李永泉

摘 要：為解決訴訟中對司法鑒定意見的質(zhì)證及審查流于形式的問題，2012年《民事訴訟法》正式確立了專家輔助人制度。該制度旨在增強(qiáng)當(dāng)事人質(zhì)證能力，彌補(bǔ)司法鑒定制度不足，幫助法官解決專門性問題，進(jìn)而促進(jìn)庭審實(shí)質(zhì)化。2015年《民訴解釋》第122條規(guī)定，具有專門知識的人在法庭上提出的意見，視為當(dāng)事人的陳述。但這誤解了專家輔助人的訴訟地位。從實(shí)踐角度來看，專家輔助人的當(dāng)事人化不利于最大限度地發(fā)揮專家輔助人的預(yù)期作用。專家輔助人所承載的特定功能，使其有別于鑒定人和大陸法系上的訴訟輔佐人。此外，從我國庭審質(zhì)證模式及與鑒定人的對立關(guān)系上而言，專家輔助人兼具從屬與獨(dú)立之雙重屬性。

關(guān)鍵詞：專家輔助人；訴訟地位；功能主義；獨(dú)立訴訟參與人

中圖分類號：DF72文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2018.01.12

近代以來，科學(xué)技術(shù)呈指數(shù)型發(fā)展，對人類社會生活產(chǎn)生了深刻影響。民事訴訟作為社會生活的一部分，既受惠于科技進(jìn)步，也必須回應(yīng)科技發(fā)展所帶來的挑戰(zhàn)。在民事訴訟領(lǐng)域中，越來越多的糾紛解決涉及到對專門性技術(shù)問題的理解與判斷。而職業(yè)法官即便具有復(fù)合型知識背景，其認(rèn)知范圍也不可能涵蓋所承辦案件中的全部專門性問題。于此背景下，英美法系國家確立了專家證人制度，大陸法系國家普遍建立了鑒定制度。就實(shí)施情況來看，專家證人制度雖多有弊端，但仍符合對抗制的訴訟制度與理念。反觀鑒定制度，由于司法鑒定具有極強(qiáng)的專業(yè)性，實(shí)踐中對鑒定意見的質(zhì)證與審查多呈現(xiàn)出形式主義的特征，當(dāng)事人的質(zhì)證權(quán)與法官的自由心證也隨之而落空。為解決該問題，大陸法系國家普遍確立了一些補(bǔ)充制度，比如意大利的技術(shù)顧問制度，日本的訴訟輔佐人制度和專家委員制度，而法國直接引進(jìn)了專家證人制度，但由于制度的不兼容性以失敗告終。

受大陸法系影響，我國在應(yīng)對訴訟中的專業(yè)技術(shù)問題上采取的是鑒定制度，因而也同樣面臨著克服鑒定制度固有缺陷的難題。為了彌補(bǔ)鑒定制度的不足， 2012年《民事訴訟法》新增了專家輔助人制度。但由于立法過于簡略，且沒有明確規(guī)定專家輔助人的訴訟地位，專家輔助人主體地位不明，權(quán)利義務(wù)不清，責(zé)任亦未作規(guī)制，導(dǎo)致該制度實(shí)際適用率很低。這對于破解鑒定制度固有缺陷而言，毫無助益。如不合理規(guī)劃專家輔助人制度，則舊病未除又添新疾，無異于雪上加霜。

就完善制度設(shè)計(jì)而言，明確專家輔助人的訴訟地位屬于首要的基礎(chǔ)性問題。在此基礎(chǔ)上，始能合理設(shè)置專家輔助人在訴訟中的程序規(guī)則、權(quán)利義務(wù)以及法律責(zé)任。故本文將首先梳理我國專家輔助人的制度發(fā)展脈絡(luò)及其訴訟地位所呈現(xiàn)出的模糊面相，而后基于功能主義的考量分析其應(yīng)有的訴訟定位，并與類似訴訟參與人相區(qū)別，以期準(zhǔn)確定性專家輔助人的訴訟地位，進(jìn)而對專家輔助人制度的完善有所裨益。

一、專家輔助人制度的發(fā)展歷程

專家輔助人并非嚴(yán)格意義上的法定術(shù)語，而是一個學(xué)理上的概念，是理論界與實(shí)務(wù)界對《民事訴訟法》第79條規(guī)定的“有專門知識的人”的通稱，以區(qū)別于法律上規(guī)定的另一類“有專門知識的人”——鑒定人。從最高人民法院解釋來看，專家輔助人是指在科學(xué)、技術(shù)以及其他專業(yè)知識方面具有特殊的專門知識或經(jīng)驗(yàn)的人員，根據(jù)當(dāng)事人的請托并經(jīng)法院準(zhǔn)許，出庭輔助當(dāng)事人對訟爭的案件事實(shí)所涉及的專門性問題進(jìn)行說明或發(fā)表專業(yè)意見和評論的人[1]。但實(shí)踐中也有法院聘請專家，協(xié)助法官認(rèn)定專門性問題。

在專家輔助人出現(xiàn)之前，訴訟中的專門性問題只能通過司法鑒定來解決。但由于我國司法鑒定業(yè)務(wù)范圍不能涵蓋所有專門性知識領(lǐng)域，司法鑒定制度遠(yuǎn)不能滿足訴訟的需要。此外，對鑒定意見的質(zhì)證和審查大都存在形式化的弊端。在我國，鑒定意見素有“證據(jù)之王”的美譽(yù)，但在對其進(jìn)行質(zhì)證和審查時，由于不是技術(shù)專家，當(dāng)事人無法對鑒定意見提出有效的質(zhì)問和反證，法官也無法通過聽取該專業(yè)領(lǐng)域內(nèi)的不同觀點(diǎn)來形成自己的獨(dú)立分析和判斷，其結(jié)果是法官只能按鑒定人的意見認(rèn)定事實(shí)。很多情況下，鑒定人實(shí)際上取代了法官成為事實(shí)的認(rèn)定者鑒定人成為案件爭議的事實(shí)認(rèn)定者的弊端在于，法律并沒有將鑒定人定位于事實(shí)的判定者，因此并沒有設(shè)置周密的程序和制度來保障鑒定人的中立性。。在強(qiáng)調(diào)程序正義的司法改革潮流中，鑒定制度的弊端愈發(fā)突出，亟需一項(xiàng)旨在彌補(bǔ)當(dāng)事人專業(yè)知識欠缺而幫助其質(zhì)證鑒定意見的制度。在此背景下，專家輔助人制度應(yīng)運(yùn)而生。

專家輔助人參與訴訟，較早的且具有標(biāo)志性的案件是1998年的福州“IP電話案”，該案中雙方當(dāng)事人乃至法庭均邀請了專家出庭，就網(wǎng)絡(luò)電話的相關(guān)原理作出說明，專家輔助人的意見為法院正確審理此案提供了充分而有效的參考[2]。該案件激起了學(xué)界與實(shí)務(wù)界對專家出庭制度的討論，另一方面也折射出鑒定制度的局限性。專家出庭在司法實(shí)踐中的不同嘗試以及學(xué)界對此在理論上的熱切探討，促使最高人民法院在總結(jié)審判經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上推出了具有規(guī)范意義的規(guī)定。2002年施行的《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《證據(jù)規(guī)定》），其中第61條首次規(guī)定當(dāng)事人可以申請有專門知識的人出庭《證據(jù)規(guī)定》第61條規(guī)定：“當(dāng)事人可以向人民法院申請由一至二名具有專門知識的人員出庭就案件的專門性問題進(jìn)行說明。人民法院準(zhǔn)許其申請的，有關(guān)費(fèi)用由提出申請的當(dāng)事人負(fù)擔(dān)。審判人員和當(dāng)事人可以對出庭的具有專門知識的人員進(jìn)行詢問。經(jīng)人民法院準(zhǔn)許，可以由當(dāng)事人各自申請的具有專門知識的人員就有案件中的問題進(jìn)行對質(zhì)。具有專門知識的人員可以對鑒定人進(jìn)行詢問?！?。由于對專家輔助人的訴訟地位尚無定論，加上《證據(jù)規(guī)定》本身作為司法解釋的務(wù)實(shí)和試驗(yàn)性質(zhì)，該次司法解釋的規(guī)定主要面向訴訟中的操作規(guī)程；至于專家輔助人意見的性質(zhì)，則被模糊地視為是一種證據(jù)形式的創(chuàng)新[3]，其模糊之處就在于沒有明確專家輔助人的意見是一種新類型的證據(jù)還是歸入到現(xiàn)行法定的八種證據(jù)類型之一，而這與專家輔助人的訴訟地位直接相關(guān)。2012年修改的《民事訴訟法》，基于多年司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)以及司法實(shí)踐的迫切需求，同時出于專家輔助人作為訴訟制度應(yīng)由法律明確規(guī)定的考慮，吸收了《證據(jù)規(guī)定》第61條，在第79條對專家輔助人制度進(jìn)行了專門的規(guī)定：“當(dāng)事人可以申請人民法院通知有專門知識的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見或者專業(yè)問題提出意見。”然而，該條規(guī)定非常簡略，沒有就專家輔助人的訴訟地位作出規(guī)定，只是明確了專家輔助人的陳述是一種“意見”，如何評價語焉不詳。因此，如何規(guī)范其在實(shí)踐中的運(yùn)用，還需要司法解釋進(jìn)一步細(xì)化。有鑒于此，2015年最高人民法院出臺的《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《民訴解釋》）第122、123條進(jìn)一步規(guī)定了專家輔助人參與庭審的相關(guān)內(nèi)容，主要涉及到專家輔助人在訴訟中的引入、活動方式與范圍、發(fā)表意見的性質(zhì)、有關(guān)費(fèi)用的承擔(dān)以及對專家輔助人進(jìn)行詢問等方面《民訴解釋》第122條規(guī)定：“當(dāng)事人可以依照民事訴訟法第七十九條的規(guī)定，在舉證期限屆滿前申請一至二名具有專門知識的人出庭，代表當(dāng)事人對鑒定意見進(jìn)行質(zhì)證，或者對案件事實(shí)所涉及的專業(yè)問題提出意見。具有專門知識的人在法庭上就專業(yè)問題提出的意見，視為當(dāng)事人的陳述。人民法院準(zhǔn)許當(dāng)事人申請的，相關(guān)費(fèi)用由提出申請的當(dāng)事人負(fù)擔(dān)?！钡?23條規(guī)定：“人民法院可以對出庭的具有專門知識的人進(jìn)行詢問。經(jīng)法庭準(zhǔn)許，當(dāng)事人可以對出庭的具有專門知識的人進(jìn)行詢問，當(dāng)事人各自申請的具有專門知識的人可以就案件中的有關(guān)問題進(jìn)行對質(zhì)。具有專門知識的人不得參與專業(yè)問題之外的法庭審理活動。”。與2002年《證據(jù)規(guī)定》相比，2015年的《民訴解釋》就專家輔助人的活動范圍和發(fā)表意見的性質(zhì)作出了進(jìn)一步的規(guī)定，旨在增加專家輔助人制度的可操作性。于發(fā)展歷程而言，我國對專家輔助人制度的規(guī)定雖漸成熟與完善，但仍比較粗疏。面對實(shí)踐中所出現(xiàn)的大量亟待解決的問題，理論上也爭論不休，因此，專家輔助人制度亟待完善，明確其訴訟地位已成為當(dāng)務(wù)之急。endprint

二、專家輔助人的訴訟地位之爭

民事訴訟中的訴訟地位指的是參與訴訟的各方在訴訟法律關(guān)系中所處的位置。依據(jù)其在民事訴訟中所享有的地位、作用及其參與訴訟的目的，我國民事訴訟理論把參與訴訟的主體分為四類：人民法院、人民檢察院、訴訟參加人、其他訴訟參與人。其中，訴訟參加人包括當(dāng)事人與訴訟代理人；其他訴訟參與人是排除了當(dāng)事人和訴訟代理人以外的訴訟參與人，包括證人、鑒定人、翻譯人員和勘驗(yàn)人員，他們是為了協(xié)助法院查明案件事實(shí)真相而同法院發(fā)生訴訟法律關(guān)系的，與案件處理結(jié)果沒有直接的法律上的利害關(guān)系，其行為不能導(dǎo)致訴訟程序的發(fā)生、發(fā)展和終結(jié)[4]。在討論訴訟地位時，往往是指參加到民事訴訟中來的某一主體是當(dāng)事人還是其他某種訴訟參與人，并以此來確定其在訴訟中的權(quán)利和義務(wù)。只有明確專家輔助人的訴訟地位，才能解決其在訴訟中的程序規(guī)則、訴訟權(quán)利義務(wù)以及法律責(zé)任等問題。2002年的《證據(jù)規(guī)定》和2012年的《民事訴訟法》都沒有明確專家輔助人的訴訟地位，導(dǎo)致實(shí)務(wù)中對專家輔助人的定位模糊，理論上亦是眾說紛紜，莫衷一是。2015年《民訴解釋》第122條第2款規(guī)定：“具有專門知識的人在法庭上就專業(yè)問題提出的意見，視為當(dāng)事人的陳述”。該條規(guī)定將專家輔助人的訴訟地位與當(dāng)事人綁定在一起，實(shí)際上是將專家輔助人視為附屬于當(dāng)事人的輔佐人，并不享有獨(dú)立的訴訟地位。然而此規(guī)定的合理性殊為可疑，隨之而來的一個問題便是，如果專家輔助人只是代表當(dāng)事人陳述，當(dāng)專家輔助人的意見與當(dāng)事人不一致的時候，當(dāng)事人是否可以撤銷或更正專家輔助人的意見？如果不可以，應(yīng)以哪一個“當(dāng)事人陳述”為準(zhǔn)？如果可以，則剝奪了專家輔助人依據(jù)專業(yè)知識獨(dú)立判斷發(fā)表意見的機(jī)會，使其淪為當(dāng)事人的發(fā)言機(jī)關(guān)，毫無專業(yè)性可言，這無疑與設(shè)立專家輔助人的初衷相違背。2015年《民訴解釋》第122條第2款將專家輔助人的意見視為當(dāng)事人陳述，顯然誤讀了專家輔助人的訴訟地位。

（一）理論上的爭鳴

我國學(xué)界對專家輔助人制度已有長期的關(guān)注和研究，但對于專家輔助人的訴訟地位仍然眾說紛紜，大致分為如下四種觀點(diǎn)。

第一種是“專家證人說”，即將專家輔助人定位為專家證人。這一觀點(diǎn)其實(shí)是在2002年《證據(jù)規(guī)定》正式確立專家輔助人制度之后發(fā)展而來的，至今仍有較多人將專家輔助人視為專家證人。比如李浩教授在其2013年發(fā)表的《民事證據(jù)制度的再修訂》中寫到“這類具有專業(yè)知識、幫助一方當(dāng)事人進(jìn)行訴訟的人又被稱為專家證人”[5]，樊崇義教授也認(rèn)為“專家輔助人在一定程度上類似于英美法系國家的專家證人”[6]，另有觀點(diǎn)將《民事訴訟法》第79條概括為“專家證人出庭”[7]，也有觀點(diǎn)認(rèn)為專家輔助人可以被理解為廣義的證人，其意見是證人證言的一種[8]。

第二種觀點(diǎn)是“訴訟輔佐人說”，即我國民事訴訟法上“有專門知識的人”與日本民事訴訟法上的訴訟輔佐人在出庭目的、活動范圍、出庭方式上都非常類似，因此將其理解為訴訟輔佐人比較符合立法本意和“有專門知識的人”的特點(diǎn)。比如肖建國教授認(rèn)為我國《民事訴訟法》第79條、《證據(jù)規(guī)定》第61條明確確立了民事訴訟制度中的訴訟輔佐人制度[9]。

第三種觀點(diǎn)是“區(qū)分說”，即認(rèn)為專家輔助人的身份具有二重性，其訴訟地位也應(yīng)根據(jù)發(fā)揮作用的不同而加以區(qū)分。比如將專家輔助人區(qū)分為只出庭說明情況接受詢問的專家證人和代表當(dāng)事人發(fā)表意見參與質(zhì)證的專家輔助人[10]。另有觀點(diǎn)將其區(qū)分為起證人作用的專家輔助人與起委托代理人作用的專家輔助人[11]。

第四種觀點(diǎn)是“獨(dú)立訴訟參與人說”，即認(rèn)為應(yīng)賦予專家輔助人獨(dú)立訴訟參與人的地位。專家輔助人客觀地協(xié)助當(dāng)事人質(zhì)疑存在問題的鑒定意見或就專業(yè)問題發(fā)表意見，形式上的服務(wù)對象是當(dāng)事人，但實(shí)質(zhì)上是協(xié)助法官查明案件事實(shí)。我國訴訟法對專家輔助人的客觀要求，決定了其訴訟地位的獨(dú)立性，應(yīng)當(dāng)視其為獨(dú)立的訴訟參與人[12]。

上述各種觀點(diǎn)均有一定的合理性，而造成理論上分歧的原因在于參照系的不同。第一種觀點(diǎn)著重與英美法系的專家證人相比。第二種觀點(diǎn)則重視吸取日本訴訟輔佐人的優(yōu)點(diǎn)。第三種觀點(diǎn)著眼于具有專業(yè)知識的訴訟參與人的內(nèi)部區(qū)分。第四種觀點(diǎn)則強(qiáng)調(diào)具有專業(yè)知識的訴訟參與人的外部區(qū)分。由于各觀點(diǎn)視角單一且缺乏共識，導(dǎo)致專家輔助人的性質(zhì)長期懸而未決，不僅無法為制度完善提供有力的理論支撐，而且進(jìn)一步加劇了實(shí)踐中的困惑。

（二）實(shí)踐中的困惑

2002年《證據(jù)規(guī)定》引入專家輔助人制度時，沒有明確規(guī)定專家輔助人的訴訟地位，導(dǎo)致相關(guān)程序規(guī)則缺失，致使各地法院在適用專家輔助人制度時困惑重重。最直接的表現(xiàn)是，實(shí)踐中專家輔助人在法庭上并無固定席位，有的安排在證人席上，有的安排在訴訟代理人席上，有的則安排在翻譯人員席上，更有甚者安排在旁聽席上。但這只是問題的表象，身份混亂的背后，是訴訟地位不明導(dǎo)致的專家輔助人訴訟權(quán)利義務(wù)的不確定，以及專家輔助人意見效力的漂移。2013年最高人民法院開庭審理“奇虎公司與騰訊公司壟斷糾紛上訴案”時，將當(dāng)事人申請出庭參與訴訟的專家輔助人稱為專家證人，向其告知 “雖然專家證人由一方當(dāng)事人申請出庭，但亦應(yīng)秉持中立、客觀和實(shí)事求是的原則發(fā)表意見，如果故意歪曲事實(shí)作偽證，將承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任”，并要求專家輔助人簽訂了如實(shí)作證的具結(jié)書參見：360訴騰訊壟斷案終審?fù)弻?shí)錄[EB/OL].[2017-07-01].http：//it.21cn.com/itnews/a/2013/1126/13/25201150.shtml.。但在該案的判決書中，最高院對庭審時所稱的“專家證人”又改稱為“專家輔助人”參見：最高人民法院（2013）民三終字第4號判決書——奇虎公司與騰訊公司壟斷糾紛上訴案判決書。。

專家輔助人的身份混亂不僅體現(xiàn)在程序的操作中，法院的裁判文書也存在同樣的情況。根據(jù)筆者在中國裁判文書網(wǎng)上的檢索，使用“專家證人”的裁判文書有958份，時間跨度為2008—2017年，其中民事案由795份；使用“專家輔助人”的裁判文書有733份，時間跨度為2010—2017年，其中民事案由622份；使用“訴訟輔助人”的裁判文書有25份，時間跨度為2012—2017年，其中民事案由20份。從檢索結(jié)果來看，同一時間階段的同一法院的裁判文書，包括最高法院的裁判文書，在對專家輔助人的稱謂上都是不統(tǒng)一的，這實(shí)際上反映了當(dāng)前我國專家輔助人于訴訟地位上未有定性而導(dǎo)致其適用混亂的局面。endprint

最高法院在對專家輔助人身份的解讀上幾經(jīng)反復(fù)。2002年《證據(jù)規(guī)定》正式確立專家輔助人制度后，最高人民法院在對此條的適用解釋上將具有專門知識的人員稱為“訴訟輔助人”[1]296，認(rèn)為專家輔助人不同于證人和鑒定人，其發(fā)表的意見具有專門性、獨(dú)立性、中立性，并非當(dāng)事人意志的體現(xiàn)，而是需要尊重科學(xué)和自然的規(guī)律以及經(jīng)驗(yàn)法則[1]299。但之后最高院的認(rèn)識逐漸發(fā)生了變化。2009年，最高人民法院舉行新聞發(fā)布會，公布對網(wǎng)民31個意見與建議的答復(fù)情況，其中強(qiáng)調(diào)“要注重發(fā)揮專家證人的作用，積極鼓勵和支持當(dāng)事人聘請專家證人出庭說明專門性問題” 參見：最高法公布對網(wǎng)民31個意見建議答復(fù)情況（全文）（2）[EB/OL].[2017-07-01].http：//www.chinanews.com/gn/news/2009/12-23/2034783.shtml.。此后，上海、江蘇、青海、河北、浙江、四川等各地高級人民法院紛紛探索試行專家證人制度[13]。但在2012年《民事訴訟法》正式將專家輔助人制度寫入法條后，最高人民法院對專家輔助人訴訟地位的認(rèn)識又發(fā)生了轉(zhuǎn)變。2015年出版的《新民事訴訟法理解適用與實(shí)務(wù)指南（修訂版）》中明確表述“專家輔助人是代表申請其出庭的當(dāng)事人發(fā)表意見的，也就是說其訴訟地位是當(dāng)事人的代表人”[14]，雖未詳細(xì)說明當(dāng)事人的代表人是怎樣的一種訴訟地位，但是此時最高人民法院已認(rèn)為我國專家輔助人不同于英美法系的專家證人。此外，2015年出版的《最高人民法院民事訴訟法司法解釋實(shí)務(wù)指南》中則表明“專家輔助人與日本民事訴訟法上的訴訟輔助人非常相似” 此處有必要說明的是，《最高人民法院民事訴訟法司法解釋實(shí)務(wù)指南》所稱“訴訟輔助人”，根據(jù)其引注的出處——中村英郎所著《新民事訴訟法講義》第72頁，實(shí)為“訴訟輔佐人”。之所以要特別區(qū)分這兩個概念，是因?yàn)槿毡痉ㄉ系摹霸V訟輔佐人”參加訴訟的目的與功能明顯與2002年《證據(jù)規(guī)定》創(chuàng)設(shè)的“訴訟輔助人”不同，不宜混為一談，本文稍后會對此展開詳細(xì)的論述。，同樣認(rèn)為將“專家輔助人理解為專家證人的觀點(diǎn)是不正確的”[3]212-214。即從2002年的“訴訟輔助人說”，到2009年的“專家證人說”，至2015年又演變?yōu)椤霸V訟輔佐人說”，最高人民法院對專家輔助人身份的認(rèn)識歷經(jīng)了多次轉(zhuǎn)變。

實(shí)務(wù)操作中的混亂和最高人民法院對專家輔助人身份認(rèn)識的更迭，蓋因?qū)＜逸o助人制度設(shè)計(jì)的不完善與理論研究的匱乏。有專門知識的人參與民事訴訟究竟是證人、鑒定人、訴訟輔佐人還是獨(dú)立訴訟參與人？專家輔助人與申請方究竟存在怎樣的關(guān)系？這些問題都有待理論予以闡釋，并在法定術(shù)語上精準(zhǔn)定義。而該制度之性質(zhì)與地位，取決于其在民事訴訟中發(fā)揮的功能。

三、專家輔助人制度的功能分析

功能主義學(xué)派主張“以功能的眼光來解釋一切在‘發(fā)展水準(zhǔn)上的人類事實(shí)”，在理解社會事實(shí)的時候，強(qiáng)調(diào)將該事實(shí)納入到其所處的特定環(huán)境中去考察和分析，研究其與外部環(huán)境的相互作用與聯(lián)系；同時也要考察其內(nèi)部各個要素之間的相互作用[15]。專家輔助人是我國司法實(shí)踐的產(chǎn)物，其產(chǎn)生與發(fā)展皆緣于社會需求，即其能夠產(chǎn)生某種作用，有著某些任務(wù)要完成。非先發(fā)現(xiàn)它的功能，不能了解它的意義。在已有鑒定人制度解決訴訟中專業(yè)性問題的情況下，立法為何還要創(chuàng)設(shè)專家輔助人制度？較之有明確訴訟地位與特定功能的鑒定人，專家輔助人又有著怎樣的任務(wù)安排，訴訟實(shí)踐對其有怎樣的需求？有無必要額外添加訴訟參與人增加訴訟成本？事實(shí)上，我國的專家輔助人制度是基于司法實(shí)踐現(xiàn)實(shí)需求而產(chǎn)生的，是實(shí)踐理性的產(chǎn)物。專家輔助人制度并非舶來品，而是我國司法環(huán)境土壤自身孕育的產(chǎn)物。對其訴訟地位的研究應(yīng)基于我國司法現(xiàn)實(shí)環(huán)境與立法對其之預(yù)期定位，使司法實(shí)踐中的需求與立法預(yù)設(shè)的制度功能之間保持融合。因此，從功能主義視角分析，將專家輔助人置于立體的制度環(huán)境中去考察，才有可能對專家輔助人訴訟地位的確定賦予架構(gòu)上的正當(dāng)理由與解釋上的合理根據(jù)。

（一）微觀視角：強(qiáng)化當(dāng)事人質(zhì)證，輔助法官發(fā)現(xiàn)真實(shí)

1.補(bǔ)強(qiáng)當(dāng)事人質(zhì)證能力，保障當(dāng)事人充分行使訴訟權(quán)利

質(zhì)證作為審判程序中一個必不可少的環(huán)節(jié)，是各種證據(jù)轉(zhuǎn)化為定案根據(jù)的必經(jīng)程序。鑒定意見作為一種證據(jù)形式，在訴訟中也應(yīng)經(jīng)過雙方當(dāng)事人的質(zhì)證才能作為定案依據(jù)。但實(shí)踐中，在對鑒定意見進(jìn)行質(zhì)證時，由于當(dāng)事人和訴訟代理人不具備相應(yīng)的專業(yè)知識，致使在此方面的質(zhì)證活動難以充分有效地展開?；趯?shí)踐的經(jīng)驗(yàn)和需求，各地法院不斷有法官提出，由當(dāng)事人各自申請“專家”出庭，協(xié)助其對鑒定意見中有關(guān)專門性問題進(jìn)行質(zhì)證，能夠取得很好的效果，并建議將這種做法在司法解釋中固定下來，以解決審判實(shí)踐中有關(guān)鑒定意見質(zhì)證困難的問題[16]。這就是2002年《證據(jù)規(guī)定》第61條出臺的直接動因。從該條文的立法目的來看，專家輔助人制度承載的功能之一便是充實(shí)當(dāng)事人的訴訟權(quán)利，補(bǔ)強(qiáng)其庭審中的質(zhì)證能力，避免對案件中專業(yè)性問題的質(zhì)證流于形式，影響司法公正。專家輔助人憑借其自身的科學(xué)素養(yǎng)就專門性問題進(jìn)行闡釋與提問，審視鑒定意見，發(fā)現(xiàn)其中可能存在的錯誤。一方面，專家輔助人參與訴訟程序可以有效維持訴訟雙方平等對抗，使質(zhì)證實(shí)質(zhì)化，切實(shí)有效維護(hù)當(dāng)事人程序主體地位；另一方面，專家輔助人通過對專業(yè)性問題的解釋說明，可以排疑解惑，避免當(dāng)事人因不理解而引起的不必要爭執(zhí)或者重復(fù)鑒定情形，提高訴訟效率，節(jié)約訴訟資源。專家輔助人對當(dāng)事人的功能意義就是保障其訴訟權(quán)利在實(shí)質(zhì)上的平等，實(shí)現(xiàn)程序上的有序?qū)?。這意味著專家輔助人應(yīng)保持科學(xué)意識的警惕性，以科學(xué)為依據(jù)提出意見，否則一旦喪失科學(xué)上的獨(dú)立性，扭曲事實(shí)真相，淪為當(dāng)事人的代言人，則會走向制度設(shè)計(jì)的反面，造成訴訟資源的浪費(fèi)。

2.輔助法官理解專門性問題，發(fā)現(xiàn)案件真實(shí)

專家輔助人參與訴訟的活動方式，除了輔助當(dāng)事人就鑒定意見進(jìn)行質(zhì)證，還包括對案件所涉及的專門性問題發(fā)表意見。專家輔助人參與訴訟中對鑒定意見的質(zhì)證，可以從專業(yè)角度，向法官提供與鑒定意見角度不同的專業(yè)意見。這樣可以做到“兼聽則明”，幫助法官準(zhǔn)確理解和全面把握技術(shù)問題，為法官正確審查判斷鑒定意見提供專業(yè)性的智力支持。對一些無法鑒定或者不需要鑒定、但又具有專業(yè)性的問題，當(dāng)事人可以申請專家輔助人出庭就該問題進(jìn)行說明，并回答法官及對方當(dāng)事人的詢問，如果當(dāng)事人雙方所聘請的專家輔助人意見不一致，專家輔助人還可以展開質(zhì)疑和辯論[3]215。從專家輔助人在訴訟中的活動內(nèi)容來看，專家輔助人進(jìn)入訴訟，輔助的并不僅僅是當(dāng)事人，同時也可以輔助法官，幫助法官理解案件中的專門性問題，準(zhǔn)確地認(rèn)定案件事實(shí)。實(shí)踐中就有法院聘請專家參與訴訟的實(shí)例，這也說明了法官對專家輔助人的現(xiàn)實(shí)需求。實(shí)際上，《民事訴訟法修正案》之所以將專家輔助人制度正式納入民事訴訟法典，就是為了回應(yīng)最高法院、部分地方人大和專家在審議《民事訴訟法修正案（草案）》一審稿時提出的建議：“醫(yī)療事故、環(huán)境污染和知識產(chǎn)權(quán)等案件，專業(yè)性強(qiáng)，為了查明事實(shí)，分清是非，維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，在庭審過程中需要專家提供專業(yè)意見”[17]。無獨(dú)有偶，日本在2003年的民事訴訟法修正案中也引入了“專門委員”，就專門性問題輔助法官作出判斷[18]。我國沒有設(shè)置類似日本“專門委員”的人員來輔助法官判斷專門性問題，由專家輔助人來承載輔助法官判斷專門性問題的功能，不失為一種富有效率的制度創(chuàng)新。endprint

（二）宏觀視角：彌補(bǔ)鑒定制度不足，推動庭審實(shí)質(zhì)化

1.彌補(bǔ)鑒定制度的不足，保障法庭科學(xué)的準(zhǔn)確運(yùn)用

在我國，民間資本越來越多地進(jìn)入司法鑒定領(lǐng)域，再加上對鑒定機(jī)構(gòu)的監(jiān)管制度尚不完備，不免存在鑒定機(jī)構(gòu)良莠不齊，司法鑒定質(zhì)量不高的情形，甚至存在人情鑒定、金錢鑒定等不良現(xiàn)象。這就要求法官在庭審過程中通過質(zhì)證對鑒定意見進(jìn)行仔細(xì)的甄別。但由于當(dāng)事人和法官都缺乏必要的知識背景，庭審時無法有效地質(zhì)證，致使鑒定意見一證獨(dú)大，難以發(fā)現(xiàn)鑒定意見中的紕漏，容易造成鑒定人的恣意。同時，我國主要規(guī)定了法醫(yī)類鑒定、物證類鑒定和聲像資料類鑒定等三大類鑒定業(yè)務(wù)，而對三大類之外的鑒定業(yè)務(wù)規(guī)定較少，由于鑒定范圍的局限，事實(shí)上已無法滿足民事訴訟中專業(yè)性問題日益多態(tài)化、需要鑒定的事項(xiàng)日益增多的現(xiàn)實(shí)需求。另外，雖然《民事訴訟法》賦予了當(dāng)事人一定的司法鑒定申請權(quán)，但是最終的決定權(quán)仍歸屬于法院，且缺乏有效的救濟(jì)途徑。所以說，專家輔助人的存在，無疑在很大程度上消解了當(dāng)事人對鑒定啟動權(quán)的被動性。專家輔助人參與訴訟，一方面可以憑借其科學(xué)知識，有效地對鑒定意見進(jìn)行質(zhì)證，抑制鑒定人的隨意性；另一方面，可以突破現(xiàn)有司法鑒定制度框架，為當(dāng)事人解決專業(yè)性問題提供另一途徑。

2. 推動庭審實(shí)質(zhì)化，實(shí)現(xiàn)程序正義

十八屆四中全會通過的《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》提出，“推進(jìn)以審判為中心的訴訟制度改革，確保偵查、起訴的案件事實(shí)證據(jù)經(jīng)得起法律的檢驗(yàn)?！蓖弻?shí)質(zhì)化是審判中心主義的應(yīng)有之義，應(yīng)著力推進(jìn)庭審實(shí)質(zhì)化進(jìn)程，促使庭審成為案件審理的決定性環(huán)節(jié)。具體而言，應(yīng)當(dāng)做到舉證在法庭，質(zhì)證在法庭，辯論在法庭，判決以法庭審理為基礎(chǔ)。庭審如果不能實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)化，其他所有訴訟程序的運(yùn)轉(zhuǎn)都會成為毫無意義的空轉(zhuǎn)。專家輔助人可以成為推動庭審實(shí)質(zhì)化進(jìn)程的重要力量。一方面，專家輔助人制度作為司法鑒定制度的補(bǔ)充，可以彌補(bǔ)鑒定制度的不足，增強(qiáng)對鑒定意見的質(zhì)證效果，推動庭審實(shí)質(zhì)化進(jìn)程。比如念斌投放危險物質(zhì)案中，專家輔助人在法庭上對鑒定意見的深入分析解讀，有力推動了法官作出公正判決。另一方面，專家輔助人制度的產(chǎn)生與發(fā)展也體現(xiàn)著我國訴訟制度逐步精細(xì)化，程序保障機(jī)制逐步完善。專家輔助人制度設(shè)立初衷雖為彌補(bǔ)鑒定制度之不足，但專家輔助人對鑒定意見的質(zhì)詢，同時也增強(qiáng)了當(dāng)事人的質(zhì)證能力，充實(shí)了當(dāng)事人的訴訟權(quán)利。雙方當(dāng)事人在訴訟中的攻防力量得以增強(qiáng)，從而在庭審中平等對抗，實(shí)質(zhì)性地參與訴訟，行使訴訟權(quán)利，維護(hù)自己的合法利益，這符合程序正義的理念與要求。

四、專家輔助人的訴訟地位再認(rèn)識

專家輔助人的準(zhǔn)確定位不僅是稱謂選擇的問題，而且是關(guān)系到合理設(shè)置專家輔助人制度相應(yīng)程序規(guī)則，以發(fā)揮其應(yīng)有價值的重要課題。若不明確專家輔助人的訴訟地位，則司法實(shí)踐中有關(guān)該制度理解與適用的混亂局面必將持續(xù)，無法發(fā)揮其應(yīng)有作用，阻礙司法改革進(jìn)程。以下將著眼于專家輔助人的制度功能，探討專家輔助人的訴訟地位。

（一）相近與相遠(yuǎn)：專家輔助人與類似訴訟參與人之甄別

如前所述，理論界與實(shí)務(wù)界存在將專家輔助人視為專家證人、訴訟輔佐人的觀點(diǎn)，實(shí)務(wù)中，還有相當(dāng)一部分人受《刑事訴訟法》第192條第4款“有專門知識的人出庭，適用鑒定人的有關(guān)規(guī)定”的影響，將專家輔助人視為鑒定人[19]。那么，是否應(yīng)當(dāng)將專家輔助人的訴訟地位定性為專家證人抑或訴訟輔佐人或鑒定人呢？

1.專家輔助人與專家證人

專家證人是英美法系國家為解決訴訟中的專門性問題而引入訴訟程序的有專門性知識的人。英美法系上，在司法過程中憑借自身的專業(yè)知識對專門技術(shù)問題發(fā)表意見，幫助法官對涉及專業(yè)技術(shù)的事實(shí)問題做出判斷的有專門知識的人統(tǒng)稱為專家證人。專家證人的中心詞是“證人”二字，其訴訟地位屬于證人。雖與一般證人以其親身感知的事實(shí)作證不同，專家證人是根據(jù)案件中涉及專業(yè)問題的證據(jù)資料進(jìn)行分析、推理以得出一定的意見作為證言，但其訴訟地位仍然歸屬于證人范疇，適用證人作證的規(guī)則。專家證人具有雙重功能，一是于訴訟中在事實(shí)發(fā)現(xiàn)上為法官提供幫助，二是輔助當(dāng)事人進(jìn)行訴訟。

若僅從功能上分析，專家證人與我國的專家輔助人頗為類似，因此將專家輔助人視為專家證人的觀點(diǎn)有一定合理性。但是，從立法的技術(shù)性來看，將專家輔助人視為專家證人與我國固有的證人制度相沖突，如果要消除這個沖突，勢必要付出相當(dāng)大的立法成本。我國民事訴訟法和刑事訴訟法都規(guī)定證人是 “知道案件情況的單位和個人”。受大陸法系的影響，我國訴訟法的理論和實(shí)務(wù)中，證人證言都只能是證人就其知道的案件事實(shí)進(jìn)行的陳述，而不包括對這些事實(shí)的評價。我國并不允許證人發(fā)表意見證言，只能陳述其親身所感知的事實(shí)。這顯然與專家輔助人根據(jù)自己的專業(yè)知識所發(fā)表的意見性陳述是不一樣的。如果將專家輔助人定位于證人，則兩大訴訟法都需要修法，將證人的外延擴(kuò)大。而且，理論界和實(shí)務(wù)界及社會民眾，還需要相當(dāng)長的時間來接受新的有關(guān)證人的概念與理論，這會造成一些不必要的混亂和麻煩，實(shí)質(zhì)上是一種巨大的隱性立法成本。因此，雖然專家輔助人與專家證人在功能上有同一性，但不宜將專家輔助人定位為專家證人。

2.專家輔助人與訴訟輔佐人

訴訟輔佐人是陪著當(dāng)事人、法定訴訟代理人或委托代理人在辯論期日出庭，起補(bǔ)充他們陳述作用的人[9]121。訴訟輔佐人是大陸法系國家（如德國、日本等）民事訴訟法中規(guī)定的一種訴訟參與人，英美法系國家并無此概念。為方便敘述，以下以日本民事訴訟法上的訴訟輔佐人為例，對訴訟輔佐人與專家輔助人的功能進(jìn)行分析和比較。

根據(jù)日本民事訴訟法和訴訟規(guī)則的規(guī)定，訴訟輔佐人并非專為協(xié)助解決訴訟中的專門性問題而設(shè)，在訴訟中需要專門知識的情形或當(dāng)事人本人有言語、聽力障礙等情形中，都會用到輔佐人。此外，日語能力不足且無翻譯的情況下，也會認(rèn)可輔佐人的運(yùn)用。法律對于訴訟輔佐人的資格沒有特別的限制，出庭則需要法院的許可（《日本民事訴訟法》第60條第1款），法院也可以隨時撤銷其許可（《日本民事訴訟法》第60條第2款），但專利代理人和稅務(wù)代理人作為輔佐人時不需要法院的許可。在出庭日，輔佐人可以代替當(dāng)事人或代理人為一切陳述，只要當(dāng)事人或代理人對該陳述沒有立即撤銷或更正，則視為當(dāng)事人或代理人自己所做的陳述（《日本民事訴訟法》第60條第3款）。訴訟輔佐人可基于自己的意思作訴訟上的陳述，而其效果歸屬于當(dāng)事人，基于此點(diǎn)，日本民事訴訟學(xué)界的通說認(rèn)為訴訟輔佐人是代理人的一種[20]。但也有人主張，因訴訟輔佐人不能在出庭日代替當(dāng)事人或代理人單獨(dú)出庭進(jìn)行訴訟行為，而且對其陳述，當(dāng)事人或代理人可以立刻撤銷和更正，因此訴訟輔佐人只是當(dāng)事人的發(fā)言機(jī)關(guān)而已，僅具有附添人的地位[21][22]。endprint

從以上內(nèi)容可以看出，日本的訴訟輔佐人是為輔助當(dāng)事人的陳述能力而設(shè)，從其功能上看，不僅可以彌補(bǔ)當(dāng)事人對專門性問題的知識欠缺，也可以彌補(bǔ)其聽說能力的缺陷。從其訴訟地位上看，被視為是一種特別的代理人，并不具有獨(dú)立的訴訟地位。必須指出的是，日本的訴訟輔佐人與我國的專家輔助人相比較，在解決訴訟中的專門性問題方面，其承載的功能是不一樣的。訴訟輔佐人被視為是當(dāng)事人的附屬性的存在，當(dāng)事人對其陳述可以立刻撤銷和更正。換言之，訴訟輔佐人只能按當(dāng)事人的意思來陳述，否則，即便發(fā)表了意見也會被撤銷。因此，訴訟輔佐人主要的功能不是幫助法官判斷專門性問題，而是代表當(dāng)事人陳述，增強(qiáng)其陳述的能力。對于這一點(diǎn)，也可以結(jié)合《日本民事訴訟法》第92條規(guī)定的專門委員制度來考察專門委員制度是日本于2003年修改民事訴訟法時引入的一個制度。在審前準(zhǔn)備程序或開庭審理中，如果法官認(rèn)為有必要聽取專門委員就專門知識提供的說明時，可以在聽取當(dāng)事人意見后，裁定其參與訴訟程序。專門委員在證人、當(dāng)事人或鑒定人詢問期日內(nèi)提供說明時，裁判者征得當(dāng)事人同意后，可以允許專門委員就明確訴訟關(guān)系或證據(jù)調(diào)查結(jié)果的必要事項(xiàng)直接詢問證人、當(dāng)事人本人或鑒定人。（參見：日本民事訴訟法[G]∥段文波，譯. 陳剛.比較民事訴訟法.北京：中國法制出版社，2006：277-383.）。根據(jù)該條規(guī)定，當(dāng)法官認(rèn)為自己需要專業(yè)人士的幫助來判斷專門性問題時，他可以從專門委員那里得到幫助，而不是訴訟輔佐人。而且，專門委員的特聘和任免，必須遵守最高法院的規(guī)定。從專門委員制度的設(shè)立不難看出，日本的訴訟輔佐人和我國專家輔助人的功能設(shè)置有所不同。如前所述，我國專家輔助人不僅負(fù)有輔佐當(dāng)事人質(zhì)證的機(jī)能，也被期待發(fā)揮輔助法官發(fā)現(xiàn)真實(shí)的功能。因此，我國的專家輔助人制度雖與日本的訴訟輔佐人制度貌似相近，但在功能負(fù)載上大不相同，不宜將專家輔助人定性為受制于當(dāng)事人的訴訟輔佐人。專家輔助人是我國司法環(huán)境土壤自身孕育的產(chǎn)物，在制度設(shè)計(jì)上應(yīng)具有中國特色，滿足中國訴訟實(shí)踐的需要，而不應(yīng)當(dāng)簡單嫁接訴訟輔佐人制度。

3.專家輔助人與鑒定人

在司法實(shí)踐中，有人認(rèn)為專家輔助人的訴訟地位類似鑒定人，這可能主要是因?yàn)椤缎淌略V訟法》及其相關(guān)解釋中均規(guī)定有專門知識的人出庭，適用鑒定人的有關(guān)規(guī)定。但實(shí)質(zhì)上，二者之間存在若干明顯區(qū)別，其最根本的不同在于功能設(shè)置上的差異。鑒定人扮演的角色是裁判輔助主體，其角色功能是針對案件中的專門性問題做出具有證據(jù)屬性的結(jié)論性意見，即鑒定意見，便于法官查明案件事實(shí)，作出公正裁判。而專家輔助人的角色功能則不僅包括向法官提出有關(guān)專門性問題的意見，還包括協(xié)助當(dāng)事人對鑒定意見提出質(zhì)詢、增強(qiáng)其質(zhì)證能力，以避免法官對鑒定意見的盲目采信。因此，盡管專家輔助人和鑒定人都是訴訟中提供專業(yè)意見的人，具有共通性，但因其功能上的差異，其參與程序的規(guī)范、權(quán)利義務(wù)也會有所不同。應(yīng)當(dāng)擯棄將專家輔助人定位為鑒定人的錯誤認(rèn)識，避免造成實(shí)踐中不必要的矛盾與混亂。

綜上所述，專家輔助人與訴訟輔佐人、鑒定人具有不同的功能，其訴訟地位自然不能混為一談。而將專家輔助人定位于專家證人，又與我國既有的證人制度沖突。因此，宜將專家輔助人歸類為我國民事訴訟理論中的其他訴訟參與人，享有獨(dú)立的訴訟地位。

（二）輔助與中立：專家輔助人之二元屬性重塑

專家輔助人制度在我國設(shè)立已有數(shù)年，對其認(rèn)識雖未統(tǒng)一，但對其訴訟功能與價值的認(rèn)識已經(jīng)達(dá)成部分共識。專家輔助人制度以司法鑒定制度為基礎(chǔ)，并作為司法鑒定制度的補(bǔ)充，構(gòu)建了頗具中國特色的二元制專家制度模式?；诖?，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)賦予專家輔助人獨(dú)立訴訟參與人的訴訟地位，理由如下。

第一，專家輔助人具有從屬性，也具有相對獨(dú)立性。具體而言，從屬性乃是由專家輔助人制度的設(shè)計(jì)初衷決定的，即專家輔助人是當(dāng)事人所聘請的彌補(bǔ)自身專業(yè)知識不足的人?；谶@樣的委托關(guān)系，其必然依附并服務(wù)于該方當(dāng)事人。否則，當(dāng)事人可以隨時解聘專家輔助人。抹殺從屬性，將會解構(gòu)整個專家輔助人制度，摧垮制度的根基。與此同時，必須避免專家輔助人過度當(dāng)事人化。從屬性是就專家輔助人與當(dāng)事人的關(guān)系而言的，但這并不排斥專家輔助人在法庭上以自己的名義依據(jù)自己的專業(yè)知識獨(dú)立發(fā)表意見。而就專家輔助人與鑒定人的關(guān)系而言，則其具有獨(dú)立性。具體而言，在我國民事訴訟中，鑒定模式采用的是公鑒定模式，對鑒定意見的質(zhì)證模式也是以法官詢問為主，當(dāng)事人詢問為補(bǔ)充，因此鑒定意見具有較強(qiáng)的客觀性和中立性。從專業(yè)知識的角度而言，專家輔助人陳述的客觀性與科學(xué)性和鑒定人意見具有共通性。故而，其呈現(xiàn)出在專業(yè)知識上不依賴于當(dāng)事人的獨(dú)立性。綜上，必須在與法官、當(dāng)事人、鑒定人的三重立體型關(guān)系中把握理解專家輔助人的地位。即其于當(dāng)事人而言具有從屬性，于法官而言具有獨(dú)立性，于鑒定人而言具有客觀性。

第二，從功能角度而言，專家輔助人與鑒定人有所交叉、重疊，均涉及案件中的專業(yè)問題，但具體對象指向和作用效果截然不同。專家輔助人制度的訴訟價值主要體現(xiàn)在三個方面：一是于當(dāng)事人而言，有助于當(dāng)事人證明案件事實(shí)，增強(qiáng)其訴訟力量，保障訴訟權(quán)利實(shí)現(xiàn)，維護(hù)訴訟公正；二是于法官而言，可以彌補(bǔ)法官知識短板，便于法官多種渠道查清案件事實(shí)，而不僅僅依賴于鑒定意見，幫助法官解決專門性問題，提高判決的公正性及說服力；三是于訴訟制度而言，既有助于彌補(bǔ)司法鑒定制度的不足，保障法庭科學(xué)的準(zhǔn)確運(yùn)用，完善與發(fā)展鑒定制度，也有助于推進(jìn)庭審實(shí)質(zhì)化進(jìn)程，促使庭審成為案件審理的決定性環(huán)節(jié)，促進(jìn)訴訟制度的現(xiàn)代化改革。專家輔助人制度在2012年被《民事訴訟法》正式確認(rèn)絕非偶然，它是基于我國司法實(shí)踐的需要并經(jīng)長期驗(yàn)證的制度創(chuàng)新。專家輔助人制度的設(shè)置對我國訴訟制度的完善具有重大意義，且具有不可替代的性質(zhì)。從這個角度來看，賦予專家輔助人法定的獨(dú)立訴訟地位是有必要的。

第三，通常來講，立法增添新的訴訟參與人，應(yīng)避免與既有訴訟參與人重合或沖突。理論界和司法實(shí)務(wù)界對專家輔助人訴訟地位存在多元看法，有的視為專家證人，有的看作鑒定人，亦有的認(rèn)為是訴訟輔佐人。前文已討論過，專家輔助人在功能上明顯異于鑒定人和訴訟輔佐人，不宜將其視為鑒定人和訴訟輔佐人，應(yīng)考慮賦予其獨(dú)立的訴訟地位。而且，賦予專家輔助人獨(dú)立訴訟參與人地位，也便于進(jìn)一步確立其特有的制度規(guī)則。另外，從立法經(jīng)濟(jì)角度來看，將專家輔助人定位為獨(dú)立訴訟參與人是較為優(yōu)化的選擇。相反，如果將專家輔助人定位為既有的訴訟參與人，尤其是專家證人，或依附于某一訴訟參與人，以我國立法情況來看，不免要對現(xiàn)有立法中相關(guān)概念的內(nèi)涵和外延予以改變以使專家輔助人納入其范圍內(nèi)。如不然，則可能會產(chǎn)生稱謂與概念理解上的混亂與偏差，制造不必要的矛盾與沖突，影響司法實(shí)踐中適用的效果，造成制度設(shè)計(jì)與司法資源的浪費(fèi)。endprint

第四，立法應(yīng)當(dāng)考慮法律的導(dǎo)向作用，不宜將專家輔助人視為受制于當(dāng)事人的輔佐人。目前中國社會環(huán)境中存在著一種“趨利”的文化因素，法律未明確規(guī)定專家輔助人是受制于當(dāng)事人的訴訟輔佐人，已有專家枉顧客觀科學(xué)發(fā)表不切實(shí)際的言論 典型案例如2014年的“復(fù)旦投毒案”二審?fù)?，來自北京華夏物證研究中心的法醫(yī)胡志強(qiáng)以“有專門知識的人”身份發(fā)表意見稱，被害人黃洋并非死于二甲基亞硝胺中毒，而是死于爆發(fā)性乙型病毒性肝炎致急性肝壞死繼發(fā)多發(fā)性器官衰竭。庭審中，檢方還問到了胡志強(qiáng)資質(zhì)，胡志強(qiáng)表示，自己不具備毒物方面鑒定資質(zhì)。既然不具備毒物方面鑒定資質(zhì)，卻敢于在法庭上發(fā)表否認(rèn)被害人死于中毒的“專業(yè)意見”，不免令人對其專業(yè)性產(chǎn)生懷疑，甚至對專家輔助人制度的正當(dāng)性產(chǎn)生懷疑。（參見：王燁捷，周凱，劉言.聚焦復(fù)旦投毒案二審：“毒物放了多少是否能致死”[N].中國青年報(bào)，2014-12-09（07）.）。如果法律明確專家輔助人為當(dāng)事人的代表人，抑或服從于當(dāng)事人意志的訴訟輔佐人，將致專家輔助人舍棄追求科學(xué)精神而只顧追求當(dāng)事人利益。這顯然不利于發(fā)現(xiàn)事實(shí)真相，也違背專家輔助人制度的立法初衷。專家因趨利違背科學(xué)事實(shí)，深受社會環(huán)境等多種因素影響，或非單個制度可以矯正。但是立法應(yīng)注重發(fā)揮法律的導(dǎo)向作用，制度規(guī)劃應(yīng)昭示正確價值觀，引導(dǎo)專家輔助人恪守科學(xué)品性，以專業(yè)視角發(fā)現(xiàn)、闡明案件所涉及的專門性問題，輔助法庭發(fā)現(xiàn)事實(shí)真相，維護(hù)公平正義。立法應(yīng)堅(jiān)持正確導(dǎo)向，賦予專家輔助人獨(dú)立訴訟參與人的訴訟地位，而不是將專家輔助人置于當(dāng)事人附庸的位置。

2015年《民訴解釋》第122條和123條對專家輔助人意見的性質(zhì)以及相關(guān)的權(quán)利義務(wù)進(jìn)行了粗略的規(guī)定，認(rèn)為專家輔助人是“代表當(dāng)事人進(jìn)行質(zhì)證”，因此專家輔助人的意見被視為當(dāng)事人的陳述。對此，筆者認(rèn)為殊為不妥。該條規(guī)定實(shí)際上是受前述“訴訟輔佐人說”的影響，將日本的訴訟輔佐人制度徑直嫁接而來。將專家輔助人定位于訴訟輔佐人，其理論上的偏差如前所述。從實(shí)踐角度來看，專家輔助人的當(dāng)事人化必然伴隨專家意見的偏向性，不利于最大限度地發(fā)揮專家輔助人的預(yù)期作用。具體而言，我國民事訴訟法沒有規(guī)定當(dāng)事人有如實(shí)陳述的義務(wù)，也沒有規(guī)定當(dāng)事人虛假陳述的法律后果，實(shí)踐中因當(dāng)事人陳述主觀性太強(qiáng)，以至于法院基本上不將當(dāng)事人陳述作為一種證據(jù)對待[23]。如果將專家輔助人定位于訴訟輔佐人，其意見視為當(dāng)事人陳述，很可能會鼓勵專家輔助人的恣意性，其偏向性問題恐較英美法專家證人有過之而無不及 《英國民事訴訟規(guī)則》第35.1條明確規(guī)定了專家證人協(xié)助法院的職責(zé)優(yōu)先于對當(dāng)事人的義務(wù)，美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第706（a）條為限制專家證人的偏向性規(guī)定了法院可以依職權(quán)獨(dú)立指定專家證人，因此可以說其專家證人的功能是雙重的，在事實(shí)發(fā)現(xiàn)上為法庭提供幫助，同時輔助當(dāng)事人進(jìn)行訴訟；而且專家證人的證言需接受交叉詢問的檢驗(yàn)，這在一定程度上起到防止專家證人偏向性的作用。然而即便有這樣的制度保障，人們?nèi)匀怀３?dān)憂專家證人存在偏向性。（參見：理查德·A·波斯納.證據(jù)法的經(jīng)濟(jì)分析[M].徐昕，徐昀，譯.北京：中國法制出版社，2004：159.）。這恐怕也是目前法官對專家輔助人意見采納率不高的一個重要原因。

五、結(jié)語

2012年《民事訴訟法》正式確立了專家輔助人制度，在當(dāng)前以審判為中心的訴訟制度改革浪潮中無疑是一抹亮色。專家輔助人制度的設(shè)立可以增強(qiáng)當(dāng)事人質(zhì)證能力，彌補(bǔ)司法鑒定制度不足，幫助法官解決專門性問題，促進(jìn)庭審實(shí)質(zhì)化等現(xiàn)代訴訟制度改革。專家輔助人作為新型訴訟參與人，與訴訟輔佐人及鑒定人存在本質(zhì)區(qū)別，應(yīng)當(dāng)于立法中賦予專家輔助人獨(dú)立訴訟參與人的訴訟地位。誠然，專家輔助人制度已于我國實(shí)踐多年，但于立法而言，專家輔助人制度的構(gòu)建尚處于起步階段，制度規(guī)則簡略粗放，對于專家輔助人的資質(zhì)、參與訴訟的程序以及權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任等等都有待今后進(jìn)一步的研究。發(fā)現(xiàn)問題并尋找解決之道是完善一項(xiàng)制度所必須經(jīng)歷的，同時也是該制度不斷走向成熟的標(biāo)志。專家輔助人制度的構(gòu)建與完善注定是一個長期的過程，而專家輔助人的正確定位乃是夯實(shí)其制度基礎(chǔ)的第一步，只有明確了專家輔助人的訴訟地位，始能為制度完善找到正確的出發(fā)點(diǎn)。ML

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