姚 榮

(南京師范大學教育科學學院，江蘇南京 210097)

19世紀以來，伴隨著民族國家介入高等教育，高等教育的法理內(nèi)涵發(fā)生深刻變革，公、私立大學界分的經(jīng)典命題成為高等教育財政撥款、法律規(guī)制、監(jiān)管體系以及治理機制“分類設(shè)計”的重要依據(jù)。然而，這一經(jīng)典命題在20世紀80年代以來，在全球范圍內(nèi)遭受到現(xiàn)實的嚴峻挑戰(zhàn)。無論是在歐陸傳統(tǒng)抑或盎格魯-撒克遜傳統(tǒng)的高等教育系統(tǒng)，這一經(jīng)典命題都正在受到“市場邏輯”的巨大沖擊。新公共管理運動的全球制度擴散和經(jīng)濟危機的持續(xù)蔓延，迫使世界各國重新審視高等教育治理體制。根據(jù)治理機制與財政撥款的傳統(tǒng)判斷基準，已經(jīng)很難清晰準確地界分公、私立大學。基于此，一些學者提出公、私立大學邊界模糊[1]乃至公私莫辨[2]的觀點。顯然，這些命題的提出掩蓋了各類高等教育機構(gòu)在哲學內(nèi)涵上的深層差異，忽視了公立大學承擔部分公共職能、履行特定教育公務的特殊性以及私立大學在高等教育市場化演進歷程中區(qū)分為營利性與非營利性兩種類型的必要性。應深入揭示公、私立大學界分的理論與實踐依據(jù)，以回應學界關(guān)于公、私立大學邊界模糊乃至趨同的觀點。

一、傳統(tǒng)命題的現(xiàn)實危機：公、私立大學邊界模糊的變革趨勢

（一）廣義的“公益屬性”：公、私立大學財政來源“截然二分”傳統(tǒng)的顛覆

公、私立大學財政來源的“截然二分”傳統(tǒng)，根植于兩類高等教育機構(gòu)法理內(nèi)涵的深層差異。傳統(tǒng)上，大陸法系國家的公立大學往往被視為公法設(shè)施而由政府全額補款。而在英美法系，公立大學也往往被視為廣義的公共機構(gòu)而受政府財政的支持。當然，這種傳統(tǒng)正隨著國家、高等教育與市場之間法理關(guān)系的深刻變革而被顛覆。

1．公益屬性內(nèi)涵的擴展、受教育權(quán)的公平性考量與作為私立大學財政來源的政府撥款

源于高等教育法理內(nèi)涵認識的變革和急劇社會變遷下高等教育機構(gòu)的多元化，國家財政撥款開始更多關(guān)注高等教育的公益屬性以及受教育者享有教育的公平性等議題，而不再將高等教育機構(gòu)與政府之間的身份“附屬”關(guān)系簡單的視為財政給付的唯一依據(jù)。受新公共管理運動與新自由主義思潮的影響，傳統(tǒng)的國家主導型財政撥款制度體系和社會法治國所倡導的給付行政正在受到挑戰(zhàn)。據(jù)此，公共財政對私立高等教育機構(gòu)乃至私立營利性高等教育機構(gòu)的財政投入開始增加，對公立高等教育機構(gòu)的財政撥款則相對減少。在美國，公共財政對私立非營利性高等教育機構(gòu)的財政投入，大多是基于聯(lián)邦政府的“撥款法案”實現(xiàn)的。而對私立營利性高等教機構(gòu)的財政撥款，則主要基于受教育者受教育的公平性因素考量。相比于公民受教育權(quán)的保障，高等教育機構(gòu)的“營利性”法律屬性，在美國政府撥款標準中并不是重要的因素[3]。類似的，在德國、法國、日本等擁有國家主義傳統(tǒng)的國家，私立大學同樣受到政府財政的撥款支持。

2．基于動態(tài)競爭的績效責任機制與公立大學財政來源的多元化

由于政府財政撥款不再將高等教育機構(gòu)與政府的“特殊關(guān)聯(lián)”視為唯一的依據(jù)，公立大學受政府財政撥款的比例不斷下降。在美國，公立大學的財政來源開始日益多元化，創(chuàng)業(yè)轉(zhuǎn)型成為美國公立高等教育機構(gòu)變革的重要策略。隨著州政府資助的逐步下降，“幾乎一流的公立大學在財政與管理方面越來越像私立大學”[4]。據(jù)加州大學伯克利分校高等教育研究中心主任加德森·金回顧，“50年前學校70%的開支由加州政府支持，2006年這個比例已降至27%，2014年僅有14%。顯然，州政府在公立高等教育財政中的角色明顯從支持者變成扶持者，高等教育在資源限制下成為政府的次優(yōu)選擇。”[5]而在德國、法國、日本等大陸法系國家，經(jīng)歷了公立大學法律地位的變革后，其與政府之間的關(guān)系從傳統(tǒng)的身份依附關(guān)系轉(zhuǎn)變?yōu)閮蓚€獨立公法人之間的公法契約關(guān)系。增加高等教育機構(gòu)的財政自主權(quán)，建立配套的績效導向的經(jīng)費模型和質(zhì)量保障機制成為趨勢。

（二）“契約化”與“國有化”：公、私立大學治理機制“彼此分割”傳統(tǒng)的式微

1．公立大學與政府關(guān)系調(diào)適的契約治理機制

受新公共管理運動的影響，契約治理成為世界各國公立大學與政府關(guān)系調(diào)適的重要模式。在德國，2006年《基本法》修訂后，傳統(tǒng)的合作聯(lián)邦制開始被競爭聯(lián)邦制取代。各州通過《高等學校法》的修訂、“試驗性條款”的設(shè)計[6]以及配套政策的實施，開展以政府與大學關(guān)系重構(gòu)為核心內(nèi)容的制度性競爭。據(jù)此，公立大學自治權(quán)逐漸擺脫政府的“細節(jié)干預”和管制網(wǎng)絡，公立大學與政府的關(guān)系受到法律的監(jiān)督和規(guī)范。例如，根據(jù)北威州（NRW）2006年10月31日頒布，2007年1月1日生效的《高等學校自由法》的規(guī)定，該州公立高等學校不僅可以自己支配和使用辦學資金，而且還獲得了自主聘任教授、自主設(shè)置或取消專業(yè)等自主權(quán)[7]。此外，隨著2008年《高等學?？偩V法》的廢除與失效，德國聯(lián)邦政府與大學之間的合作關(guān)系開始通過《2020年高等學校協(xié)定》實現(xiàn)。各州必須完成協(xié)議的要求，以實現(xiàn)國家許可范圍內(nèi)大學自我管理權(quán)限的擴大。通過目標協(xié)議的簽訂與實施，聯(lián)邦、州、大學、學院以及系所之間形成了以目標為聯(lián)結(jié)的紐帶關(guān)系，國家監(jiān)督與大學自治之間逐漸形成基于“目標合同”的戰(zhàn)略伙伴關(guān)系[8]。

在法國，彰顯公法私法化趨勢的行政合同制度同樣被引入到高等教育治理的變革之中，并且隨著時代發(fā)展而不斷更新與調(diào)適。其中，法國高等教育立法自20世紀80年代以來的數(shù)次修訂，構(gòu)成高等教育領(lǐng)域“契約治理”機制持續(xù)演進的觀察窗口，彰顯出這一治理機制在高等教育領(lǐng)域適用的特殊性及其界限。自20世紀80年代以來，法國政府的監(jiān)管焦點“從具體細致的管理，轉(zhuǎn)向?qū)Ω叩冉逃到y(tǒng)的戰(zhàn)略管理。高校正逐漸被期望在政府設(shè)定的寬泛的法律框架下進行自我管理，以改變政府對高?？刂票O(jiān)督的角色?！盵9]“在高等教育領(lǐng)域，政府的新型角色是創(chuàng)造一個促進高等教育發(fā)展的環(huán)境。國家只在國家層面控制產(chǎn)出，而不對大學的具體事務進行干預。政府的干預在于創(chuàng)造一個公平競爭的環(huán)境，以促進大學的自我規(guī)制?！盵10]114-117

2．私立大學的“國有化”趨勢與政府監(jiān)督的介入

傳統(tǒng)的觀點往往認為，公、私立大學在治理機制上的區(qū)分在于前者較多受到政府的監(jiān)督，而后者則往往遠離國家監(jiān)督。事實上，在高等教育財政撥款制度變革的影響下，私立大學的“國有化”趨勢正在凸顯，政府往往基于財政撥款而對私立大學實施一定的監(jiān)管。在美國，州政府對私立大學的管理主要包括：審批學校的設(shè)置；學位授予權(quán)的審批；財務審計與稅收檢查；學校建筑設(shè)施安全狀況與衛(wèi)生狀況等方面的定期檢查等方面[11]。此外，一些私立高等教育機構(gòu)由于受到政府撥款而被卷入“政府行為”（State Action），政府甚至介入大學治理的決策之中并形成特定的“利益共生”關(guān)系[12]107。在英國，大學在理論上和法理上是自治和“私立”的。以作為民事法人的劍橋大學為例，“大學在行政上并不隸屬于政府，大學內(nèi)部實行自主的管理，校長經(jīng)由選舉產(chǎn)生，對攝政院（全體教職工代表大會）負責。但由于大學主要受政府資助，所以事實上受政府影響很深。有學者甚至認為，當前英國高等教育面臨著‘國立化’的危險?！盵13]

在大陸法系，國家主義的高等教育傳統(tǒng)使非公立高等學校具有較強的“公立色彩”。德國《高等學習總綱法》第70條第1項規(guī)定：“依照各州法律之非國立大學的教育機構(gòu)，如符合一定的條件，得依照各州法律的規(guī)定，獲得國家承認?！薄胺菄⒏叩葘W校一旦被國家通過法律程序所承認，即被納入到政府的法律監(jiān)督之下。這種國家監(jiān)督主要涉及兩個領(lǐng)域：一是其考試和學程要與國立高等學校的考試和學程等值，并得到州主管機構(gòu)的認可和批準。二是其師資的聘任也需要在國家的監(jiān)督下才能實現(xiàn)?！盵14]

（三）公私法域的交融：公、私立大學法律規(guī)制“非公即私”傳統(tǒng)的拋棄

1．公共職能與政府行為理論影響下私立大學的公法規(guī)制

在法律規(guī)制層面，公立大學與政府、教師以及學生之間的法律關(guān)系，表現(xiàn)出公、私法因素的交融性，公法契約關(guān)系理論逐漸受到推崇。公立大學日益被視為介乎公、私之間的特殊法人或混合型機構(gòu)，傳統(tǒng)意義上廣義的“公法人”共識，正遭受挑戰(zhàn)。通過公共職能與政府行為理論的更新，英美法系出現(xiàn)了將私人行政納入司法審查受案范圍的趨勢?！霸谟嘘P(guān)司法審查適用的案例法中，這種變化顯示：一種基于功能屬性的進路出現(xiàn)了。政府契約化事實上為英國公法將其范圍向原來被認為專屬私法的領(lǐng)域擴展帶來了新機會。隨著契約化繼續(xù)下去，公/私區(qū)分變得不那么分明，法院有了相應的機會去主張公法一般原則適用于所有權(quán)力運用的場合而不論權(quán)力來源如何。嚴格公/私法區(qū)分的消逝，使公法得以將其領(lǐng)地延伸到以前屬‘私’域而現(xiàn)在仍然很大程度上缺乏問責性的、有關(guān)社團利益的權(quán)力。”[15]

這種變化，在《人權(quán)法案》頒布以及歐盟法影響凸顯后的英國表現(xiàn)的較為鮮明。作為“民事法人”的劍橋大學，逐漸被視為“復合性公共當局”，在其行使公共職能時，也需要受到公法的規(guī)制而被納入司法審查的范疇。類似的狀況，同樣發(fā)生在美國。傳統(tǒng)的基于憲法考量，區(qū)分公、私立高等教育機構(gòu)的舉措逐漸受到挑戰(zhàn)。公、私立大學之間的差異開始被看作是連續(xù)性的，除匹茲堡大學與達特茅斯學院這兩類極端的公、私法人形式外，出現(xiàn)了介乎公私之間的“中間地帶”高等學校。正如美國學者Philip Lee所言，公、私立高等教育機構(gòu)的區(qū)分受“政府行為原則”適用的影響，正在日益含糊（Murky Distinction Between Public and Private Actors Under the State Action Doctrine）[12]102。

2．市場化語境下公立大學與政府、師生之間形成公、私兼容的法律關(guān)系群

隨著高等教育大眾化時代的到來，公立大學與政府、教師、學生的法律關(guān)系也呈現(xiàn)出復雜的公私交融趨勢，表現(xiàn)為公、私交融的法律關(guān)系群和重疊的權(quán)利義務結(jié)構(gòu)[16]354，而特殊優(yōu)位關(guān)系、契約關(guān)系與擬制的契約關(guān)系以及行政法律關(guān)系成為教育法律關(guān)系的三種基本類型[17]。以公立大學與學生的法律關(guān)系為例，各國學界和法院正逐步形成，將公立大學與學生之間的法律關(guān)系界定為特殊的“契約關(guān)系”的共識。例如，日本“在過去的學說、判例上有：私法上的附合契約；行政契約；學說身份取得契約；私法上的無名契約以及教育法特殊契約等不同見解?！盵18]58其中，兼子仁教授提倡的“教育法上的特殊契約”，是最具影響力的學說。我國臺灣學者李仁淼則認為，應將公立學校與學生的在學契約關(guān)系界定為行政契約關(guān)系[18]67。在英美法系，公立大學與師生之間的法律關(guān)系，也往往被界定為混合公、私法因素的法定的契約關(guān)系[19]。

三、傳統(tǒng)命題的重新詮釋：公、私立大學邊界模糊的相對性及其限度

正如前文所述，從資金來源、規(guī)模和任務，或者社會責任等方面區(qū)分公、私立大學的傳統(tǒng)，往往會造成誤解[20]。當然，這并不能代表公、私立大學界分這一經(jīng)典命題將被徹底拋棄。根植于“事物本質(zhì)”的差異，公、私立大學之間邊界的模糊僅僅是相對的，二者之間始終存在著不可逾越的鴻溝。通過更加精細化的法律規(guī)制適用區(qū)分，更為嚴格地界定高等教育機構(gòu)的法律含義，可以重新詮釋公、私立大學界分的傳統(tǒng)命題。

（一）“私法”要素嵌入的邊界：大陸法系公、私立大學法律規(guī)制公私界分傳統(tǒng)的恪守

作為擁有公、私法二元界分傳統(tǒng)的大陸法系，盡管“公法私法化”與“私法公法化”的趨勢日趨鮮明，但公法與私法在公、私立大學之間適用的區(qū)分以及兩種法秩序的交越互動都具有其特定的價值。正如德國行政法學者施密特·阿斯曼教授所言，“因應人民相對于其他私人或與國家組織之不同基本狀態(tài)所確立之不同規(guī)制模式，公法與私法有必要被區(qū)分。重要的是，靈活的運作在差異與混合、結(jié)合之間?！盵21]270

1．公立大學法律規(guī)制在公法體系內(nèi)的適度調(diào)適與私法規(guī)制的限縮

隨著公共行政的民營化與合作治理的興起，公法的私法化日益成為趨勢。在高等教育領(lǐng)域，突出表現(xiàn)為契約治理的引入。在大陸法系國家，契約治理作為一種治理工具的實施并不能代表公立高等學校作為公法人地位的喪失，也不能表明其可以基于契約這一具有私法要素的治理機制的引入而逃遁公法責任。恰恰相反，契約治理是為了更好地實現(xiàn)傳統(tǒng)公法人制度的功能重構(gòu)，促進自治與績效功能的內(nèi)在統(tǒng)一和有機整合。由目標協(xié)議、行政合同等作為“治理工具”所產(chǎn)生的公立大學“私法化”只是表象。事實上，傳統(tǒng)公法體系的適度調(diào)適，并未忽視公法與私法彼此的特殊價值。而是通過公法與私法這兩種法秩序的“相互援助”，實現(xiàn)公立大學的良法善治并凸顯其公共性和自主性。例如，德國北威州《高等學校自由法》規(guī)定，“取消大學作為公法設(shè)施與公法財團的雙重法律地位，代之以單一的公法社團法律身份。擴大大學自治權(quán)，州政府放棄專業(yè)監(jiān)管權(quán)，并將財政、人事、組織決策及其他大量的權(quán)限轉(zhuǎn)移給大學?！盵22]65德國《黑森州財團法》與《黑森州高等學校法》的規(guī)定都強調(diào)了公法財團的社會公益目的和國家監(jiān)督職能。作為公法財團的法蘭克福大學，仍受公法調(diào)整[23]。

當然，當公立大學作為民事主體與企業(yè)開展合作尤其是涉及知識與技術(shù)轉(zhuǎn)移的問題時，應該適用何種法律規(guī)制較為復雜。2009年6月17日在德國Erlangen-Nürnberg大學舉行的第四屆德國大學法大會（Der 4.Deutsche Hochschulrechtstag）的各篇報告對此進行詳細介紹。此次大會中，學者們紛紛認為這一問題屬于《大學法》《公務員法》《民法》與《公司法》的混合領(lǐng)域，具有異常的高度復雜性①轉(zhuǎn)引自：楊國賜，胡茹萍.大學衍生企業(yè)[M].臺北：中華民國技職教育學會，2015：1-14。。概言之，公立大學并非僅僅適用公法，其具體適用公法抑或私法需要基于特定教育法律關(guān)系的性質(zhì)和案件情形進行具體判斷。當然，鑒于保障公立大學公益屬性以及學術(shù)自由、大學自治等憲法基本權(quán)利及其保護法益考量，其民事權(quán)利能力往往受到限制。具體而言，公立大學的民事權(quán)利能力限縮，根植于對大學任務框架的審慎分析，強調(diào)大學各類任務的平衡。正如德國公法學家施密特·阿斯曼教授所指出的那樣，大學作為功能自治行政的重要類型，其在自治固有任務以及國家委辦任務乃至國家與大學協(xié)作任務之外，“還能承擔多少其他任務，其法律上的界限何在”[21]230，值得深入考量。在法院的司法裁判中，法官往往強調(diào)大學民事活動（例如，大學與企業(yè)合作研究）中各類法益的平衡。例如，在大學與企業(yè)合作研究中，鑒于任務平衡的要求，大學的法人責任被視為是有限的②同上。。

2．私立大學受私法或非營利性法律規(guī)制的傳統(tǒng)恪守

作為公立先發(fā)型且具有公、私法二元界分傳統(tǒng)的大陸法系國家，私立大學更多受私法或非營利性法律的規(guī)制。在日本，“與國、公立大學這樣由國家、地方公共團體設(shè)置、管理的教育研究設(shè)施相比，私立大學是作為以教育研究為目的的經(jīng)營體而存在。根據(jù)《私立學校法》第3條的規(guī)定，為了明確私立學校的公共性，將私立學校的設(shè)置主體規(guī)定為與《民法》第 34條規(guī)定的法人的特例而存在，創(chuàng)設(shè)了‘學校法人’這樣的特別法人，因而，日本私立大學的設(shè)置主體是作為特別法人的學校法人?！盵24]而在德國，“私立高等學校沒有像國立高校那樣由其國家事業(yè)機構(gòu)特性所保證的固定的經(jīng)費渠道和來源。它必須尋找并依托相應的法律形式或地位，確保其經(jīng)費來源的可靠性及合法性。這些法律形式可具體為三種：一是以注冊的社團形式；二是以私法基金會形式；三是以股份有限公司形式?！盵14]總而言之，在大陸法系國家，私立大學主要受私法或非營利性法律的規(guī)制。與公立大學民事權(quán)利能力的限縮和私法角色的“輔助地位”相比，私立大學作為民事主體的民事權(quán)利能力更強，權(quán)利范圍更廣。當然，大陸法系國家也普遍關(guān)注私立大學的公益屬性，重視其與一般民事主體或私法人的區(qū)別。

（二）公法疆域拓展的限縮：英美法系公、私立大學法律規(guī)制界分標準的精細化

在英美法系，公、私立大學法律規(guī)制的界分相比大陸法系更加靈活、復雜和精細。公、私立大學往往都涉及公、私法因素的混合，不局限于單一的公法與私法規(guī)制。從某種意義上而言，當“公”和“私”的力量都未能完全主導一所高等教育機構(gòu)，高等教育本身就是多元利益的反映[25]。相應的，公立與私立的大學的二元區(qū)分，也更多表現(xiàn)為公、私法乃至非營利性法律要素在特定法律規(guī)制結(jié)構(gòu)中的比例和組合狀況。例如，公立大學總體上更多受公法規(guī)制，而其作為商業(yè)機構(gòu)的權(quán)利能力受到一定限縮。私立大學則進一步區(qū)分為非營利性與營利性私立大學。前者更多被視為“慈善機構(gòu)”而受非營利性法律的規(guī)制；后者則更多被視為公司法人，而更多受私法的規(guī)制。

對該問題的研究，在英美法系的高等教育法律的著作中早已有之，高等教育機構(gòu)的公、私區(qū)分（The Public-Private Dichotomy）更多也是在法律適用的層面上獲得證成[26]40-52。美國高等教育法學者William A.Kaplin和Barbara A.Lee，在其著作《The Law of Higher Education》中對美國高等教育機構(gòu)在法律層面上公/私二元區(qū)分（The Public-Private Dichotomy）[26]54的傳統(tǒng)予以考察。

表1 美國大學適用法律綜合表[22]76-77

如表1所示，美國公、私立大學的法律適用既有共同點，亦有不同點。其不同點，主要集中在公法規(guī)制的適用上。例如，州立大學需適用州教育委員會或機構(gòu)的行政規(guī)章，而私立大學則不需適用。州立大學適用州行政機關(guān)組織法、管理機關(guān)規(guī)程；私立大學則適用法人法/信托法。正如有學者所言，美國私立大學的法理是慈善信托，而州立大學的法理則是公共信托[22]78。從深層次而言，公、私立大學法律規(guī)制適用上的區(qū)分，根植于不同類型高等教育機構(gòu)法理內(nèi)涵的差異，受制于其不同的法律地位。當然，在更為具體的層面上，法律規(guī)制的區(qū)分還需考察以下內(nèi)容：

1．私立大學法律規(guī)制在營利性與非營利性之間的深度區(qū)分

二十世紀七十年代以來，受市場經(jīng)濟和教育產(chǎn)業(yè)化發(fā)展的影響，美國高等教育中的一種新型教育機構(gòu)——營利性（profit）高等教育機構(gòu)獲得迅速的發(fā)展。隨著“營利性”高等教育機構(gòu)的興起以及非營利性私立高等教育機構(gòu)商業(yè)性活動領(lǐng)域的拓展，使美國私立大學的法律規(guī)制日趨復雜化和精細化?！胺缮希瑱C構(gòu)的‘營利’身份意味著利益的再次分配以及義務負擔，通過稅法加以調(diào)節(jié)，輔以其他法律進行管制。法律意義上的‘營利性’是現(xiàn)代公司法出現(xiàn)之后才賦予某一類法人的特殊屬性，因此也只有在法律屬性上區(qū)分‘營利性’和‘非營利性’才有意義，應該針對不同法人類型進行差異化的法律規(guī)則調(diào)整。法人分類對大學法人的法律特征產(chǎn)生了非同小可的影響，法人分類立法的精細化決定著不同大學組織在社會活動中的法律身份和主體資格?！盵3]

目前，美國營利性與非營利性的私立高等教育機構(gòu)的法律規(guī)制，正在走向深度區(qū)分，其差別在稅法的相關(guān)條款上表現(xiàn)的尤為突出?！肮搅C構(gòu)使用不同的免稅法規(guī)。公立高校作為公共機構(gòu)享有免稅特權(quán)；私立高校的辦學目標，必須是宗教性的、慈善性的或教育性的，而不能帶有任何盈利性或某類團體宣傳性的目的才能享受免稅優(yōu)惠?！盵27]正因為如此，“弗里德曼提出營利性與非營利性這兩個術(shù)語應該從高等教育詞匯中一起退出，因為納稅和免稅這兩個詞更符合實情?！盵28]

2．私立大學受公法規(guī)制“測試標準”的嚴格限縮

英美法系國家私人行政的司法審查，同樣波及到私立大學。公私法域交融情境下公法疆域的拓展，使得傳統(tǒng)上不適用公法規(guī)制的私立大學，因其受到公共財政撥款或被政府介入其決策以至于其與政府之間形成了特殊的利益互惠或共生關(guān)系，而被視為政府行為，進而受公法規(guī)制。當然，“政府行為”是否能夠被法院發(fā)現(xiàn)，并被用來支持師生權(quán)益的保障卻是不確定的。美國法院的判例表明，私立大學適用“政府行為”原則而受公法規(guī)制的標準正從單一的公共財政撥款標準走向多重標準的考察。在“格林亞訴華盛頓大學案”（Greenya v.George Washington）中，法院通過權(quán)衡各方相關(guān)因素，改變了以往僅基于政府經(jīng)費資助決定其是否存在政府行為的原則，發(fā)展出了更嚴密的判定方式即（1）共生關(guān)系測試（Symbiosis Relationship Test）；（2）聯(lián)結(jié)測試（Nexus Test）；（3）公共職能測試（Public Function Test）[12]105-106等多重測試方法與標準。毋庸置疑的是，當前美國私立大學的行為被視為“政府行為”，受公法規(guī)制的“測試標準”已經(jīng)多元、精細和嚴苛。

3．公立大學受公、私法規(guī)制的精細界分

在英美法系，公立大學同時受到公法與私法的規(guī)制。當然，在具體的教育法律關(guān)系調(diào)整中，究竟適用公法抑或私法，并非含混不清、雜亂無章的，而是具有較為嚴格的標準。以英國為例，契約關(guān)系理論作為解釋英國高校與學生關(guān)系的理論，將高校與學生雙方視為契約當事人，二者基于雙方合意而訂立契約關(guān)系。在某些方面明顯地表現(xiàn)為私法上的合同關(guān)系，可以強制執(zhí)行；在某些方面則具有公法的性質(zhì)，受行政法規(guī)范約束。當前，英國高校與學生之間的法律關(guān)系，“已經(jīng)被數(shù)個領(lǐng)域的法律所定義，這些領(lǐng)域按照解決學生與高校關(guān)系的重要影響程度分別是合同法，房屋租賃法，歧視法，侵權(quán)法，人權(quán)法，與數(shù)據(jù)保護、信息自由相關(guān)的法律，以及知識產(chǎn)權(quán)法”[29]。

鑒于高校與政府、市場之間法理關(guān)系的復雜性，英國學界和法院關(guān)于高校與學生的關(guān)系，適用公法還是私法的爭論是持續(xù)的。目前的觀點是高校與學生的契約關(guān)系是公、私法因素的混合物。“學生既享有源自合同的私權(quán)利，也有用以確保大學在法規(guī)范圍內(nèi)恰當行事的公法上的權(quán)利?！盵30]類似的，英國公立大學與教師之間的法律關(guān)系也呈現(xiàn)出公、私法因素的混合，被視為一種“契約與身份的混合”。既適用普通法原則，又受特定法規(guī)的拘束[10]146。在美國，公、私立院校均和學生有明示的合同關(guān)系。最常見的例子可能是宿舍合同、餐飲合同、貸款協(xié)議。在司法實踐中，法院傾向于將學生手冊或者學校目錄作為合同，無論是明示的或者默示的。合同理論的適用也從私立院校拓展到公立大學與社區(qū)學院。有法院甚至創(chuàng)新性的提出“準合同”理論來審查學校與學生的關(guān)系，并且采用“善意標準”作為司法審查的原則[26]839-880。此外，大學與工業(yè)的合作研究以及相關(guān)經(jīng)濟性活動，日益主要受到私法的規(guī)制和調(diào)整。根據(jù)美國高等教育法律學者William A.Kaplin& Barbara A.Lee的研究，大學與企業(yè)的合作中存在著復雜的法律問題，它涉及合同與公司法、專利權(quán)與專利許可、反壟斷法、版權(quán)與商標法……以及各種不同的利益調(diào)整。法院往往視研究合同為處理大學與私人企業(yè)之間關(guān)系的基本依據(jù)。如果發(fā)生爭議，法院主要看合同上的有關(guān)條款，重點考察研究合同關(guān)于發(fā)明權(quán)或?qū)＠麢?quán)、設(shè)備占有權(quán)以及實質(zhì)性內(nèi)容的條款[31]。

四、回歸“事物的本質(zhì)”：高等教育機構(gòu)公、私界分的法理依據(jù)與規(guī)制啟示

本文的研究表明，在不同的法律框架下，世界各國均試圖通過特定法律秩序的建構(gòu)，對不同類型高等教育機構(gòu)的法律含義給予更為明晰的界定。高等教育機構(gòu)法理內(nèi)涵的變革，并不意味著各類高等教育機構(gòu)邊界的消失。它恰恰反映了在國家、高等教育與市場法理關(guān)系持續(xù)演進的 21世紀，公、私立大學法律適用的異常復雜性和多樣性。從一定意義上而言，公、私立大學之間法律規(guī)制的精細界分，根植于兩類大學在哲學內(nèi)涵上的深層區(qū)別，受制于兩者之間“事物本質(zhì)”的差異。“事物的本質(zhì)”（Natur de Sache）理論要求，“每種關(guān)系根據(jù)事物本身存在狀態(tài)的法則作判斷”[16]311。從“事物的本質(zhì)”而言，公立大學、私立非營利性大學和私立營利性大學可以被分別賦予公共機構(gòu)、慈善機構(gòu)或非營利性機構(gòu)、公司機構(gòu)的隱喻。例如，公立大學的“事物本質(zhì)”是追求公共利益，承擔公共服務。私立營利性大學的本質(zhì)則是營利與效率最大化，而私立非營利性大學的本質(zhì)是追求超越國家與市場的社會公共性。顯然，“事物的本質(zhì)”不同，其與國家、市場之間的法理關(guān)系就有著本質(zhì)的差異，相應的法律規(guī)制也應予以精細化的區(qū)分。

實際上，在高等教育機構(gòu)公私二元區(qū)分的判別難度日趨提高，二者之間界限逐漸模糊的背景下。公、私立高等教育機構(gòu)之間的界限，更多只能依靠法律的強制性規(guī)定予以維系。法律通過對不同類型高等教育機構(gòu)公共性強弱的判定，將其置于不同的法律規(guī)制軌道。不可否認的是，營利性與非營利性二元區(qū)分的新標準，在《民法總則》頒布實施以及《民辦教育促進法》修訂的狀況下，將對我國高等教育機構(gòu)的分類管理產(chǎn)生更為重要的影響。傳統(tǒng)的公私分類標準則通過重新詮釋的方式，依舊在法律層面保持著一定的生命力。換言之，非營利性與營利性以及公與私的分類管理制度設(shè)計，將彼此并存、相互交疊。二者之間并不必然表現(xiàn)為一種非此即彼、對立沖突的關(guān)系，而是以一種復雜互動的狀態(tài)存在，彰顯出高等教育機構(gòu)分類管理日趨復雜與精細的新趨勢。

基于此，在法律實踐中，應根據(jù)政府與大學關(guān)系以及法律傳統(tǒng)（包括憲法觀念與立法技術(shù)）的差異，區(qū)分公、私立大學的法律身份及其相應的教育法律關(guān)系。當前，受《民法通則》《民辦教育促進法》《高等教育法》等法律修訂以及事業(yè)單位分類改革的影響，我國公、私立大學在法律規(guī)制上的界分，呈現(xiàn)出“精細化”的趨勢。國家宏觀政策與立法均試圖對公立與私立以及私立營利性與私立非營利性高等教育機構(gòu)作更為審慎的法律定義。據(jù)此，完善相關(guān)配套政策，實施“分類監(jiān)管”和差別化的法律確權(quán)，以更好地保障公共利益與公民的平等受教育權(quán)，提升各類高等教育機構(gòu)治理的適切性與有效性。具體而言，目前被界定為“公益二類事業(yè)單位法人”的公立大學，其法律地位依舊未能厘清，表現(xiàn)出“公法化不足”與“私法化過度”的“雙界性法人”治理難題。應通過“二次法人化”，增強其法人制度的公法屬性，將其界定為介乎公、私之間，應公即公，應私即私的“特殊法人”。與此相應，其法律規(guī)范的適用，將需要根據(jù)具體的糾紛性質(zhì)和案件情形，區(qū)分其作為民事主體、行政主體以及行政相對人的法律地位，靈活地適用公、私法規(guī)范，而不拘泥于傳統(tǒng)公法學與民商法學截然二分的改革思路。此外，應將私立大學界分為非營利性與營利性私立大學。前者應主要適用非營利性法律規(guī)制，在財稅政策和監(jiān)管舉措上予以特殊對待；后者則應主要適用《公司法》等私法規(guī)范。

目前，新修訂通過的《民辦教育促進法》體現(xiàn)了這種改革思路，回歸了民辦高等學校中營利與非營利予以區(qū)分的內(nèi)在規(guī)定。修訂后的《民辦教育促進法》規(guī)定，“非營利性民辦學校的舉辦者不得取得辦學收益，學校的辦學結(jié)余全部用于辦學。”“營利性民辦學校的舉辦者可以取得辦學收益，學校的辦學結(jié)余依照公司法等有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定處理?！贝送猓谪敹悆?yōu)惠等相關(guān)政策方面，新修訂的《民辦教育促進法》規(guī)定，“縣級以上各級人民政府可以采取購買服務、助學貸款、獎助學金和出租、轉(zhuǎn)讓閑置的國有資產(chǎn)等措施對民辦學校予以扶持；對非營利性民辦學校還可以采取政府補貼、基金獎勵、捐資激勵等扶持措施。”“民辦學校享受國家規(guī)定的稅收優(yōu)惠政策；其中，非營利性民辦學校享受與公辦學校同等的稅收優(yōu)惠政策?！薄靶陆āU建非營利性民辦學校，人民政府應當按照與公辦學校同等原則，以劃撥等方式給予用地優(yōu)惠。新建、擴建營利性民辦學校，人民政府應當按照國家規(guī)定供給土地?！憋@然，修訂后的《民辦教育促進法》在刪除“合理回報”這一模糊的規(guī)定后，對營利性與非營利性民辦學校的監(jiān)管、財稅等政策予以精細化的區(qū)分，既符合國際慣例，也回歸了不同類型學校的“事物本質(zhì)”。據(jù)此，《民辦教育促進法》的修法實現(xiàn)了多元且沖突的價值訴求的平衡，既保障了不同類型民辦學校合法權(quán)益，又進一步健全完善了民辦學校的辦學秩序，破除了《民辦教育促進法》被戲稱為“民退法”的尷尬局面。

當然，正如像任何分類標準都必須遭遇到的問題一樣，只要有分類必然存在一種中間的狀態(tài)。公、私立大學在法律規(guī)制上的界分亦是如此，“精細化”的目的是為了避免“中間狀態(tài)”所可能引發(fā)的法律適用困難?？偠灾?，分類本身是幫助人們認識事物的方法或概念工具，人們不能對其要求過高。隨著經(jīng)濟社會的不斷發(fā)展，公、私立大學的任務框架還會發(fā)生更為深刻的變革，對不同類型高等教育機構(gòu)予以“分類”規(guī)制的法律技術(shù)難度還將進一步提高。這要求通過立法規(guī)制的規(guī)律化調(diào)整，增強立法的回應性，以持續(xù)而有力地重申“不同類型”高等教育機構(gòu)的事物本質(zhì)。避免因其任務框架的變化表象，掩蓋其“事物本質(zhì)”的恒定性。

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