譚東麗 曹新明

（1.中南財經政法大學 知識產權研究中心，湖北·武漢 430073；2.欽州學院，廣西·欽州 535000）

少數(shù)民族非物質文化遺產是文化視域下非物質文化遺產保護發(fā)展到一定階段的產物，按照聯(lián)合國科教文組織的定義為“被各群體、團體、有時為個人視為其文化遺產的各種實踐、表演、表現(xiàn)形式、知識和技能及其有關的工具、實物、工藝品和文化場所。”少數(shù)民族非物質文化遺產理應以此為界定，按照國家申遺通報統(tǒng)計，截止目前我國少數(shù)民族基本實現(xiàn)了自身非物質文化遺產的認定與申遺工作，各少數(shù)民族基本上都具有不同級別的非物質文化遺產，且少數(shù)民族非物質文化遺產占全國文化遺產的三分之一左右。少數(shù)民族非物質文化遺產基本上涵蓋非物質文化遺產形式的諸多方面，但是少數(shù)民族非物質文化遺產的保護卻顯得異常緊迫，特別是在市場經濟影響下少數(shù)民族非物質文化遺產的知識產權被提上議程，然而，受諸多要素的影響，少數(shù)民族非物質文化遺產保護存在諸多漏洞，特別是法治中國理念下少數(shù)民族非物質文化遺產的知識產權保護效果甚微。

一、三級遺產保護制度下少數(shù)民族非物質文化遺產的種類

（一）典型少數(shù)民族非物質文化遺產的源頭

1.基于少數(shù)民族圖騰祭祀文化的非物質文化遺產

少數(shù)民族非物質文化遺產是少數(shù)民族在長期的歷史文化生活過程中不斷凝聚而成，少數(shù)民族圖騰祭祀文化作為少數(shù)民族精神世界的壁壘在社會生產生活中不斷影響著少數(shù)民族群眾，以至于諸多少數(shù)民族非物質文化遺產基本上圍繞民族圖騰祭祀文化而展開，又比如：少數(shù)民族群眾在生活中以圖騰為主的祖先祈福演變發(fā)展而來的少數(shù)民族音樂舞蹈藝術等成為了少數(shù)民族非物質文化遺產的重要形式。比如：基諾族群眾大鼓舞作為少數(shù)民族群眾非物質文化遺產，在舞蹈服飾、樂器等方面基本上以抽象的基諾族民族圖騰符號為主。

2.基于少數(shù)民族宗教信仰文化的非物質文化遺產

基于少數(shù)民族宗教信仰文化的非物質文化遺產是少數(shù)民族非物質文化遺產最為直接的表現(xiàn)[1]。首先，少數(shù)民族群眾普遍具有宗教信仰的習俗，從事宗教活動成為少數(shù)民族生活的有機組成，長期受宗教文化的影響，少數(shù)民族群眾非物質文化遺產基本上以宗教文化為依托，比如：藏族群眾復雜多樣的宗教音樂和鄂倫春族群眾的誦經音樂等都是少數(shù)民族非物質文化遺產的重要表現(xiàn)形式。此外，以宗教神秘主義反映為主的白族繞三靈習俗就是少數(shù)民族非物質文化遺產民族宗教承載的重要表現(xiàn)形式。

3.基于少數(shù)民族特色民俗文化的非物質文化遺產

基于少數(shù)民族特色民俗文化的非物質文化遺產是少數(shù)民族社會生活實踐過程中表現(xiàn)最為直接的形式。首先，少數(shù)民族群眾將民風習俗注入到語言、音樂等文化藝術當中，比如：以反映少數(shù)民族生活習俗為主的傈僳族民歌、彰顯彝族群眾語言文化的東巴象形文字。其次，基于少數(shù)民族特色民俗的非物質文化遺產注重少數(shù)民族手工藝技術的凝結，比如：以傳統(tǒng)手工藝為主的傣族慢輪制陶技藝、白族扎染技藝、苗族蘆笙制作技藝等，當然隨著以少數(shù)民族手工藝為主的產品開發(fā)，少數(shù)民族基本上將民族特有的元素符號、圖騰符號雕刻于手工藝品當中，當然，少數(shù)民族非物質文化遺產中也有以特定材質為主的民族手工藝產品[2]。比如：藏族群眾的石鍋基本上以特定材質的出產地為主。再者，基于少數(shù)民族特色民俗文化的非物質文化遺產則主要以民族習俗為主，比如：傣族潑水節(jié)、彝族火把節(jié)、獨龍族卡雀哇節(jié)等。

（二）少數(shù)民族非物質文化遺產的種類

少數(shù)民族非物質文化遺產的種類主要包括：以民間文學為主要存在形式的非物質文化遺產。彝族支系撒尼人的民間文學《阿詩瑪》、朝鮮族群眾的音樂文學《沈春傳》，此外還包括少數(shù)民族語言文字類非物質文化遺產，比如：彝族東巴象形文字[3]。以民間音樂為主要存在形式的非物質文化遺產，比如：哈尼族多聲部民歌、彝族海菜腔等。以民間舞蹈為主要存在形式的非物質文化遺產，比如：玉樹藏族民間舞蹈卓舞、滄源佤族木鼓舞、彝族葫蘆笙舞等，同時還包括傣族章哈曲藝等。以民間美術為主要存在形式的非物質文化遺產，比如：納西族東巴畫等少數(shù)民族民間藝術等。以民間工藝為主要存在形式的非物質文化遺產，比如：苗族蘆笙制作技藝、阿昌族戶撒刀鍛制技藝等比較典型。以民風習俗為主要存在形式的非物質文化遺產，比如：怒族仙女節(jié)等，相對于其他形式的少數(shù)民族非物質文化遺產，以少數(shù)民族民俗為主的非物質文化遺產是涉及面最廣、最為龐大的一類，此外，還包括以回族《回回藥方》為主的醫(yī)藥類非物質文化遺產等。

少數(shù)民族非物質文化遺產是少數(shù)民族的靈魂，少數(shù)民族非物質文化遺產是中華文化的精粹[4]。加強對少數(shù)民族非物質文化遺產的保護有助于加強民族認同和民族團結，同時也有助于國家文化軟實力的提升。近年來國家不斷加強少數(shù)民族非物質文化遺產的保護，特別是依法治國框架下少數(shù)民族非物質文化遺產的法制建設成為必然。但是法治中國背景下少數(shù)民族非物質文化保護的法制化現(xiàn)狀及困境不容樂觀，以少數(shù)民族非物質文化遺產知識產權為主的保護迫在眉睫。

二、少數(shù)民族非物質文化遺產知識產權保護探究

（一）依托民族樸素知識產權維護推動民族非物質文化遺產保護

1.注重民族自然法中文化藝術等知識產權的自主救濟

少數(shù)民族非物質文化遺產作為少數(shù)民族藝術文化和手工藝等存在形式的智慧結晶[5],必然有著以鄉(xiāng)約寨規(guī)為基準的樸素自然法維護。務必實現(xiàn)少數(shù)民族非物質文化遺產的權益衍生與民族自然法救濟的統(tǒng)一，少數(shù)民族非物質文化遺產的自然法保護基本上以鄉(xiāng)約寨規(guī)和祖規(guī)族訓為主，比如：作為游牧民族的肅南裕固族群眾在刀具制作工藝方面具有明確的保護方法，即注重制刀工藝的保密性和禁止外傳，特別是早期為防止制刀工藝外泄損害群體利益，一般禁止工藝方法的女性傳承。此外，少數(shù)民族群眾對以特殊工藝和技巧為主的非物質文化遺產的保護基本上以契約原則為基礎。比如：滿族群眾剪紙藝術對知識產權保護以契約原則為主，注重知識產權的可交易性[6]。毋庸置疑，個別滿族群眾的知識產權保護可交易外，還禁止所有權利益再生?？傊贁?shù)民族群眾以獨特的自然法為主，實現(xiàn)自身非物質文化知識產權的私權自主救濟。

2.以知識產權法為主導，注重民族自然法的時代性采納

少數(shù)民族非物質文化遺產知識產權的民族自然法救濟還要堅持以知識產權法為指導，注重民族自然法的時代性采納[7]。首先，少數(shù)民族自然法對少數(shù)民族非物質文化遺產的保護基本上以深入民族成員內心信仰的宗教教義和鄉(xiāng)約寨規(guī)為主，相對于非物質文化遺產保護法和知識產權的柔性，民族自然法對少數(shù)民族非物質文化遺產的知識產權保護則比較嚴格。其次，少數(shù)民族自然法對少數(shù)民族非物質文化遺產的知識產權保護能夠以滿足群眾婦孺皆知的規(guī)范類化，防止利益驅動下非物質文化遺產知識產權保護的失衡[8]。一方面少數(shù)民族非物質文化遺產的知識產權保護要注重民族自然法的借鑒，以少數(shù)民族群眾為主體，實現(xiàn)少數(shù)民族非物質文化遺產的利益分配，防止利益沖突下的知識產權保護不利；另一方面以知識產權法為主導民族自然法時代性采納，就是要強化少數(shù)民族非物質文化遺產知識產權的自救。再者，少數(shù)民族非物質文化遺產知識產權保護的自然法采納要以民族自然法中的剛性保護為主，實現(xiàn)契約精神下的民族群體內部懲戒保護的同時，確保少數(shù)民族非物質文化遺產既得利益的分配[9]。

（二）注重少數(shù)民族非物質文化遺產的現(xiàn)行知識產權保護

1.強化以著作權為中心的知識產權對非物質文化遺產關聯(lián)保護

首先要以現(xiàn)行知識產權法的著作權為主體，注重著作權人或集體人身權益和財產權利的二元化認定[10]。特別是近年來以少數(shù)民族文學藝術作品改編而成的影視作品逐漸增多，少數(shù)民族非物質文化遺產的商業(yè)利益逐漸擴大，現(xiàn)行知識產權法應結合非物質文化遺產保護法維護以民族特有文學藝術的著作權及其衍生權利，盡可能地維護著作權較為明確的作品改編權、匯編權，實現(xiàn)少數(shù)民族非物質文化遺產知識產權維護的層次化，即盡可能以知識產權法概念性定義為指導實現(xiàn)知識產權所有人的集體和社會分離[11]。其次要以《商標法》為主體，強化以少數(shù)民族非物質文化產業(yè)鏈為基礎的商業(yè)活動中的非物質文化遺產權利保護，特別是以各級主管部門為中心的少數(shù)民族非物質文化遺產管理部門，要做好同少數(shù)民族非物質文化權利相關聯(lián)的商標注冊和商標侵權行為的申請撤銷和權益維護。此外，還要注重以族長和個別民族非物質文化遺產繼承人為中心的商標侵權行為的維護。再者，注重以少數(shù)民族手工工藝為主的專利權的申請，以專利權的人身屬性為主，防止少數(shù)民族非物質文化遺產在申遺過程中造成的專利權侵權。另外，少數(shù)民族非物質文化遺產知識產權保護容易出現(xiàn)同一民族工藝技巧的不同地域性申請，此時，要注重大權益的統(tǒng)一小權益的社會分流，防止專利權認定所引起的民族沖突。

2.以知識產權法為利劍，構建少數(shù)民族非物質文化遺產利益鏈

首先，少數(shù)民族非物質文化遺產知識產權的保護要以知識產權法為主導，注重少數(shù)民族群眾地區(qū)知識產權的普法宣傳[12]，使少數(shù)民族在非物質文化遺產保護中除虔誠精神意識保護和傳統(tǒng)自然法外，還要依托以《中華人民共和國非物質文化遺產保護法》和《中華人民共和國著作權法》為主的法制化保障。其次，少數(shù)民族非物質文化遺產的知識產權保護要以知識產權為利劍，構建少數(shù)民族非物質文化遺產利益鏈。一方面少數(shù)民族非物質文化遺產知識產權保護的利益鏈有助于調動少數(shù)民族群眾非物質文化遺產的保護意識；另一方面非物質文化遺產利益鏈的構建有助于資金積累，從而為維護少數(shù)民族非物質文化遺產權益奠定物質基礎[13]。再者，少數(shù)民族非物質文化遺產權益的維護利益鏈的集合就是要以少數(shù)民族非物質文化遺產的商業(yè)價值轉換為基礎，在少數(shù)民族非物質文化遺產知識產權保護中移植私法保護，特別是少數(shù)民族非物質文化遺產財產權利的讓渡和原始價值回歸是構建少數(shù)民族非物質文化遺產利益鏈的關鍵。

（三）注重少數(shù)民族非物質文化遺產知識產權法的創(chuàng)新

1.依托司法體制改革，優(yōu)化非物質文化遺產知識產權維護機制

一方面現(xiàn)行知識產權法對少數(shù)民族非物質文化遺產知識產權的保護始終受知識產權法法益要件構成認定難的問題困擾，難以發(fā)生實體效應[14]。另一方面社會對知識產權的保護也是處于起步階段，特別是少數(shù)民族非物質文化遺產知識產權保護證據(jù)搜集和整理及知識產權法對少數(shù)民族非物質文化遺產中的手工藝認定程序相對困難。當然少數(shù)民族非物質文化遺產知識產權同一般知識產權同質，依托司法體系改革，針對少數(shù)民族非物質文化遺產知識產權的獨創(chuàng)性難認定等問題，優(yōu)化非物質文化遺產知識產權保護機制。首先，依托司法體制改革，構建少數(shù)民族非物質文化遺產知識產權認定的綠色通道和簡易流程，緩解少數(shù)民族非物質文化遺產保護過程中的法制難問題。其次，注重少數(shù)民族非物質文化遺產知識產權的司法救濟，優(yōu)化少數(shù)民族非物質文化遺產訴訟機制，避免少數(shù)民族非物質文化遺產知識產權維護過程中的訴訟難問題[15]。再者，確立以少數(shù)民族非物質文化遺產管理部門為主的少數(shù)民族非物質文化遺產知識產權司法代理與委托機制，避免利益驅動下少數(shù)民族非物質文化遺產知識產權保護的權利主體主張難問題。此外，結合當前社會轉型期的特定情況大力推行少數(shù)民族非物質文化遺產知識產權保護的公益訴訟機制。

2.整合非物質文化資源，注重遺產繼承人權益移轉

少數(shù)民族非物質文化遺產知識產權的維護，要注重整合少數(shù)民族非物質文化遺產資源，以知識產權法體系為根基，實現(xiàn)全民非物質文化遺產、地方性集體非物質文化遺產、傳承人非物質文化遺產的整合，注重非物質文化遺產繼承人權益的轉移[16]。一方面少數(shù)民族非物質文化遺產的繼承人移轉有助于集體利益的維護和非物質文化遺產的有效傳承；另一方面少數(shù)民族非物質文化遺產的繼承人移轉有助于少數(shù)民族非物質文化遺產知識產權維護的主體確立和少數(shù)民族群眾信賴式知識產權意識的樹立。

3.以知識產權法為主，注重少數(shù)民族非物質文化遺產的立法

創(chuàng)新知識產權法理論，以知識產權法為主體注重少數(shù)民族非物質文化遺產的立法。首先，少數(shù)民族非物質文化遺產知識產權保護的立法要以《保護非物質文化遺產公約》、《中華人民共和國非物質文化遺產保護法》為主，注重少數(shù)民族非物質文化遺產知識產權的配套和關聯(lián)立法，取保少數(shù)民族非物質文化遺產知識產權保護的法制化推進。其次，要依托少數(shù)民族非物質文化遺產的認定，加強少數(shù)民族地區(qū)非物質文化遺產保護關聯(lián)法律規(guī)范的立法[17]。比如：近年來土家族等少數(shù)民族群眾不斷加強少數(shù)民族非物質文化遺產保護方面的立法，恩施等地相繼立足地方，加大地方關于非物質文化知識產權保護的立法。再者，要以憲法為主體，以社會主義法治體系為整體，通過刑法、侵權法等相關法律的立法或者修訂強化法律體系對少數(shù)民族非物質文化遺產知識產權的保護。

總之，少數(shù)民族非物質文化遺產的知識產權保護要注重不斷創(chuàng)新，構建符合少數(shù)民族非物質文化遺產知識產權保護的中國特色社會主義法律框架，推動少數(shù)民族非物質文化遺產保護的法制化建設。

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