入意思自治原則。[9]在立法調(diào)整職務(wù)發(fā)明職務(wù)權(quán)屬利益安排時，一定兼顧獎酬權(quán)益，這是一個相伴而生的問題。

3.知識產(chǎn)權(quán)共有。有學者認為，在職務(wù)發(fā)明中，職務(wù)發(fā)明成果是單位和職務(wù)發(fā)明人共同投資的結(jié)果，現(xiàn)行法律沒有依投資規(guī)律來決定發(fā)明創(chuàng)造成果財產(chǎn)權(quán)利的歸屬。單位和職務(wù)發(fā)明人都有權(quán)主張他們共同投資所形成的發(fā)明創(chuàng)造成果的財產(chǎn)權(quán)利。為了建立一種公正的職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造成果財產(chǎn)權(quán)利分配制度，另一方面也為了更加有效地促進社會發(fā)展中起著決定性作用的智力資源的開發(fā)，我們應該就單位與職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造人之間有關(guān)職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造成果財產(chǎn)權(quán)利的分配關(guān)系建立一種新的法律制度，這一制度的合理性、公平性和科學性集中體現(xiàn)在單位和職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造人根據(jù)各自對發(fā)明創(chuàng)造活動的投資份額，按照一定的比例共同享有職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造成果的財產(chǎn)權(quán)利，即一種職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造成果共有財產(chǎn)權(quán)利制度。[10]對于知識產(chǎn)權(quán)共有理論，學界也存在不同的聲音，認為職務(wù)發(fā)明共有制存在共有份額不好確定、實施專利時共有雙方無法達成一致意見等障礙。[11]從理論上說，這種不同的聲音確乎存在。不過，在實踐層面存在知識產(chǎn)權(quán)共有成功的案例，比如后文提及的西南交通大學，該校職務(wù)發(fā)明成果歸屬權(quán)由學校和職務(wù)發(fā)明人共同享有。

（二）實務(wù)界對意思自治原則在職務(wù)發(fā)明制度中適用的回應

1.實踐層面——職務(wù)發(fā)明制度改革的“小崗村”。在實踐層面，西南交通大學是第一個引入意思自治重構(gòu)單位和職務(wù)發(fā)明人之間利益的典型。2010年，西南交通大學在職務(wù)發(fā)明領(lǐng)域知識產(chǎn)權(quán)采取“混合所有制”，由學校和職務(wù)發(fā)明人共同享有職務(wù)發(fā)明知識產(chǎn)權(quán)，對職務(wù)發(fā)明人財產(chǎn)權(quán)利的獎勵升級為知識產(chǎn)權(quán)，通過賦予產(chǎn)權(quán)的方式來激勵職務(wù)發(fā)明人進行科技成果轉(zhuǎn)化。[12]經(jīng)過實驗，西南交通大學知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)化率大大提升。實驗幾年后，西南交通大學還出臺了《西南交通大學職務(wù)科技成果轉(zhuǎn)化實施細則（試行）》，在學校層面對這一試驗成果進行制度化?！段髂辖煌ù髮W職務(wù)科技成果轉(zhuǎn)化實施細則（試行）》第八條第二款規(guī)定，對于已分割確權(quán)的科技成果，因完成人已經(jīng)享有了70%的知識產(chǎn)權(quán)，學校不再對完成人進行收益分配。在西南交通大學職務(wù)發(fā)明領(lǐng)域中的知識產(chǎn)權(quán)“混合所有制”，所占比例是規(guī)定的，無法通過約定加以排除。對于通過產(chǎn)權(quán)分割，已經(jīng)享受70%產(chǎn)權(quán)的職務(wù)發(fā)明人不在享有獎酬權(quán)。西南交大在實踐中引入意思自治原則重構(gòu)了職務(wù)發(fā)明中的利益分配關(guān)系，雖然知識產(chǎn)權(quán)分割比例強制規(guī)定，但還是注重了權(quán)屬安排和獎酬利益的平衡。

2.立法界對意思自治原則在職務(wù)發(fā)明制度中適用的回應。2012年，國家知識產(chǎn)權(quán)局再次啟動了修改《專利法》的工作，2015年，國務(wù)院擬出臺對職務(wù)發(fā)明單獨調(diào)整的行政法規(guī)——《職務(wù)發(fā)明條例》。從這兩部法律公布的草案來看，均在職務(wù)發(fā)明制度中權(quán)益分配調(diào)整時不同程度地引用了意思自治原則。在《中華人民共和國專利法修訂草案（送審稿）》（以下簡稱“《專利法（送審稿）》”）第六條中，將職務(wù)發(fā)明范圍限定為執(zhí)行本單位的任務(wù)所完成的發(fā)明創(chuàng)造，權(quán)屬安排采用嚴格的法定主義，由單位享有專利權(quán)?！秾＠ǎㄋ蛯徃澹窙]有直接將利用本單位的物質(zhì)技術(shù)條件所完成的發(fā)明創(chuàng)造定義為職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造。而《專利法（送審稿）》又對利用本單位的物質(zhì)技術(shù)條件所完成的發(fā)明創(chuàng)造中職務(wù)發(fā)明成果權(quán)屬安排采用了約定原則。我們知道，只有在職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造情境下，才能約定職務(wù)發(fā)明成果權(quán)屬，非職務(wù)發(fā)明中職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造成果直接歸屬于職務(wù)發(fā)明人，沒有約定的必要。在本文看來，《專利法（送審稿）》中的職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造包含兩種類型，一是執(zhí)行本單位的任務(wù)所完成的發(fā)明創(chuàng)造，二是利用本單位的物質(zhì)技術(shù)條件所完成的發(fā)明創(chuàng)造。另外，《專利法（送審稿）》第十六條中在職務(wù)發(fā)明獎酬權(quán)益引入了意思自治原則。

《職務(wù)發(fā)明條例草案（送審稿）》第七條對職務(wù)發(fā)明范圍進行了界定。①《職務(wù)發(fā)明條例草案（送審稿）》第七條規(guī)定，下列發(fā)明屬于職務(wù)發(fā)明：一是在本職工作中完成的發(fā)明；二是履行單位在本職工作之外分配的任務(wù)所完成的發(fā)明；三是退休、調(diào)離原單位后或者勞動、人事關(guān)系終止后一年內(nèi)完成的，與其在原單位承擔的本職工作或者原單位分配的任務(wù)有關(guān)的發(fā)明，但是國家對植物新品種另有規(guī)定的，適用其規(guī)定；四是主要利用本單位的資金、設(shè)備、零部件、原材料、繁殖材料或者不對外公開的技術(shù)資料等物質(zhì)技術(shù)條件完成的發(fā)明，但是約定返還資金或者支付使用費，或者僅在完成后利用單位的物質(zhì)技術(shù)條件驗證或者測試的除外?！堵殑?wù)發(fā)明條例草案（送審稿）》對職務(wù)發(fā)明范圍界定與現(xiàn)行《專利法》對職務(wù)發(fā)明范圍界定大體一致。唯一不一致的地方是，《職務(wù)發(fā)明條例草案（送審稿）》中利用本單位物質(zhì)技術(shù)條件完成的發(fā)明創(chuàng)造不在區(qū)分“主要利用”和“非主要利用”兩種情形?！堵殑?wù)發(fā)明條例草案（送審稿）》與《專利法（送審稿）》對于職務(wù)發(fā)明的范圍規(guī)定不一致，即后者在法律文本表達方面不再將利用本單位的物質(zhì)技術(shù)條件所完成的發(fā)明創(chuàng)造納入到職務(wù)發(fā)明中來。《職務(wù)發(fā)明條例草案（送審稿）》第九條規(guī)定，單位可以在依法制定的規(guī)章制度中規(guī)定或者與發(fā)明人約定利用單位物質(zhì)技術(shù)條件完成的發(fā)明的權(quán)利歸屬；未與發(fā)明人約定也未在規(guī)章制度中規(guī)定的，適用本章的規(guī)定?！堵殑?wù)發(fā)明條例草案（送審稿）》與對于職務(wù)發(fā)明成果權(quán)屬安排完全采用了意思自治原則。這是《職務(wù)發(fā)明條例草案（送審稿）》與《專利法（送審稿）》、現(xiàn)行《專利法》不一致的地方。另外，《職務(wù)發(fā)明條例草案（送審稿）》對職務(wù)發(fā)明中獎酬權(quán)益的安排引入了意思自治原則。

《職務(wù)發(fā)明條例草案（送審稿）》屬于準行政法規(guī)，《專利法》屬于狹義層面上的國家法律，《專利法（送審稿）》屬于狹義層面上的準國家法律。如果這兩部法律法規(guī)獲得通過，《職務(wù)發(fā)明條例》在職務(wù)發(fā)明范圍和職務(wù)發(fā)展成果權(quán)屬安排方面與《專利法》不一致，當適用出現(xiàn)沖突時，《職務(wù)發(fā)明條例》的有關(guān)規(guī)定必然無效

四、意思自治原則在職務(wù)發(fā)明制度中適用的必要性再探討

學界研究意思自治原則在職務(wù)發(fā)明制度中適用的回應中，對職務(wù)發(fā)明制度適用意思自治原則必要性方面進行了卓有成效的探索。有學者認為基于當前科技創(chuàng)新合作化、投資主體私立化、管理機制集約化的背景，主張在職務(wù)發(fā)明制度中引入意思自治原則改造單一的權(quán)屬機制是一種必然。[3]有學者認為“約定優(yōu)先”作為知識產(chǎn)權(quán)共有的基本原則，不僅能彌補法定原則之不足，提高知識產(chǎn)品創(chuàng)造、管理與利用的效率，而且也是對民法基本原則的貫徹。[13]筆者贊同上述看法，同時認為在職務(wù)發(fā)明中適用意思自治原則主要是追求職務(wù)發(fā)明財產(chǎn)權(quán)益分配利益平衡和回應職務(wù)發(fā)明“二元制”的運行現(xiàn)實。

（一）意思自治原則有利于實現(xiàn)單位和職務(wù)發(fā)明人之間的利益平衡

無論是從“實然”還是從“應然”來說，法律都具有利益性。法律所調(diào)整的是社會中的利益關(guān)系。[14]62在一個社會中，利益總量是有限的，而人在逐利本性驅(qū)使下會追求更多利益。在這種環(huán)境中，利益沖突是難免的。為了避免沖突，需要界定利益范圍，法律制度應運而生。法律作為社會的控制手段，必須規(guī)定各種利益分配，平衡各種利益關(guān)系。[14]62法律是各種利益平衡的產(chǎn)物，體現(xiàn)了正義性。利益平衡是法律的基本原則，也是法律的價值追求。在本文看來，利益平衡又可以分為兩種，一種是客觀的利益平衡，客觀的利益平衡講求利益相關(guān)方的利益“等價”或者“相等”；一是主觀的利益平衡。主觀利益平衡以利益相關(guān)方經(jīng)過博弈和妥協(xié)達成的利益分配方案。雖然，在外觀看來，利益相關(guān)方的利益分配“不等價”也“不相等”。但是，利益相關(guān)方認同和接受這種利益分配方案。利益平衡是一種動態(tài)的平衡，法律是調(diào)配資源分配的一種機制，法律在成立時，基于當時的環(huán)境，如果執(zhí)行“嚴格規(guī)則主義”，法律分配資源可以達到客觀的平衡。法律成立后，基于法律的滯后性，面對復雜的社會利益關(guān)系，國家公權(quán)力機關(guān)和公民個人依據(jù)法律很難做出客觀利益平衡的判斷，只能追求主觀的利益平衡。主觀利益平衡判斷要求權(quán)利人能夠根據(jù)綜合考慮各種因素，依據(jù)內(nèi)心獨立的意思做出選擇或者放棄自己利益的表示，并且內(nèi)心接受這種表示的行為。意思自治是個人主義、自由主義哲學思潮的直接產(chǎn)物，每一個社會成員根據(jù)自己的理性判斷管理自己的事務(wù)，自主選擇、自主參與、自主行為和自主負責。[2]意思自治的內(nèi)在品性也契合了主觀利益平衡的價值追求，意思自治原則為實現(xiàn)法律所追求的主觀利益平衡提供了一種方法。

利益平衡一直是知識產(chǎn)權(quán)法追求的價值目標。知識產(chǎn)權(quán)法中的利益平衡體現(xiàn)在兩個方面：一是平衡知識產(chǎn)權(quán)人壟斷利益和社會公共利益；二是平衡知識產(chǎn)權(quán)內(nèi)部之間的權(quán)益分配。檢討前述職務(wù)發(fā)明中利益分配失衡的現(xiàn)狀，乃是國家強力干預的結(jié)果。法定利益分配模式追求的是一種客觀利益平衡，素不知社會現(xiàn)實的利益平衡是一種動態(tài)的主觀利益平衡。采用意思自治原則可以有效緩解職務(wù)發(fā)明利益分配法定模式之嚴苛，有力保障職務(wù)發(fā)明人之利益，進而實現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)法所追求的利益平衡價值。

（二）在職務(wù)發(fā)明制度中貫徹意思自治原則有利于滿足職務(wù)發(fā)明制度“二元制”運行的現(xiàn)實

從職務(wù)發(fā)明制度的運行現(xiàn)實看，我國職務(wù)發(fā)明制度存在“二元制”運行狀態(tài)，公立單位職務(wù)發(fā)明和私立單位職務(wù)發(fā)明。公立單位職務(wù)發(fā)明主要是來源公立高校和科研機構(gòu)，公立高校定位為事業(yè)單位，科研機構(gòu)一般是事業(yè)單位。公立單位職務(wù)發(fā)明中，所產(chǎn)生的知識產(chǎn)權(quán)歸屬于公立單位，因為公立單位財產(chǎn)是國有財產(chǎn)的組成部分，公立單位中的知識產(chǎn)權(quán)歸屬國家所有。2017年，全國職務(wù)發(fā)明專利授權(quán)量為1364223件，占全國專利總授權(quán)量的79.3%，其中，大專院校170421件，科研機構(gòu)37805件，企業(yè)1136429件，事業(yè)單位19568件。公立單位職務(wù)發(fā)明專利占全部專利授權(quán)總量的13.1%。①需要說明的是，本文計算公立單位職務(wù)發(fā)明專利授權(quán)量是將大專院校、科研機構(gòu)和事業(yè)單位一并合計。大專院校中雖然有些是私立單位，但是相比公立大專院校，私立大專院校的科技創(chuàng)新能力遠遠低于公立大專院校的創(chuàng)新能力。2017年，教育部科技發(fā)展中心公布了《至2016年底有效發(fā)明專利排名前50名高?！?，前五十高校全部是公立大專院校。由于無法得知私立大專院校的職務(wù)發(fā)明專利數(shù)量，本文忽略私立大專院校的職務(wù)發(fā)明專利數(shù)量。據(jù)筆者向某省知識產(chǎn)權(quán)局了解，科研機構(gòu)一般是事業(yè)單位，因此在本文計算公立單位職務(wù)發(fā)明專利授權(quán)量時也將科研機構(gòu)職務(wù)發(fā)明專利授權(quán)量納入進來。上述數(shù)據(jù)表明，公立單位職務(wù)發(fā)明專利依然是我國專利的重要來源。從知識產(chǎn)權(quán)法的演進史看，國家將知識產(chǎn)權(quán)授予參與創(chuàng)新活動的主體，以激勵他們以更大的熱情投入到創(chuàng)新活動和應用知識產(chǎn)權(quán)活動中來。知識產(chǎn)權(quán)制度激勵的是私人主體，而不是國家。從這個角度說，在公立單位職務(wù)發(fā)明奉行現(xiàn)行法律規(guī)定違背了知識產(chǎn)權(quán)制度設(shè)立的初衷，國家不適合作為知識產(chǎn)權(quán)的主體。進而言之，現(xiàn)行的職務(wù)發(fā)明制度中對職務(wù)發(fā)明成果權(quán)屬的安排不適合在公立單位職務(wù)發(fā)明活動中適用。在私立單位中，職務(wù)發(fā)明所產(chǎn)生的知識產(chǎn)權(quán)歸屬于私立單位，用來激勵私立單位繼續(xù)進行創(chuàng)新活動或者將知識產(chǎn)權(quán)應用。在私立單位開展職務(wù)發(fā)明活動適合現(xiàn)行職務(wù)發(fā)明制度對職務(wù)發(fā)明成果權(quán)屬安排的規(guī)定。

上述之所以出現(xiàn)公立單位職務(wù)發(fā)明和私立單位公立職務(wù)發(fā)明的現(xiàn)象乃是我國市場經(jīng)濟推進不徹底的原因?；仡?984年我國頒布第一部《專利法》時，改革開放的大幕徐徐打開，但是當時所處的環(huán)境依然是計劃經(jīng)濟時代，政治國家和市民社會沒有分離，國有企業(yè)、高等院校及科研院所依然是國家進行科技創(chuàng)新的主力，所產(chǎn)生的大量專利歸屬國家所有。隨著市場經(jīng)濟改革的深入推進，大量國有企業(yè)進行公司制改革，加之民營企業(yè)的異軍突起，企業(yè)逐漸成為科技創(chuàng)新的主體。2017年國家知識產(chǎn)權(quán)局發(fā)布的統(tǒng)計信息顯示，全國企業(yè)獲得專利授權(quán)1136429件，占全國專利授權(quán)量的66%。作為公立單位的高校和科研機構(gòu)，在經(jīng)過四十年的改革開放后，他們的專利權(quán)依然屬于國家享有，國有知識產(chǎn)權(quán)依然是尚未開發(fā)的“處女地”。有學者指出，公立高校和科研機構(gòu)所擁有的知識產(chǎn)權(quán)屬于國家所有的依據(jù)是《事業(yè)單位國有資產(chǎn)管理暫行辦法》（財政部令第36號）。[15]筆者認為，這種說法不妥。因為從改革開放到現(xiàn)在，公立高校和科研機構(gòu)的財產(chǎn)一直屬于國家所有，財政部出臺的規(guī)定沒有資格對國有財產(chǎn)的權(quán)屬進行安排，對國有財產(chǎn)權(quán)屬的安排是國家法律乃至憲法層面的事情。

依據(jù)《專利法》第十六條之規(guī)定，在現(xiàn)行職務(wù)發(fā)明制度中，職務(wù)發(fā)明人的獎酬權(quán)益包含兩個方面：一方面是被授予專利權(quán)的單位應當獎勵參與職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造的發(fā)明人或者設(shè)計人；另一方面是被授予專利權(quán)的單位實施發(fā)明創(chuàng)造專利取得的經(jīng)濟效益，給予發(fā)明人或者設(shè)計人合理的報酬。一般說來，前者獎酬權(quán)益是既定的，而后者是不確定的，相比前者既定的利益，后者對于職務(wù)發(fā)明人來說是可期待的?！秾＠▽嵤┘殑t》第七十七條和第七十八條細化了《專利法》第十六條。在一定程度說，職務(wù)發(fā)明人的獎酬權(quán)益得到兌現(xiàn)端賴于職務(wù)發(fā)明成果得到實施?；诠⒏咝ＶR產(chǎn)權(quán)歸屬于國家的緣故，公立高校知識產(chǎn)權(quán)屬于公共產(chǎn)品。我們知道，知識產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)化是在市場經(jīng)濟環(huán)境中展開的，市場交易的前提是有清晰的產(chǎn)權(quán)。雖然，看似公立高校知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)權(quán)制度清晰。但是，在實踐中從來沒有清晰，這種看似的清晰一直停留在紙面上。正是因為公立高校知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)權(quán)不清晰，所以大量公立高校知識產(chǎn)權(quán)得不到有效轉(zhuǎn)化，得不到轉(zhuǎn)化意味著職務(wù)發(fā)明人的可期待獎酬權(quán)益成為泡影。在現(xiàn)行職務(wù)發(fā)明制度中，職務(wù)發(fā)明成果歸屬于單位的前提下，單位和職務(wù)發(fā)明人可以約定獎酬權(quán)益，在一定程度上單位和職務(wù)發(fā)明人之間的利益可以達到平衡。由于知識產(chǎn)權(quán)無法得到實施，職務(wù)發(fā)明人獎酬權(quán)益無法兌現(xiàn)，從而引發(fā)單位和職務(wù)發(fā)明人之間利益的失衡。雖然，公立高校、科研機構(gòu)和事業(yè)單位所擁有的職務(wù)發(fā)明專利所占比例不多。但，它卻攪動了職務(wù)發(fā)明制度的“一池春水”，這應該是職務(wù)發(fā)明制度成為學界長久不衰話題的主要原因之一。

基于公立單位職務(wù)發(fā)明和私立單位職務(wù)發(fā)明的“二元制”分殊的運行現(xiàn)實，現(xiàn)行職務(wù)發(fā)明制度無法統(tǒng)攝這種現(xiàn)實。在修改職務(wù)發(fā)明制度時，分別作出適用于公立單位職務(wù)發(fā)明和私立單位職務(wù)發(fā)明的規(guī)定，勢必導致職務(wù)發(fā)明制度的混亂。如果在職務(wù)發(fā)明制度中引入意思自治原則，則可以有效緩解制度和現(xiàn)實的緊張關(guān)系。在職務(wù)發(fā)明中規(guī)定，職務(wù)發(fā)明所產(chǎn)生的知識產(chǎn)權(quán)歸屬采用意思自治原則，由單位和職務(wù)發(fā)明人進行協(xié)商約定，則可以大大避免在公立單位職務(wù)發(fā)明活動中大量知識產(chǎn)權(quán)歸屬于國家的事實發(fā)生。

五、意思自治原則在職務(wù)發(fā)明制度中適用的展開

為了緩解職務(wù)發(fā)明財產(chǎn)權(quán)益分配法定模式帶來的失衡問題，引入意思自治原則確屬必要，當從以下幾個方面展開。

（一）界定職務(wù)發(fā)明制度范圍

界定職務(wù)發(fā)明范圍是職務(wù)發(fā)明制度重塑的前提，如果不是職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造，那就是自主發(fā)明，在自主發(fā)明中不涉及單位和職務(wù)發(fā)明人之間的權(quán)益分配問題。前文述及，在職務(wù)發(fā)明中，職務(wù)發(fā)明成果是單位和職務(wù)發(fā)明人共同付出的結(jié)果。依照這一點，凡是涉及單位和職務(wù)發(fā)明人共同付出的發(fā)明均定義為職務(wù)發(fā)明。在立法中界定職務(wù)發(fā)明時可以作如此表述：執(zhí)行本單位的任務(wù)或者利用本單位的物質(zhì)技術(shù)條件所完成的發(fā)明創(chuàng)造為職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造。

（二）對職務(wù)發(fā)明財產(chǎn)權(quán)益的分配

前文述及，職務(wù)發(fā)明財產(chǎn)權(quán)益分為職務(wù)發(fā)明成果權(quán)利歸屬和獎酬權(quán)益。本文認為，從總體上把握任何職務(wù)發(fā)明財產(chǎn)權(quán)益均可采取約定模式，因為主體對自己的權(quán)益都有處分權(quán)。即職務(wù)發(fā)明中，單位可以享有財產(chǎn)權(quán)益，也可以放棄財產(chǎn)權(quán)益，享有和放棄的程度亦無限制。反之，職務(wù)發(fā)明人也如此。

1.職務(wù)發(fā)明成果權(quán)屬安排。為了克服在職務(wù)發(fā)明中職務(wù)發(fā)明成果權(quán)屬奉行嚴格法定主義的模式，本文建議，職務(wù)發(fā)明成果權(quán)屬全部可以采用約定模式。只不過因為職務(wù)發(fā)明種類不同，在適用意思自治時存在不同的情形。在執(zhí)行本單位任務(wù)完成的發(fā)明創(chuàng)造中，單位作為任務(wù)的承擔者和組織者，投入了大量財力、管理成本和人力開展有計劃的發(fā)明創(chuàng)造，本文認為這種類型的職務(wù)發(fā)明成果權(quán)屬在沒有約定或者約定不明時歸屬單位享有。不建議在這種類型的職務(wù)發(fā)明中采用嚴格的法定模式，把職務(wù)發(fā)明成果權(quán)屬歸屬于單位享有。在實踐中，如果發(fā)明人與其單位通過合同對職務(wù)發(fā)明的權(quán)利歸屬作出不同于法律規(guī)定的安排，即約定將相應發(fā)明的專利申請權(quán)、專利權(quán)等歸屬于發(fā)明人，殊無反對之必要。[16]另一方面的考慮是為了應對公立單位中大量職務(wù)發(fā)明成果歸屬國家享有的問題。在“利用本單位物質(zhì)技術(shù)完成的發(fā)明創(chuàng)造”類型中，職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造成果在單位和職務(wù)發(fā)明人沒有約定或者約定不明時，歸屬于職務(wù)發(fā)明人享有。這種職務(wù)發(fā)明不是單位有組織有計劃的發(fā)明創(chuàng)造行為，而是職務(wù)發(fā)明人憑借自身的愛好利用單位的物質(zhì)技術(shù)條件完成了發(fā)明創(chuàng)造。

在職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造中，當職務(wù)發(fā)明成果歸屬于職務(wù)發(fā)明人時，此時職務(wù)發(fā)明成果的人身權(quán)益和財產(chǎn)權(quán)益統(tǒng)統(tǒng)歸屬于職務(wù)發(fā)明人，而單位沒有享受到任何權(quán)益，必然導致利益的失衡。在此，本文建議，職務(wù)發(fā)明成果歸屬于職務(wù)發(fā)明人時，單位要享受職務(wù)發(fā)明成果的實施權(quán)或者從職務(wù)發(fā)明人實施職務(wù)發(fā)明成果獲取的收益中提取一定比例的利益。單位的這種收益首先采用約定模式，如果無法達成一致協(xié)議或者協(xié)議無效，法律文本要設(shè)立保障單位職務(wù)發(fā)明權(quán)益的兜底條款。

2.職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造中獎酬權(quán)益分配。為了利益平衡起見，職務(wù)發(fā)明中獎酬權(quán)益也要適用意思自治原則，也要設(shè)立法定的獎酬權(quán)益來兜底。在職務(wù)發(fā)明中，獎酬權(quán)益可以由單位和職務(wù)發(fā)明人進行約定。在雙方?jīng)]有約定或者約定不明時，當職務(wù)發(fā)明成果歸屬于單位時，要執(zhí)行法定獎酬權(quán)益制度；當職務(wù)發(fā)明成果歸屬于職務(wù)發(fā)明人時，則職務(wù)發(fā)明人不再享有獎酬權(quán)益；還有一種情況是當職務(wù)發(fā)明成果由單位和職務(wù)發(fā)明人共有，在這種情況中，本文建議法律文本不再設(shè)立獎酬權(quán)益的兜底條款。

（三）意思自治原則在職務(wù)發(fā)明中適用是有限度的

一方面體現(xiàn)在職務(wù)發(fā)明中知識產(chǎn)權(quán)涉及國家公共利益時，此時則不能采用意思自治原則，應當無條件地由國家享有。無獨有偶，1980年美國通過的《拜讀法案》將財政資助科技項目中的知識產(chǎn)權(quán)授予給承擔單位所有，涉及公共利益由國家享受所有權(quán)。尤其是，公立高校、科研機構(gòu)和事業(yè)單位這些單位會承擔大量的財政資助科技項目，由此而產(chǎn)生的知識產(chǎn)權(quán)關(guān)涉“國家公共利益”的可能性高。在職務(wù)發(fā)明成果完成后，職務(wù)發(fā)明人應當履行向單位報告義務(wù)。如果單位發(fā)現(xiàn)職務(wù)發(fā)明成果關(guān)乎國家公共利益，則職務(wù)發(fā)明成果屬于國家所有，職務(wù)發(fā)明人的權(quán)益采用約定或者兜底條款保障模式。

另一方面體現(xiàn)在職務(wù)發(fā)明財產(chǎn)權(quán)益分配過程中一方在意思不自治情況下作出的約定。從經(jīng)濟學角度看，意思自治原則對應的是市場經(jīng)濟體制，市場經(jīng)濟體制有“理性人”的假設(shè)，人格平等和意志自由是理性人的必要前提，只有經(jīng)濟主體之間人格平等，意志自由，其行為才是理性的。[17]在現(xiàn)實中，由于諸多因素的影響，特別是主體地位的差異，使得意思自治在形式與實質(zhì)上脫節(jié)，會產(chǎn)生非正義現(xiàn)象。雖然，單位和職務(wù)發(fā)明人都是平等的民事主體。但是，單位具有豐厚的資源，社會地位較高，單位和職務(wù)發(fā)明人在采用約定方式分配職務(wù)發(fā)明權(quán)益時，極容易出現(xiàn)職務(wù)發(fā)明人內(nèi)心意思不真實的情形，從而做出不真實的意思表示，引起單位和職務(wù)發(fā)明人之間的權(quán)益失衡，損害職務(wù)發(fā)明人的利益，消減了職務(wù)發(fā)明人進行科技創(chuàng)新的熱情。在這種情況下，需要引用民法的相關(guān)規(guī)定，認定約定的效力。當然，職務(wù)發(fā)明人也可以求助國家公權(quán)力機關(guān)做出判斷，國家公權(quán)力機關(guān)應當根據(jù)單位和職務(wù)發(fā)明人提交的證據(jù)，從利益平衡角度出發(fā)，尋求雙方認可的主觀利益平衡，或者做出符合客觀利益平衡的裁斷。

六、結(jié)語

職務(wù)發(fā)明制度是專利法中較為核心的制度，它主要處理單位和職務(wù)發(fā)明人之間的利益分配關(guān)系。利益平衡是知識產(chǎn)權(quán)法的價值追求，意思自治原則的內(nèi)在品性契合了利益平衡的需要，同時也回應了我國職務(wù)發(fā)明“二元制”的運行現(xiàn)實。在職務(wù)發(fā)明制度引入意思自治原則改造時，不能只調(diào)整權(quán)屬安排，而不調(diào)整獎酬權(quán)益。意思自治改造職務(wù)發(fā)明制度是有限度的，而不是無限的，不得違法國家公共利益和正義原則。把意思自治原則引入到職務(wù)發(fā)明制度中來，主要克服職務(wù)發(fā)明權(quán)益分配法定主義帶來的問題，實現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)法所追求的利益平衡的價值追求。2017年，我國開啟了民法典時代，民法典已經(jīng)正式確認了知識產(chǎn)權(quán)在民法典中的地位。在此背景下，知識產(chǎn)權(quán)法分則立法工作正在有條不紊地進行中。在今后對于職務(wù)發(fā)明制度的調(diào)整一定要放到民法典編撰背景中去，同時，還要注重職務(wù)發(fā)明制度的引領(lǐng)性。宕開一筆，法律建構(gòu)主義并不能適應千變?nèi)f化的社會，意思自治原則并不能避免職務(wù)發(fā)明權(quán)益分配失衡問題的出現(xiàn)，這就要求我們國家多出臺一些“指導性案例”，來有效緩解“成文法”和社會現(xiàn)實之間的緊張關(guān)系。