王 仰 光譯

案號(hào)：［2001］ UKHL 58

案情簡(jiǎn)介：

布里真德縣自治委員會(huì)（以下簡(jiǎn)稱(chēng)郡政府）與考斯萊特公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)公司）在1991年1月28日簽訂了合同。該合同是關(guān)于為了恢復(fù)上加魯山谷已經(jīng)被廢棄的煤堆毀損的141公頃的土地。最大的設(shè)備是由合同的一方當(dāng)事人（公司）帶到現(xiàn)場(chǎng)的兩臺(tái)洗煤機(jī)，該設(shè)備主要用于從廢棄的煤渣中分離出可利用的煤炭?？ふ呀?jīng)給公司提前預(yù)支了1 800 000英鎊，由公司用該筆款項(xiàng)購(gòu)買(mǎi)洗煤機(jī)。而該筆款項(xiàng)將來(lái)從應(yīng)當(dāng)支付給公司的總款項(xiàng)中扣除，總款項(xiàng)預(yù)期四年后支付。土木工程師協(xié)會(huì)的標(biāo)準(zhǔn)合同的第53條第（1）項(xiàng)界定了“設(shè)備”的含義：

“（2）規(guī)定所有由合同的一方當(dāng)事人所有的設(shè)備、商品及原材料，一旦上述物資被固定在合同約定的地點(diǎn)，都屬于雇主。

（6）除非得到工程師的書(shū)面同意，否則不能將設(shè)備（租賃的設(shè)備除外）、商品或原材料或者其任何部分移出現(xiàn)場(chǎng)。當(dāng)然如果工程已經(jīng)完成而且工程也不再需要上述設(shè)備、商品或者原材料，則工程師應(yīng)當(dāng)毫不遲延地予以同意。

（7）一旦上述的任何設(shè)備、產(chǎn)品或者原材料這些根據(jù)本條第（2）項(xiàng)下被認(rèn)為屬于雇主的財(cái)產(chǎn)，在得到工程師的同意移出后，上述財(cái)產(chǎn)將被合同當(dāng)事人再次投資于該工程?！?/p>

第63條第（1）項(xiàng)：

“如果合同當(dāng)事人將進(jìn)入破產(chǎn)程序…或（作為公司）將進(jìn)入清算…或如果工程師書(shū)面向雇主證明，根據(jù)工程師的觀點(diǎn)，合同當(dāng)事人…已經(jīng)放棄合同；在這種情況下，雇主可以給予合同當(dāng)事人書(shū)面通知，給予其7天的時(shí)間，之后雇主將進(jìn)入施工現(xiàn)場(chǎng)進(jìn)行施工并驅(qū)逐合同當(dāng)事人…雇主可以自己完成該工程，也可以雇傭其他當(dāng)事人完成該工程；為了完成該工程，無(wú)論是雇主還是其他合同當(dāng)事人都可以使用根據(jù)第53條已經(jīng)屬于雇主所有的任何建筑設(shè)備、臨時(shí)工程、產(chǎn)品和原材料…如果當(dāng)事人認(rèn)為合適，在任何時(shí)間都可以出售上述所述的建筑設(shè)備、臨時(shí)工程和未經(jīng)使用的產(chǎn)品和原材料，并將出售的收入用于償還已到清償期的款項(xiàng)或者根據(jù)合同將到清償期的款項(xiàng)……”

在合同履行兩年后，公司發(fā)現(xiàn)出售回收的煤炭并沒(méi)有獲得其預(yù)期的利潤(rùn)。在1993年夏天，合同當(dāng)事人告訴郡政府，該公司將面臨破產(chǎn)，因此將不能執(zhí)行合同。在1993年8月4日，該合同當(dāng)事人離開(kāi)現(xiàn)場(chǎng)，在8月6日，根據(jù)第63條的規(guī)定工程師出具了證明。在8月12日，郡政府在給出7天通知后進(jìn)入了施工現(xiàn)場(chǎng)?？ふ业搅肆硗庖粋€(gè)合同當(dāng)事人，巴羅夫兄弟（銷(xiāo)售）有限公司（“巴羅夫”），并與該公司簽訂了臨時(shí)性協(xié)議，約定巴羅夫公司在八月底進(jìn)行施工，使用公司的洗煤機(jī)。

在1993年9月8日，公司進(jìn)入接管階段。伊恩·克拉克先生作為管理人。他要求立即歸還設(shè)備或者支付設(shè)備使用費(fèi)。當(dāng)郡政府根據(jù)第63條進(jìn)行抗辯認(rèn)為自己享有使用權(quán)，克拉克先生認(rèn)為該條款屬于未登記的浮動(dòng)抵押，根據(jù)1985年公司法第395條（1）的規(guī)定，對(duì)其無(wú)效。在1993年1月22日，卡拉克先生根據(jù)1986年破產(chǎn)法第234條的規(guī)定，依據(jù)簡(jiǎn)易程序，要求交還洗煤機(jī)。而郡政府認(rèn)為自己享有抵押權(quán)，而且無(wú)論如何，自己都享有衡平法上的抵銷(xiāo)權(quán)，從而主張利用違約損害賠償數(shù)額抵銷(xiāo)侵占之訴的損害賠償額。

爭(zhēng)議問(wèn)題：

（1）在1991年1月考斯萊特與郡政府簽訂的土木工程合同中的條款是否給予郡政府，就像本案那樣，在兩臺(tái)洗煤機(jī)上設(shè)定了擔(dān)保權(quán)益？

（2）如果設(shè)定了擔(dān)保，該擔(dān)保是否屬于1985年《公司法》第395條所規(guī)定需要登記的抵押？

（3）如果屬于需要登記的抵押，考慮到抵押并未予以登記，而且郡政府在1994年與巴羅斯簽訂合同，并根據(jù)合同將兩臺(tái)設(shè)備出賣(mài)給巴羅斯，雙方所簽訂的合同是否構(gòu)成侵權(quán)法中的侵占？如果構(gòu)成侵占，考斯萊特公司的管理人是否可以基于自己的名義提起侵權(quán)之訴？且侵占應(yīng)當(dāng)基于何種基礎(chǔ)來(lái)計(jì)算損失？

（4）如果根據(jù)第395條郡政府在洗煤機(jī)上的擔(dān)保權(quán)益因?yàn)槲催M(jìn)行登記而不能對(duì)抗考斯萊特公司的管理人的這一判斷基礎(chǔ)，郡政府可否利用考斯萊特公司違反雙方在1991年1月28日簽訂的合同而應(yīng)對(duì)郡政府承擔(dān)違約責(zé)任，來(lái)抵銷(xiāo)其應(yīng)對(duì)考斯萊特公司應(yīng)承擔(dān)的侵占責(zé)任？

上議院裁決：

衡平法的規(guī)則是人們不能從錯(cuò)誤行為中受益?？ふ碛械盅簷?quán)的前提是進(jìn)行登記，其違反成文法的規(guī)則未進(jìn)行登記，不能獲得衡平法的救濟(jì)，不得主張抵銷(xiāo)。另外本案還對(duì)浮動(dòng)抵押與固定抵押進(jìn)行區(qū)分，對(duì)1985年《公司法》第395條所規(guī)定的未經(jīng)登記的浮動(dòng)抵押不能對(duì)抗清算人、管理人和公司的任何債權(quán)人的含義給出了解釋。

康希爾市的賓厄姆勛爵：

閣下：

1.我因工作具有便利條件可以宣讀由我所尊崇的、博學(xué)的朋友霍夫曼大法官所草擬的判決書(shū)文本。我完全同意他的觀點(diǎn)和給予的理由，我允許上訴并同意他的提議。

威爾金森-布郎尼勛爵：

閣下：

2.我因工作具有便利條件可以學(xué)習(xí)我所尊崇的、博學(xué)的朋友霍夫曼大法官所草擬的判決書(shū)文本。我贊同他的觀點(diǎn)和他給予的理由，并且我也允許上訴。

霍夫曼勛爵：

閣下：

3.這一上訴涉及兩個(gè)相當(dāng)重要的問(wèn)題。第一個(gè)問(wèn)題是：土木工程師協(xié)會(huì)的標(biāo)準(zhǔn)合同中涉及這樣的條款，這一條款允許雇主，在合同相對(duì)人違約的情況下，可以出售廠房和設(shè)備并用獲得的收入來(lái)抵償合同相對(duì)人應(yīng)履行的義務(wù)，這一行為是否屬于1985年《公司法》第395條規(guī)定的需要登記的浮動(dòng)抵押的種類(lèi)？第二個(gè)問(wèn)題是在合同一方當(dāng)事人進(jìn)入接管程序，而雇主尚未行使出售的權(quán)利時(shí)，未進(jìn)行登記的抵押權(quán)的效力。

4.雙方在1991年1月28日簽訂的合同。該合同是關(guān)于為了恢復(fù)上加魯山谷已經(jīng)被廢棄的煤堆毀損的141公頃的土地。雇主是中格拉摩根郡郡政府，該郡政府在威爾士政府重組中被取締，其相應(yīng)的權(quán)利義務(wù)由布里真德縣自治委員會(huì)承接。我在下文中將用“郡政府”來(lái)指代兩者。合同的另一方當(dāng)事人是考斯萊特公司，我將用“公司”來(lái)指代它。

5.最大的設(shè)備是由合同的一方當(dāng)事人（公司）帶到現(xiàn)場(chǎng)的兩臺(tái)洗煤機(jī)，該設(shè)備主要用于從廢棄的煤渣中分離出可利用的煤炭。政府已經(jīng)給公司提前預(yù)支了1 800 000英鎊，由公司用該筆款項(xiàng)購(gòu)買(mǎi)洗煤機(jī)。而該筆款項(xiàng)將來(lái)從應(yīng)當(dāng)支付給公司的總款項(xiàng)中扣除，總款項(xiàng)預(yù)期四年后支付完畢。

6.土木工程師協(xié)會(huì)的標(biāo)準(zhǔn)合同的第53（1）界定了“設(shè)備”的含義，并且53（2）規(guī)定所有由合同的一方當(dāng)事人所有的設(shè)備、商品及原材料，“一旦上述物資被固定在合同約定的地點(diǎn)，都屬于雇主”。然而，在本案中，當(dāng)事人修改了“設(shè)備”的界定，將其包括洗煤機(jī)：

“該條款的目的…‘設(shè)備’是指任何用于當(dāng)前工作的洗煤的建筑類(lèi)設(shè)備和建筑類(lèi)原材料，但是不包括從本地或者到本地的任何用于運(yùn)輸勞力、設(shè)備和原材料的機(jī)動(dòng)車(chē)輛?！?/p>

“建筑類(lèi)設(shè)備”在條款1（1）（o）款中有界定：

“建筑類(lèi)設(shè)備”是指所有的設(shè)備或者物資，不論其本質(zhì)如何，只要與工程的維持和建筑的完成有關(guān)或者是必需的，都屬于建筑類(lèi)設(shè)備。

從上可以看出建筑類(lèi)設(shè)備的含義相當(dāng)寬泛，足以包括洗煤機(jī)；但是我們無(wú)法清楚地了解為什么在53（1）中對(duì)于建筑類(lèi)設(shè)備進(jìn)行專(zhuān)門(mén)的界定。也許是合同的修改人并沒(méi)有注意到建筑類(lèi)設(shè)備已經(jīng)有明確的界定。但無(wú)論情況如何，我都認(rèn)為這種情況對(duì)結(jié)果并無(wú)影響。

7.正如我前面所述，第53條第（2）項(xiàng)規(guī)定，合同一方當(dāng)事人的設(shè)備、商品和原材料，一旦放置在現(xiàn)場(chǎng)，“都被認(rèn)為屬于雇主的財(cái)產(chǎn)”?，F(xiàn)在增加一條：洗滌設(shè)備必須屬于合同當(dāng)事人或者公司對(duì)此享有控制性利益。這一條款也得到遵守。洗滌設(shè)備一直屬于公司所有。

8.與此相關(guān)的還有53條第（6）項(xiàng)和第（7）項(xiàng)：

“（6）除非得到工程師的書(shū)面同意，否則不能將設(shè)備（租賃的設(shè)備除外）、商品或原材料或者其任何部分移出現(xiàn)場(chǎng)。當(dāng)然如果工程已經(jīng)完成而且工程也不再需要上述設(shè)備、商品或者原材料，則工程師應(yīng)當(dāng)毫不遲延地予以同意。

（7）一旦上述的任何設(shè)備、產(chǎn)品或者原材料根據(jù)本條第（2）項(xiàng)下被認(rèn)為屬于雇主的財(cái)產(chǎn)，在得到工程師的同意移出后，上述財(cái)產(chǎn)將被合同當(dāng)事人再次投資于該工程?！?/p>

9.因此一旦設(shè)備被置于施工現(xiàn)場(chǎng)而依附于廠房時(shí)，這些財(cái)產(chǎn)就被認(rèn)為屬于雇主的財(cái)產(chǎn)；而這些財(cái)產(chǎn)一旦得到工程師的同意而移出現(xiàn)場(chǎng)，則不再依附于廠房，成為獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)。

10.引起當(dāng)前爭(zhēng)議問(wèn)題的條款是第63條第（1）項(xiàng)：

“如果合同當(dāng)事人將進(jìn)入破產(chǎn)程序……或（作為公司）將進(jìn)入清算……或如果工程師書(shū)面向雇主證明，根據(jù)工程師的觀點(diǎn)，合同當(dāng)事人……已經(jīng)放棄合同；在這種情況下，雇主可以給予合同當(dāng)事人書(shū)面通知，給予其7天的時(shí)間，之后雇主將進(jìn)入施工現(xiàn)場(chǎng)進(jìn)行施工并驅(qū)逐合同當(dāng)事人……雇主可以自己完成該工程，也可以雇傭其他當(dāng)事人完成該工程；為了完成該工程，無(wú)論是雇主還是其他合同當(dāng)事人都可以使用根據(jù)第53條已經(jīng)屬于雇主所有的任何建筑設(shè)備、臨時(shí)工程、產(chǎn)品和原材料……如果當(dāng)事人認(rèn)為合適，在任何時(shí)間都可以出售上述建筑設(shè)備、臨時(shí)工程和未經(jīng)使用的產(chǎn)品和原材料，并將出售的收入用于償還已到清償期的款項(xiàng)或者償還根據(jù)合同將到清償期的款項(xiàng)……”

11.在合同履行兩年后，公司發(fā)現(xiàn)出售回收的煤炭并沒(méi)有獲得其預(yù)期的利潤(rùn)。在1993年夏天，合同當(dāng)事人告訴郡政府，該公司將面臨破產(chǎn)，因此將不能執(zhí)行合同。在1993年8月4日，該合同當(dāng)事人離開(kāi)現(xiàn)場(chǎng)，8月6日，根據(jù)第63條的規(guī)定，工程師出具了證明。在8月12日，郡政府在給出7天通知后進(jìn)入了施工現(xiàn)場(chǎng)?？ふ业搅肆硗庖粋€(gè)合同當(dāng)事人，巴羅夫兄弟（銷(xiāo)售）公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“巴羅夫”），并與該公司簽訂了臨時(shí)性協(xié)議，約定巴羅夫公司在八月底進(jìn)行施工，使用公司的洗煤機(jī)。

12.在1993年9月8日，公司進(jìn)入接管階段。伊恩·克拉克先生作為管理人。他要求立即歸還設(shè)備或者支付設(shè)備使用費(fèi)。當(dāng)郡政府根據(jù)第63條進(jìn)行抗辯認(rèn)為自己享有使用權(quán)，克拉克先生認(rèn)為該條款屬于未登記的浮動(dòng)抵押，根據(jù)1985年《公司法》第395條（1）的規(guī)定，對(duì)其無(wú)效。在1993年1月22日，卡拉克先生根據(jù)1986年《破產(chǎn)法》第234條的規(guī)定，依據(jù)簡(jiǎn)易程序，要求交還洗煤機(jī)。

13.在1997年1月的一天，在根據(jù)第234條規(guī)定的程序尚未出結(jié)果時(shí)，郡政府更換了臨時(shí)性的協(xié)議，與巴羅夫的合同變更為完成工程的持續(xù)性合同。這一協(xié)議的一個(gè)條款是當(dāng)工程完工后，巴羅夫?qū)⒊蔀橄疵簷C(jī)的所有權(quán)人并可以移動(dòng)并處置該設(shè)備。

14.在1995年12月，當(dāng)巴羅夫根據(jù)后續(xù)合同使用洗煤機(jī)時(shí)，管理人向法庭提出了申請(qǐng)?？ふ牡谝粋€(gè)抗辯理由是：合同第53條的規(guī)定，一旦洗煤機(jī)放置在作業(yè)區(qū)，即被認(rèn)為屬于雇主的財(cái)產(chǎn)。根據(jù)這一規(guī)定，這些洗煤機(jī)變成了雇主的財(cái)產(chǎn)，公司喪失所有權(quán)。法官并不認(rèn)可這一理由。法官認(rèn)為合同第63條在公司財(cái)產(chǎn)上創(chuàng)設(shè)了一個(gè)抵押權(quán)，并認(rèn)為這一抵押為固定抵押，而不是浮動(dòng)抵押。其理由是：合同第53條第（6）項(xiàng)給予雇主完全的權(quán)利，在設(shè)備為施工所需時(shí)，將拒絕任何設(shè)備從施工地點(diǎn)移出，因此也就拒絕將其從擔(dān)保物中移出；也給予了雇主認(rèn)為合理時(shí)在任何情況下行使拒絕的權(quán)利。這與浮動(dòng)抵押在結(jié)晶之前抵押人可以處置抵押物的權(quán)利不符，而抵押人在結(jié)晶前享有處置抵押物的權(quán)利是浮動(dòng)抵押的標(biāo)準(zhǔn)。作為固定抵押，該抵押權(quán)并不需要登記。基于此，法官否定了該申請(qǐng)。

15.管理人提起了上訴。在1997年7月，在案件到達(dá)上訴法庭之時(shí)，工程完工，巴羅夫可以或者移出這些洗煤機(jī)或者將要移出這些洗煤機(jī)。事實(shí)上他們將其出售給第三方，并留下這些款項(xiàng)。管理人對(duì)此并不知情，上訴法庭在郡政府仍可行使這些設(shè)備的權(quán)利的情況下作出裁決，為了避免進(jìn)一步的訴訟，并對(duì)郡政府行使出售權(quán)利時(shí)，應(yīng)當(dāng)如何裁決給出了自己的判斷。

16.上訴法庭（埃文斯和上訴法院法官米利特和拉夫·吉布森先生）認(rèn)為必須區(qū)分合同第63條規(guī)定的雇主的兩項(xiàng)權(quán)利。使用設(shè)備并完成約定的工程不可能是抵押，它是在公司無(wú)論是否接管都可以行使的一項(xiàng)合同權(quán)利。基于此，法庭駁回了該項(xiàng)請(qǐng)求。另一方面，法庭認(rèn)為，出售該設(shè)備并將出售的收益抵償公司所欠郡政府的所有債務(wù)的權(quán)利，構(gòu)成抵押。但是法庭并不認(rèn)為該項(xiàng)抵押為固定抵押。上訴法院法官米利特和其他兩位法官都認(rèn)為，拒絕將設(shè)備移出工地的權(quán)利并不是如下級(jí)法庭認(rèn)為的那樣是賦予給雇主，實(shí)際上是賦予工程師的。這意味著權(quán)利是獨(dú)立運(yùn)作的，并沒(méi)有作為強(qiáng)制償還雇主債權(quán)的保證措施。因此在結(jié)晶之前并沒(méi)有給予雇主足夠的控制來(lái)創(chuàng)設(shè)固定抵押。

17.根據(jù)1985年《公司法》第395條的規(guī)定，出售設(shè)備的權(quán)利不能對(duì)抗管理人。在法庭判決送達(dá)后尚未生效前，郡政府向法庭提起訴訟，根據(jù)他們獲得的信息，設(shè)備已經(jīng)被出售了。上訴法院米利特法官認(rèn)為，在我們的判決中，在當(dāng)前的情形下，郡政府享有判決書(shū)第14款的權(quán)利。

18.管理人相信送達(dá)的判決書(shū)，之后根據(jù)判決書(shū)第14款提出新的令狀，要求賠償侵占設(shè)備的損失。王室法律顧問(wèn)圖爾敏法官評(píng)估了損失并要求先期支付389 000英鎊?？ふ崞鹕显V，上訴法庭（下議院議員沃爾夫爵士、沃德和上訴法院法官勞斯）以幾乎全新的理由駁回了該裁決。上訴法院法官勞斯（與其他持贊成意見(jiàn)的法官）認(rèn)為，《公司法》第395條第（1）項(xiàng)的規(guī)定使得浮動(dòng)抵押不能對(duì)抗管理人，但是能對(duì)抗公司。這意味著在某些情況下（例如根據(jù)1986年《破產(chǎn)法》第234款的規(guī)定，同樣要求公司財(cái)產(chǎn)回復(fù)的訴權(quán)）如果管理人享有個(gè)人訴權(quán)時(shí)，他可以不用考慮抵押?jiǎn)栴}。但是起訴回復(fù)公司財(cái)產(chǎn)原狀的訴權(quán)是由公司享有的，而不是管理人。對(duì)公司而言，出售設(shè)備的權(quán)利依然是有效的，這可作為對(duì)抗侵占之訴的抗辯。因此上訴法庭允許上訴，并否決了該訴訟。為此管理人向最高法院（英國(guó)上議院）提起上訴。

19.閣下，我首先展示上訴法庭裁決案件的理由之所在。在我看來(lái)，這些理由令人驚訝并且非同尋常?！豆痉ā返?95條可以追溯到1900年公司法（維多利亞時(shí)期第63＆64，第48卷），該條款的立法目的是為了保護(hù)破產(chǎn)公司的債權(quán)人。該條款的本意是，給與公司進(jìn)行交易的當(dāng)事人通過(guò)查詢登記系統(tǒng)中公司資產(chǎn)上是否存在浮動(dòng)和固定抵押，財(cái)產(chǎn)上的抵押將會(huì)減少公司在清算時(shí)未獲擔(dān)保的普通債權(quán)人可以獲得的清算的數(shù)額。無(wú)論這是否是一種真實(shí)形式的保護(hù)，也不論抵押登記的選擇是否完全合理，這些都與目前的案件無(wú)關(guān)。立法的明確目的是那些屬于登記才具有擔(dān)保效力的財(cái)產(chǎn)未進(jìn)行登記就屬于公司普通債權(quán)人的受償范圍（或者擔(dān)保債權(quán)人在未進(jìn)行登記的抵押清償后受償），就像擔(dān)保從未存在一樣。

20.當(dāng)頒布清算令狀時(shí)，就需要指定清算人，從而不允許放棄公司的財(cái)產(chǎn)。清算人沒(méi)有任何利益，無(wú)論是作為受益人還是作為受托人。這些財(cái)產(chǎn)仍然屬于公司所有，但為了公司的清算，清算人能夠行使公司的權(quán)利來(lái)收回屬于公司的財(cái)產(chǎn)。

21.根據(jù)我的觀點(diǎn)，根據(jù)《公司法》第395條規(guī)定，抵押對(duì)清算人無(wú)效，這意味著在清算人代表公司時(shí)抵押對(duì)公司無(wú)效，換句話說(shuō)，對(duì)清算中的公司無(wú)效。正如一份判決而言，①上訴法院法官費(fèi)利莫爾在適用《公司法》第395條的一個(gè)先例中論述道：

“這使得擔(dān)保無(wú)效，不是債務(wù)無(wú)效，不是訴訟原因無(wú)效，而是擔(dān)保無(wú)效。這一無(wú)效不是針對(duì)所有的人，不是針對(duì)公司的讓與人，而是針對(duì)公司的清算人和所有債權(quán)人，當(dāng)公司繼續(xù)營(yíng)業(yè)時(shí)，它屬于設(shè)立在公司上的擔(dān)保。這一規(guī)定對(duì)清算人沒(méi)有效力，因?yàn)樗皇枪镜睦^受者。”

最后一句話因?yàn)榍逅闳瞬皇枪镜睦^受者而給人帶來(lái)了某種程度的困惑。但上訴法院法官費(fèi)利莫

①I(mǎi)n re Monolithic Building Company［1915］ 1 Ch 643. 667.爾認(rèn)為，根據(jù)《公司法》第395條的規(guī)定，在公司繼續(xù)營(yíng)業(yè)時(shí)，也就是說(shuō)在公司沒(méi)有處于清算期間時(shí)，這樣一種抵押擔(dān)保對(duì)公司是有效的，這一觀點(diǎn)無(wú)疑是正確的。另一方面，對(duì)我來(lái)說(shuō)，一旦公司進(jìn)行清算并且僅有清算人代表公司，區(qū)分抵押是否對(duì)清算人無(wú)效或者是否對(duì)公司無(wú)效并沒(méi)有意義。對(duì)于清算期間的公司，抵押都是無(wú)效的。

22.在Independent Automatic Sales Ltd v. Knowles＆Foster一案中①I(mǎi)ndependent Automatic Sales Ltd v. Knowles＆Foste［r 1962］ 1 WLR 974.，處于清算期間的公司出售了根據(jù)分期付款協(xié)議占有的設(shè)備，清算中的公司提起訴訟要求金融公司返還根據(jù)分期付款協(xié)議和其他擔(dān)保而預(yù)先墊付的款項(xiàng)。當(dāng)金融公司根據(jù)擔(dān)保進(jìn)行抗辯時(shí)，原告反駁說(shuō)，根據(jù)《公司法》第395條的一個(gè)先例，在債券上設(shè)定擔(dān)保應(yīng)當(dāng)進(jìn)行登記，而本案因?yàn)闆](méi)有登記而無(wú)效。原告在令狀中是以公司的名義出現(xiàn)的。王室法律顧問(wèn)亞瑟·巴格內(nèi)爾先生代表被告提出初步觀點(diǎn)，認(rèn)為清算人提起的抵押對(duì)其無(wú)效，清算人應(yīng)當(dāng)作為原告。巴克利法官贊同這一觀點(diǎn)，但允許清算人作為共同原告，訴訟應(yīng)當(dāng)繼續(xù)進(jìn)行。

23.正如大家所知，公司清算期間的訴訟由清算人代表，我們很難判斷這一規(guī)定的意義之所在，除非被告遺漏或者不能獲得訴訟費(fèi)用擔(dān)保的命令并且希望清算人個(gè)人對(duì)該費(fèi)用負(fù)責(zé)。但我謙恭地認(rèn)為，巴克利法官的觀點(diǎn)是錯(cuò)誤的。公司享有提起訴訟的權(quán)利，它根據(jù)分期付款協(xié)議享有該權(quán)利，因此應(yīng)由公司作為原告。清算人提起訴訟的原因是為了在公司清算期間進(jìn)行財(cái)產(chǎn)分配。清算人根據(jù)法規(guī)使得擔(dān)保無(wú)效可以對(duì)抗的主體擴(kuò)展到財(cái)產(chǎn)占有人，這一事實(shí)并不能在本質(zhì)上改變?cè)V訟的本質(zhì)，也無(wú)法為他將必須甘冒個(gè)人承擔(dān)訴訟費(fèi)用的風(fēng)險(xiǎn)提供合理性的理由。

24.我在相關(guān)問(wèn)題上沒(méi)有發(fā)表過(guò)什么觀點(diǎn)，直到諾克斯法官在Re Ayala Holdings Ltd（No 2）一案中②Re Ayala Holdings Ltd（No 2）［1996］ 1 BCLC 467.，就公司清算人（或者管理人）是否可以根據(jù)《公司法》第395條的規(guī)定來(lái)使公司擺脫抵押的桎梏，從而可以行使恢復(fù)財(cái)產(chǎn)的權(quán)利。即使我認(rèn)為在Independent Automatic Sales一案中，公司以自己的名義提起訴訟是合適的；諾克斯法官的觀點(diǎn)是反對(duì)這一權(quán)利轉(zhuǎn)讓的觀點(diǎn)，其立論的基礎(chǔ)是根據(jù)《公司法》第395條規(guī)定的恢復(fù)財(cái)產(chǎn)的權(quán)利本身不是財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓?zhuān)@一權(quán)利只能由公司通過(guò)清算人或者管理人來(lái)行使。

25.現(xiàn)在我們審視1986年《破產(chǎn)法》第234條的規(guī)定。上訴法院的朗斯法官認(rèn)為，該條款適用于管理人僅能依據(jù)自己的名義提起的訴訟，因此其依據(jù)是抵押對(duì)其無(wú)效這一事實(shí)。該條款可以追溯到1862年《公司法》第100條（25＆26 Vict，c89）。從本質(zhì)上來(lái)看，該條款可以看作清算人可以根據(jù)申請(qǐng)書(shū)就可以對(duì)抗公司的捐贈(zèng)和“公司任何類(lèi)型的受托人、接受人、銀行或者代理人、公司官員”。該條款提供了簡(jiǎn)易程序，依據(jù)該程序，在公司根據(jù)初步證據(jù)享有權(quán)利，任何人手中的賬戶、票據(jù)、資產(chǎn)的收支相抵后多余的金錢(qián)如果恰好在其手中，都應(yīng)當(dāng)支付、交付、讓與、交出或者轉(zhuǎn)讓給清算人。

26.這一申請(qǐng)的最初的形式并不如此。這一申請(qǐng)必須在清算期間，利用簡(jiǎn)易程序由公司法庭對(duì)抗與公司相關(guān)的特定當(dāng)事人，并要求他們交付手中的金錢(qián)或者財(cái)物。這一程序的目的是確保清算人行使其成文法中規(guī)定的權(quán)利。但是這并不改變權(quán)利的最終歸屬。例如，如果清算人需要繼續(xù)清算，可以根據(jù)誓證初步確定對(duì)財(cái)產(chǎn)、賬目或檔案享有權(quán)利，法庭在其自由裁量權(quán)范圍內(nèi)要求持有人將其交付給清算人，并在之后確定產(chǎn)權(quán)的最終歸屬。

27.因此，根據(jù)1900年《公司法》的明文規(guī)定，未登記的抵押權(quán)不能對(duì)抗清算人，但是這一條款并不是企圖將其限制在根據(jù)1986年《公司法》第100條所規(guī)定的清算人進(jìn)行簡(jiǎn)易申請(qǐng)的案例類(lèi)型。如果登記條款只能適用于簡(jiǎn)易程序中的當(dāng)事人，則其價(jià)值就極為有限了。在Independent Automatic Sales Ltd v.Knowles＆Foster一案中③Independent Automatic Sales Ltd v. Knowles ＆ Foste［r 1962］ 1 WLR 974.，根據(jù)令狀將其適用在普通程序中。

28.1985年《破產(chǎn)法》的規(guī)定，現(xiàn)在是1986年《破產(chǎn)法》第234條，擴(kuò)大了簡(jiǎn)易程序的適用范圍?，F(xiàn)在這一規(guī)定可以對(duì)抗公司享有所有權(quán)而現(xiàn)在正在控制著屬于公司的任何財(cái)產(chǎn)、賬簿和票證及資產(chǎn)的任何人。然而，這一規(guī)定是由清算人或者其他官員為了履行其職責(zé)，并且不屬于對(duì)權(quán)利的歸屬作出決定，只是在簡(jiǎn)易程序中由清算人或者其他官員提出，并由法官自由裁量的救濟(jì)方式。

29.在1985年《破產(chǎn)法》引入了管理人制度時(shí)，1985年《公司法》第395條進(jìn)行了簡(jiǎn)單的修改，在“清算人”之后加上了“或者管理人”的字樣。在我看來(lái)，這一規(guī)定表明就清算中的公司而言，該規(guī)定給予管理人與清算人相同的職權(quán)。接管命令給予管理人管理公司財(cái)產(chǎn)的權(quán)利，并不比清算令給予公司清算人管理公司財(cái)產(chǎn)的權(quán)利更多。相反，1986年《破產(chǎn)法》給予管理人的權(quán)利在很多方面與公司法給予清算人管理公司財(cái)產(chǎn)的權(quán)利具有多方面的相似性：

“（1）公司的管理人：

（a）可以行使對(duì)管理公司的事務(wù)、業(yè)務(wù)和財(cái)產(chǎn)所必需的任何事情，并且

（b）無(wú)偏見(jiàn)地處理（a）中的事務(wù)，可以行使本法表1中規(guī)定的任何權(quán)利?！?/p>

30.在表1第1段中給予管理人下列職權(quán)：占有、收集和收取公司的財(cái)產(chǎn)，并且基于此職權(quán)可以采取其認(rèn)為必要的措施來(lái)達(dá)到這一目的；第5段賦予管理人可以為了公司的利益以公司的名義提起訴訟。

31.因此，通常來(lái)講，管理人為了公司的利益通常應(yīng)以公司的名義提起訴訟。提起訴訟的權(quán)利屬于公司所有。例如，就當(dāng)前的案件，第14條第（1）項(xiàng)和表1給予管理人足夠的權(quán)利可以公司名義提起訴訟以收回公司的財(cái)產(chǎn)。如果針對(duì)這一訴訟的抗辯是第395條規(guī)定的對(duì)公司無(wú)效的抵押，公司將有權(quán)依據(jù)該條款進(jìn)行抗辯。就清算而言，我認(rèn)為“對(duì)管理人無(wú)效”意味著對(duì)管理人掌控的公司無(wú)效或者（換種方式來(lái)說(shuō)）對(duì)由管理人代理的公司無(wú)效。

32.事實(shí)上，在上訴程序中給予的令狀的抬頭是：“在伊恩·克拉克先、卡斯列特公司（合同當(dāng)事人）的管理人和布里真德縣自治委員會(huì)之間?！睋?jù)我看來(lái)，恰當(dāng)?shù)奶ь^應(yīng)當(dāng)是“卡斯列特公司（合同當(dāng)事人）和布里真德縣自治委員會(huì)之間”。但是沒(méi)有人會(huì)誤解程序的本質(zhì)，因?yàn)樵诹顮钪羞M(jìn)行陳述的訴訟請(qǐng)求相當(dāng)明顯，訴訟是為了恢復(fù)公司的財(cái)產(chǎn)而提出的公司財(cái)產(chǎn)損失或者損害。因此我認(rèn)為不需要任何的修改。另一方面，第234條的早期程序最初這樣開(kāi)頭：“就卡斯列特公司（合同當(dāng)事人）和就1986年《破產(chǎn)法》，在卡斯列特公司（合同當(dāng)事人）、申請(qǐng)人和中格拉摩根郡政府、被告之間”。之后抬頭修改為由管理人的姓名替代了公司的名稱(chēng)作為請(qǐng)求人。在這種情況下我認(rèn)為第二種想法是正確的。

33.上訴法院朗斯法官將《公司法》第395條賦予管理人的權(quán)利描述為“按照法律的規(guī)定為了恢復(fù)或者保留設(shè)備而提出的純粹冒險(xiǎn)的潛在訴訟”和將浮動(dòng)抵押的無(wú)效作為“占盡便宜”利用“成文法的意外之物”。我看不出法律這樣荒謬規(guī)定的理由之所在。將第395條規(guī)定適用于管理人的目的是保護(hù)接管中公司的利益，并且如果公司隨后進(jìn)入清算，保護(hù)公司債權(quán)人的利益。另一方面，如果公司在接管程序中進(jìn)入破產(chǎn)程序，擔(dān)保債權(quán)人將確定獲得受償，而不用擔(dān)心擔(dān)保權(quán)益的無(wú)效。

34.在對(duì)《公司法》第395條進(jìn)行限縮和主觀的解釋后，上訴法院朗斯法官顯然受到了其所認(rèn)識(shí)的案件性質(zhì)的影響。他認(rèn)為，郡政府在設(shè)備上失去擔(dān)保權(quán)益是不公平的，特別是當(dāng)他發(fā)現(xiàn)郡政府享有交叉請(qǐng)求，而交叉請(qǐng)求的價(jià)值超過(guò)了擔(dān)保的價(jià)值，而郡政府提前支付的款項(xiàng)已經(jīng)可以使得公司可以在第一時(shí)間提前買(mǎi)下設(shè)備時(shí)。上訴法院朗斯法官認(rèn)為，如果根據(jù)第63款不能創(chuàng)設(shè)抵押，公司對(duì)其遭受的損失可以提出任何恢復(fù)原狀的請(qǐng)求，無(wú)論依據(jù)衡平法或者破產(chǎn)規(guī)則第4.90條的規(guī)定，將顯然與郡政府的交叉請(qǐng)求相抵銷(xiāo)。因此其判斷不存在這一抵銷(xiāo)。為什么郡政府未辦理抵押登記就會(huì)處于更糟糕的地位？

35.如果確實(shí)存在這一抵銷(xiāo)權(quán)，爭(zhēng)議就會(huì)更加激烈。并且，受法官評(píng)論的激勵(lì)，王室法律顧問(wèn)莫斯先生，代表郡政府提出，即使抵押無(wú)論是對(duì)管理人無(wú)效，還是對(duì)接管中的公司無(wú)效，但是依據(jù)衡平法他依然享有抵銷(xiāo)的權(quán)利。但我的觀點(diǎn)是無(wú)論是衡平法上的抵銷(xiāo)權(quán)或者（如果公司進(jìn)入清算程序）第4.90條規(guī)則規(guī)定的抵銷(xiāo)權(quán)均不存在。第4.90條規(guī)則所規(guī)定的抵銷(xiāo)權(quán)必須來(lái)源于“公司和任一債權(quán)人之間共同的債權(quán)、共同的債務(wù)或者其他共同的交易”，這一適用范圍在上訴法院米利特法官在Manson v. Smith一案①M(fèi)anson v. Smith（Liquidator of Thomas Christy Ltd）［1997］ 2 BCLC 161.表述得較為明確。在該案中，有一個(gè)董事因?yàn)榍终家粋€(gè)屬于破產(chǎn)公司的財(cái)產(chǎn)而試圖引用第4.90條規(guī)定來(lái)抵銷(xiāo)公司對(duì)其的欠款。上訴法院米利特法官論述道：“侵占財(cái)產(chǎn)并不是交易”。同理，侵占公司財(cái)產(chǎn)也不是交易。

36.類(lèi)似的，衡平法上的抵銷(xiāo)依賴(lài)于顯現(xiàn)出來(lái)的需要衡平法予以保護(hù)的理由以抵銷(xiāo)原告的需求：參見(jiàn)Hanak v. Green一案。②Hanak v. Green［1958］ 2 QB 9.根據(jù)我的觀點(diǎn)，在沒(méi)有質(zhì)權(quán)或者其他擔(dān)保權(quán)益的情況下，被告不能通過(guò)抵消交叉請(qǐng)求中的債權(quán)而保留屬于原告的財(cái)產(chǎn)。如果不如此，每一個(gè)當(dāng)事人實(shí)際上都對(duì)其占有的屬于債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)享有擔(dān)保權(quán)。根據(jù)我的觀點(diǎn)，債權(quán)人不能通過(guò)錯(cuò)誤的侵占債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)來(lái)提高其衡平法上的擔(dān)保權(quán)益。正如厄思沃特勛爵在Winter Garden Theatre（London）Ltd v. Millennium Productions Ltd一案中論述道：“根據(jù)衡平法，人們不能從錯(cuò)誤行為中受益。”③Winter Garden Theatre（London） Ltd v. Millennium Productions Ltd［1948］ A C 173，203.④Agnew v. Commissioner of Inland Revenue［2001］ 3 WLR 454，464.允許衡平法上的抵銷(xiāo)，將會(huì)使得郡政府享有根據(jù)《公司法》第395條其必須登記才可以享有的權(quán)利，但是不登記就不能享有這一權(quán)利是該條規(guī)范的目的之所在。

37.莫斯先生接著提出觀點(diǎn)，郡政府沒(méi)有做任何被認(rèn)為是侵占設(shè)備的行為。侵占是一種剝奪他人占有權(quán)利的侵權(quán)，當(dāng)郡政府簽訂繼續(xù)性合同，而該合同授予巴羅斯為了完成工程享有帶走設(shè)備的權(quán)利時(shí)，公司喪失了占有的權(quán)利。正如第一次上訴法庭所堅(jiān)持的那樣，郡政府享有為了完成工程而繼續(xù)占有該設(shè)備的權(quán)利。當(dāng)工程完工后，公司享有占有權(quán)，郡政府沒(méi)有采取任何行為干涉該權(quán)利。巴羅斯簡(jiǎn)單地再次移走了設(shè)備。如果有人侵占該設(shè)備，那一定是巴羅斯。

38.這些爭(zhēng)議被提交到上訴法庭并被朗斯法官駁回。他認(rèn)為公司需要得到補(bǔ)償?shù)幕A(chǔ)在于，他認(rèn)為“需要在A、B、C之間發(fā)生這樣的事情：A侵占了B的商品，當(dāng)他（A）轉(zhuǎn)移占有并意圖將所有權(quán)給C，即使A對(duì)C負(fù)有這樣的義務(wù)，而B(niǎo)沒(méi)有權(quán)利可以直接占有時(shí)，也構(gòu)成A對(duì)B的商品的侵占?！?/p>

39.我贊成這一觀點(diǎn)?？ふ獍土_斯移出設(shè)備違反了公司對(duì)其進(jìn)行占有的權(quán)利。而郡政府在事前就同意的事實(shí)，在公司沒(méi)有權(quán)利進(jìn)行占有時(shí)，并不會(huì)有不同的影響。在巴羅夫接管設(shè)備前這一同意是有效的。這足夠認(rèn)定為侵占。

40.閣下，根據(jù)我的觀點(diǎn)，上訴法院米利特法官將其判決建立在第一上訴法庭的基礎(chǔ)上，并得出公司不應(yīng)獲得侵占的損害賠償?shù)挠^點(diǎn)是正確的。但是，為了區(qū)分這一觀點(diǎn)并試圖將其建立在第二上訴法庭的基礎(chǔ)上，莫斯先生也挑戰(zhàn)了最初的觀點(diǎn)：即第63條創(chuàng)設(shè)了一個(gè)浮動(dòng)抵押權(quán)。他認(rèn)為并不存在抵押權(quán)，如果存在的話，它創(chuàng)設(shè)了固定抵押，而不是浮動(dòng)抵押。

41.就這些觀點(diǎn)，我的觀點(diǎn)與上訴法院米利特法官給出的理由是一樣的，故此我簡(jiǎn)單予以論述。我看不出為何一種可以出售屬于債務(wù)人的資產(chǎn)并且將出售的收益來(lái)抵充債務(wù)的擔(dān)保不能被看做抵押。并且因?yàn)楦鶕?jù)第63條涉及的財(cái)產(chǎn)（建筑設(shè)備、臨時(shí)性工程、施工現(xiàn)場(chǎng)的商品和物資）屬于資產(chǎn)的變動(dòng)體，在合同當(dāng)事人正常經(jīng)營(yíng)過(guò)程中能夠消耗或者移出現(xiàn)場(chǎng)，這就是浮動(dòng)抵押，參見(jiàn)Agnew v. Commissioner of Inland Revenue一案④。

42.莫斯先生認(rèn)為，第63條適用的許多年間，沒(méi)有人認(rèn)為該條款創(chuàng)設(shè)了一個(gè)浮動(dòng)抵押。登記的要求可能會(huì)損害合同當(dāng)事人的信用，特別是當(dāng)查詢到存在這一抵押或者導(dǎo)致他們違反與貸款人的合同，如果在該貸款合同中禁止授予第三方抵押權(quán)。因此我們不能推測(cè)出合同當(dāng)事人愿意設(shè)立該類(lèi)抵押。但是，當(dāng)事人的意圖，已經(jīng)在土木工程師協(xié)會(huì)的標(biāo)準(zhǔn)合同中予以明確，僅涉及他們之間的權(quán)利和義務(wù)。這些權(quán)利和義務(wù)是否構(gòu)成浮動(dòng)抵押本屬于法律問(wèn)題（參見(jiàn)Agne’s一案①Agne’s case，at p457.）。對(duì)這些問(wèn)題的答復(fù)即使超出當(dāng)事人的預(yù)期，也不是我們無(wú)視這些權(quán)利和義務(wù)特征的理由。

43.我也將注意四年前第一輪上訴法庭的決定，我們看不出這一結(jié)論對(duì)于建筑或者工程行業(yè)造成了何種困難。

44.莫斯先生也提到，第63條對(duì)于工程的原材料和小件物品構(gòu)成了浮動(dòng)抵押，這些物品在合同履行的四年期間可以在經(jīng)營(yíng)過(guò)程中更容易從施工現(xiàn)場(chǎng)進(jìn)、出；對(duì)于洗煤機(jī)設(shè)定的抵押應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為固定抵押，因?yàn)樾薷暮蟮暮贤?3條第（1）項(xiàng)特別提及該設(shè)備，并且該設(shè)備也很難被移出工地。但是正如我在開(kāi)始之前所述，我們很難猜測(cè)洗煤機(jī)在第53條第（1）中受到區(qū)別對(duì)待的原因。但這一設(shè)備在第63條并沒(méi)有受到區(qū)別對(duì)待，洗煤機(jī)也屬于建筑設(shè)備的一項(xiàng)從而隸屬于抵押標(biāo)的物的范圍。根據(jù)我的觀點(diǎn)，如果將后來(lái)?xiàng)l款解釋為在洗煤機(jī)上設(shè)定了本質(zhì)上完全不同于在工地上的其他建筑設(shè)備和原材料，這一解釋是不可能的。盡管洗煤機(jī)在體積上很大，在合同期間，如果處于建設(shè)的需要，基于效率的考慮，用更有效率的一臺(tái)或者兩臺(tái)設(shè)備來(lái)替代，也不是不可想象的。在這種情況下，雖然存在抵押，合同當(dāng)事人也享有將舊的設(shè)備從工地移出的權(quán)利。

45.最后，莫斯先生認(rèn)為即使他沒(méi)有權(quán)利提出衡平法上的抵銷(xiāo)，關(guān)于侵占的請(qǐng)求也應(yīng)當(dāng)?shù)鹊浇徊嬲?qǐng)求結(jié)束之后方可裁決。我認(rèn)為，我看不出需要等待的理由。大家都承認(rèn)公司已經(jīng)破產(chǎn)。但就目前這些程序的存在，毫無(wú)疑問(wèn)，這些程序本應(yīng)該在之前就已經(jīng)結(jié)束。郡政府有權(quán)在清算期間證明其權(quán)利，但是侵占的訴訟請(qǐng)求是在接管過(guò)程中管理人有權(quán)提出的侵占的請(qǐng)求。我認(rèn)為應(yīng)當(dāng)恢復(fù)王室法律顧問(wèn)圖爾敏法官的判決和先期支付命令。

斯科特·福斯特勛爵（lord Scott of Foscote）

46.根據(jù)我的觀點(diǎn)，在本上訴中需要解決四個(gè)主要問(wèn)題：

（1）在1991年1月考斯萊特與郡政府簽訂的土木工程合同中的條款是否給予郡政府，就像本案那樣，在兩臺(tái)洗煤機(jī)上是否設(shè)定了擔(dān)保權(quán)益？

（2）如果設(shè)定了擔(dān)保，該擔(dān)保是否屬于1985年《公司法》第395條所規(guī)定需要登記的抵押？

（3）如果屬于需要登記的抵押，考慮到抵押并未予以登記，而且郡政府在1994年與巴羅斯簽訂合同，并根據(jù)合同將兩臺(tái)設(shè)備出賣(mài)給巴羅斯，雙方所簽訂的合同是否構(gòu)成侵權(quán)法中的侵占？如果構(gòu)成侵占，考斯萊特公司的管理人是否可以基于自己的名義提起侵權(quán)之訴？并且應(yīng)當(dāng)基于何種基礎(chǔ)來(lái)計(jì)算損失？

（4）如果根據(jù)《公司法》第395條郡政府在洗煤機(jī)上的擔(dān)保權(quán)益因?yàn)槲催M(jìn)行登記而不能對(duì)抗考斯萊特公司的管理人的這一判斷基礎(chǔ)，郡政府可否利用考斯萊特公司違反雙方在1991年1月28日簽訂的合同而應(yīng)對(duì)郡政府承擔(dān)違約責(zé)任，來(lái)抵銷(xiāo)其應(yīng)對(duì)考斯萊特公司應(yīng)承擔(dān)的侵占責(zé)任？

47.就這些問(wèn)題中最基礎(chǔ)的事實(shí)部分，我所尊重且博學(xué)的朋友霍夫曼勛爵已經(jīng)予以陳述，我對(duì)此也深表贊同。

48.根據(jù)我的觀點(diǎn)，重要的是我們應(yīng)當(dāng)牢記在心的是，在案件發(fā)生的所有期間，考斯萊特公司是洗煤機(jī)法律上的所有權(quán)人。這是由喬森納·帕克法官②本案一審法院卷［1997］ Ch 23.和上訴法庭③本案上訴法庭卷［1998］ Ch 495.在第一次開(kāi)庭中就洗煤機(jī)的所有權(quán)所確定的事實(shí)。

49.記住土木工程合同的本質(zhì)也是相當(dāng)重要的。在郡政府和考斯萊特公司之間的合同屬于在建筑行業(yè)廣泛應(yīng)用的商事合同。王室法律顧問(wèn)莫斯先生在諸位勛爵面前代表郡政府強(qiáng)調(diào)了，在解釋土木工程合同的條款時(shí)應(yīng)牢記土木工程合同的商業(yè)特征和土木工程合同的目的，并應(yīng)考慮解釋的后果。就土木工程合同的重要性而言，我也表示贊同。

（1）郡政府是否在洗煤機(jī)上享有擔(dān)保權(quán)益？

50.根據(jù)我的觀點(diǎn)，郡政府顯然享有擔(dān)保權(quán)益。洗煤設(shè)備屬于土木工程合同中的建筑設(shè)備，沒(méi)有人否認(rèn)這一點(diǎn)，土木工程合同第63條第（1）項(xiàng)給予雇主，在本案中是指郡政府，在一系列特定事情中享有特定權(quán)利及救濟(jì)的權(quán)利，這些特定的事情之一是指“合同當(dāng)事人……（a）放棄合同?！边@就在本案中發(fā)生了?？妓谷R特在1993年8月4日放棄了合同。給予雇主的合同權(quán)利和救濟(jì)措施由合同當(dāng)事人通過(guò)一個(gè)7天通知觸發(fā)了。郡政府可能出于雙保險(xiǎn)的原因，給予了兩個(gè)類(lèi)似的通知。沒(méi)有人認(rèn)為通知沒(méi)有效力。根據(jù)合同在發(fā)出7天的有效通知后，郡政府享有下述合同權(quán)利和救濟(jì)手段：

（?。┕椭骺梢赃M(jìn)入工地，并將合同當(dāng)事人逐出工地，并占有工地中的“建筑設(shè)備”和其他物資。

（ⅱ）雇主可以自己完成工程，或者雇用其他合同當(dāng)事人完成該項(xiàng)工程，而且雇主或者其他替代合同當(dāng)事人，為了完成工程可以使用任何建筑設(shè)備和所有物資。

（ⅲ）根據(jù)合同的規(guī)定，雇主可以在任何時(shí)候出售任何建筑設(shè)備……和不用的商品和物資，并將出售的收益抵償合同當(dāng)事人所欠雇主的已經(jīng)到期的欠款或者將要到期的欠款。

51.就（?。┒裕M(jìn)入施工現(xiàn)場(chǎng)并驅(qū)逐合同的相對(duì)人的權(quán)利，對(duì)于行使使用建筑設(shè)備的權(quán)利和出售設(shè)備的權(quán)利兩者來(lái)說(shuō)，是一種必須的前提。就（ⅱ）而言，使用設(shè)備的權(quán)利并不是擔(dān)保權(quán)利。這一點(diǎn)已經(jīng)由上訴法庭裁決。上訴法院米利特法官已經(jīng)在本案上訴法庭卷宗①本案上訴法庭卷［1998］ Ch 495，508.論述道：

“當(dāng)前案件中郡政府的權(quán)利……并不構(gòu)成任何種類(lèi)的擔(dān)保權(quán)益，因?yàn)樗](méi)有設(shè)立擔(dān)保。它也不能確保公司對(duì)合同的履行，但僅能確?？ふ约郝男泻贤！雹趨⒁?jiàn)本案上訴法院埃文斯法官的論述，［1998］ Ch at p505.

52.但是，就（ⅲ）而言，上訴法庭認(rèn)為“與此相反，郡政府享有出售設(shè)備并將出售款抵充公司對(duì)郡政府所欠的已經(jīng)到期的欠款或者將要到期的欠款的權(quán)利，而這些欠款是因?yàn)楣疚茨芡耆瓿晒こ?，郡政府享有的這一權(quán)利屬于擔(dān)保權(quán)利。③參見(jiàn)本案上訴法院埃文斯法官的論述，［1998］ Ch at p508.

53.在上訴法庭第二次審訊中，這是上訴到閣下的最終的判決，合同第63條第（1）項(xiàng)涉及的雇主出售設(shè)備并將所得收入抵充合同相對(duì)方所欠到期款項(xiàng)的權(quán)利具有擔(dān)保的特征，這一點(diǎn)已經(jīng)被接受。④參見(jiàn)本案上訴法院勞斯法官的判決，段15和段16。但在諸位閣下面前，莫斯先生挑戰(zhàn)這一判斷。他認(rèn)為，出售權(quán)利的目的是能夠使郡政府可以處置設(shè)備和其他物資，在這些設(shè)備和物資不再是完成建筑工程所必需時(shí)，郡政府可以利用出售的收入來(lái)抵銷(xiāo)考斯萊特公司所欠自己的款項(xiàng)僅僅是合同抵銷(xiāo)權(quán)而已，其并沒(méi)有來(lái)建構(gòu)衡平法上的擔(dān)保權(quán)益。我不贊同這一觀點(diǎn)。出售的權(quán)利不僅使得郡政府可以清理施工現(xiàn)場(chǎng)中不再使用的設(shè)備和物資，而且從表面來(lái)看，也可以給郡政府帶來(lái)一筆資金，它可以抵銷(xiāo)考斯萊特公司欠郡政府的欠款。我認(rèn)為，一項(xiàng)賦予債權(quán)人可以出售債務(wù)人的商品并將所得款項(xiàng)抵償債務(wù)人對(duì)自己欠款的合同權(quán)利就是一項(xiàng)擔(dān)保權(quán)利。這一結(jié)論并不依據(jù)當(dāng)事人創(chuàng)設(shè)擔(dān)保權(quán)利的意圖。當(dāng)事人的意圖，在客觀上的確定，與合同的解釋有關(guān)。但是一旦通過(guò)合同的解釋程序，確定了合同當(dāng)事人的權(quán)利，他們的合同權(quán)利是否構(gòu)成擔(dān)保權(quán)利就是一個(gè)不再需要依據(jù)當(dāng)事人的意圖的法律問(wèn)題。⑤參見(jiàn)Agnew v. Commissioner of Inland Revenue［2001］ 3 WLR 454，465-466 per Lord Millet.

54.我認(rèn)為，將合同第63條第（1）項(xiàng)中郡政府的權(quán)利作為擔(dān)保權(quán)利的觀點(diǎn)，得到了上訴法院在In reGarrud，Ex p Newitt一案判決的支持。①I(mǎi)n re Garrud，Ex p Newitt（1881） 16 Ch 522.該案件是因?yàn)橐晃煌恋厮袡?quán)人和建筑商之間的建筑合同糾紛。在建筑商違約時(shí)，該合同給予土地所有權(quán)人重新進(jìn)入建筑現(xiàn)場(chǎng)并驅(qū)逐建筑商的權(quán)利。該條款規(guī)定：

“……在再次進(jìn)入所有的建筑物、構(gòu)筑物、建筑材料和物資等地點(diǎn)時(shí)，上述物資的所有權(quán)人將喪失所有權(quán)，并變成前述的土地所有權(quán)人的財(cái)產(chǎn)，作為約定違約金和雙方確定的賠償金……”

55.就這一問(wèn)題的裁決是當(dāng)事人之間的合同是否作為抵押證券而進(jìn)行登記的。土地所有權(quán)人認(rèn)為，盡管協(xié)議授權(quán)其占有動(dòng)產(chǎn)的許可，但是許可本身不能作為債務(wù)的擔(dān)保。②參見(jiàn)該案第7部分，1854年《匯票法案》第17和18條，《維多利亞票據(jù)法》第36條。法官對(duì)此表示贊同。上訴法院詹姆斯法官在第530頁(yè)論述道：

“毫無(wú)疑問(wèn)，占有動(dòng)產(chǎn)的授權(quán)或者許可不能作為債務(wù)的擔(dān)保?！?/p>

而且上訴法院法官布雷特（Brett）在該判決書(shū)第532頁(yè)解釋道：

“占有動(dòng)產(chǎn)，不是作為擔(dān)保而言，而是作為債務(wù)的清償?！?/p>

56.然而，第63條第（1）項(xiàng)具有Garrud案爭(zhēng)議中所不具備的特征。首先，盡管索引和側(cè)目錄都使用“沒(méi)收”一詞，但是在其后的條款中并沒(méi)有沒(méi)收的規(guī)定。雇主取得出售收入不是為了抵償合同當(dāng)事人到期的欠款，而是因?yàn)槠淝房?，所以將銷(xiāo)售的收入抵作欠款。如果出售收入不足以清償欠款，合同當(dāng)事人仍負(fù)有償還欠款的義務(wù)。如果有剩余，雇主將把多余的部分返還給合同當(dāng)事人。

57.另外，我認(rèn)為，雇主根據(jù)第63條第（1）項(xiàng)行使出售的權(quán)利必須采取合理的注意以便獲得合適的價(jià)格，③c/f Cuckmere Brick Co Ltd v. Mutual Finance Ltd ［1971］ Ch 949.并且不能將標(biāo)的物出售給自己。④c/f Tse Kwong Lam v. Wong Chit Sen［1983］ 1 WLR 1349.這些義務(wù)并沒(méi)有在第63條第（1）項(xiàng)中進(jìn)行明確，但是，我認(rèn)為，為了恰當(dāng)?shù)乇Ｗo(hù)擔(dān)保物出售中合同當(dāng)事人的權(quán)益，這些義務(wù)是暗含在這一條款中。這些義務(wù)本身就是擔(dān)保權(quán)益的表征。

58.我認(rèn)為，相應(yīng)地，根據(jù)第63條第（1）項(xiàng)，一旦郡政府在7天到期日后進(jìn)入施工現(xiàn)場(chǎng)并占有這些物品時(shí)，郡政府對(duì)施工現(xiàn)場(chǎng)的設(shè)備和物資享有擔(dān)保權(quán)益，而且對(duì)施工現(xiàn)場(chǎng)中的任何設(shè)備和物資出售后取得的收入享有擔(dān)保權(quán)益。

59.1985年《公司法》第396條第（1）項(xiàng)規(guī)定了根據(jù)第395條的規(guī)定需要登記的抵押的種類(lèi)。第（f）項(xiàng)規(guī)定：“在公司全面業(yè)務(wù)或者財(cái)產(chǎn)上的浮動(dòng)抵押”。第（c）項(xiàng)規(guī)定：“如果抵押是由文書(shū)創(chuàng)設(shè)或者證明，如果允許當(dāng)事人執(zhí)行該抵押，則需要將其作為賣(mài)據(jù)進(jìn)行登記?！敝T位法官，你們面前的爭(zhēng)議問(wèn)題是郡政府的擔(dān)保權(quán)益是否構(gòu)成了浮動(dòng)抵押，而不是固定抵押。在爭(zhēng)議要點(diǎn)總結(jié)后，當(dāng)事人雙方可以就賣(mài)據(jù)的要點(diǎn)提供書(shū)面的補(bǔ)充證據(jù)。

60.在上訴法庭第一次庭審中，法庭認(rèn)為這一擔(dān)保構(gòu)成浮動(dòng)抵押。理由是由上訴法院米利特法官給出的。⑤參見(jiàn)該案上訴審案件［1998］ Ch 495，510.他在下述段落中陳述了浮動(dòng)抵押和固定抵押的本質(zhì)區(qū)別：

“浮動(dòng)抵押的本質(zhì)是，作為一種抵押，它不是在任何特定的資產(chǎn)上設(shè)立，而是在變動(dòng)的資產(chǎn)中設(shè)立；在設(shè)立抵押后，抵押人依然可以管理和控制抵押物；而且盡管存在抵押權(quán)，抵押人也有權(quán)從抵押物中取走該物。固定抵押是在某一特定資產(chǎn)或者某類(lèi)特定資產(chǎn)上設(shè)定的抵押，在抵押設(shè)定后抵押人未經(jīng)抵押權(quán)人同意不得處置抵押物。問(wèn)題不是抵押人是否享有完全的執(zhí)行業(yè)務(wù)的自由，而是抵押權(quán)人是否控制抵押資產(chǎn)?！?/p>

他接著分析了土木工程合同第53條的規(guī)定，該條款授權(quán)考斯萊特公司在不侵害或者延誤工程完工的情況下，可以將施工現(xiàn)場(chǎng)中的任何設(shè)備或者物資移出現(xiàn)場(chǎng)。他得出結(jié)論，這一授權(quán)使得郡政府的權(quán)利符合浮動(dòng)抵押的特征。這一論斷在上訴法院第二輪庭審中并未受到質(zhì)疑。上訴法院勞斯法官將郡政府擔(dān)保權(quán)益被歸類(lèi)為浮動(dòng)抵押描述為“非以當(dāng)事人本意”確立的。①參見(jiàn)本案副本第16段。然而，莫斯先生在諸位法官面前挑戰(zhàn)這一論斷。他認(rèn)為，如果他主張的土木工程合同完全沒(méi)有創(chuàng)設(shè)抵押權(quán)是錯(cuò)誤的，我與諸位閣下的觀點(diǎn)是一致的，認(rèn)為他的觀點(diǎn)是錯(cuò)誤的。根據(jù)第63條第（1）項(xiàng)在7天有效期屆滿前并不存在抵押，之后在施工現(xiàn)場(chǎng)上的所有設(shè)備和物資上都設(shè)定了固定抵押。

61.在一定程度上我贊同莫斯先生的分析，但我并不確定這有什么不同。在公司所有的財(cái)產(chǎn)上設(shè)立抵押，直到未來(lái)某些特定事由的發(fā)生，在抵押期間抵押人依然可以在正常經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中處置所有資產(chǎn)，這類(lèi)抵押屬于典型的浮動(dòng)抵押。②參見(jiàn)Lord McNaghten in Governments Stock and Other Securities Investment Co v. Manila Railway Co Ltd［1897］ AC 81，86。這一授權(quán)將賦予受讓人在公司目前財(cái)產(chǎn)上享有衡平法上的擔(dān)保權(quán)益，雖然存在擔(dān)保權(quán)益，但是擔(dān)保權(quán)益的效力處于停止?fàn)顟B(tài)，除非特定事情的發(fā)生。對(duì)照一下依據(jù)將來(lái)特定事情的發(fā)生才會(huì)存在的抵押，并且這些抵押的財(cái)產(chǎn)依然屬于公司所有，據(jù)我看來(lái)，當(dāng)前這一授權(quán)并沒(méi)有給受讓人對(duì)公司的財(cái)產(chǎn)享有任何直接的衡平法上的權(quán)益。莫斯先生將這一授權(quán)作為在公司財(cái)產(chǎn)上創(chuàng)設(shè)了一個(gè)未來(lái)的固定抵押，而不是在公司財(cái)產(chǎn)上創(chuàng)設(shè)一個(gè)浮動(dòng)抵押。莫斯先生認(rèn)為這類(lèi)授權(quán)并不能在公司財(cái)產(chǎn)上創(chuàng)設(shè)一種典型的浮動(dòng)抵押，我認(rèn)為他的觀點(diǎn)是正確的。并且我認(rèn)為，如果當(dāng)事人設(shè)想創(chuàng)設(shè)一種直到未來(lái)特定事件發(fā)生才可以確定抵押物的未來(lái)抵押，除非存在公共政策的反對(duì)，否則我們不能禁止他們?cè)O(shè)定這類(lèi)抵押權(quán)。

62.然而，在成文法中并不存在“浮動(dòng)抵押”的定義。所有對(duì)浮動(dòng)抵押的界定都是在判決書(shū)中作出的，并且在絕大多數(shù)案件中，這類(lèi)界定是為了將浮動(dòng)抵押和固定抵押相區(qū)分。上訴法院巴克利法官在Evan v. Rival Granite Quarries Ltd一案第999頁(yè)中論述：③Evan v. Rival Granite Quarries Ltd ［1910］ 2 KB 979.

“浮動(dòng)抵押并不是未來(lái)抵押，它是現(xiàn)存的抵押，它現(xiàn)實(shí)地影響公司設(shè)立抵押的全部財(cái)產(chǎn)”。

我想，這一用語(yǔ)有助于莫斯先生。它暗示未來(lái)的擔(dān)保缺少浮動(dòng)抵押的某些特征。就當(dāng)前的案件來(lái)說(shuō)，在合同簽訂的日期，1991年1月28日到7天通知的作出日1993年8月之間的期間內(nèi)，是否存在一個(gè)現(xiàn)實(shí)的抵押對(duì)洗煤機(jī)產(chǎn)生了現(xiàn)實(shí)的影響？換句話說(shuō)，郡政府在7日通知的期間之前是否對(duì)洗煤機(jī)享有任何衡平法上的利益？我認(rèn)為，郡政府沒(méi)有這樣的利益。在7天通知之前郡政府對(duì)建筑設(shè)備和物資僅僅享有合同法上的權(quán)益，并不享有任何財(cái)產(chǎn)權(quán)。擔(dān)保權(quán)益是根據(jù)第63條第（1）款中規(guī)定未來(lái)的一個(gè)或者其他特定事件的發(fā)生才產(chǎn)生的。

63.然而，我認(rèn)為，這一分析并沒(méi)有阻止第63條第（1）項(xiàng)未來(lái)?yè)?dān)保權(quán)益上設(shè)立浮動(dòng)抵押，從而符合《公司法》第395條登記的目的。在我看來(lái)，因?qū)?lái)不特定的事件的發(fā)生才存在的抵押，并將抵押的效力及于直到特定事件發(fā)生才可確定的一類(lèi)標(biāo)的物上，如果這一抵押是有效的，我認(rèn)為這類(lèi)抵押符合需要登記的浮動(dòng)抵押的類(lèi)型。未來(lái)抵押具有浮動(dòng)的本質(zhì)特征，在特定的事情發(fā)生前，其效力處于休眠狀態(tài)。我想，如果將《公司法》第395條規(guī)定的浮動(dòng)抵押需要登記，必然給使用浮動(dòng)抵押的當(dāng)事人帶來(lái)?yè)p害?；谙嗤睦碛?，我也認(rèn)為，這種情形構(gòu)成浮動(dòng)抵押也符合1986年《破產(chǎn)法》的立法目的。④參見(jiàn)1986年英國(guó)破產(chǎn)法第245條和第15條第（3）項(xiàng)。

64.郡政府的擔(dān)保權(quán)益作為浮動(dòng)抵押應(yīng)登記的事實(shí)，使得其是否也作為賣(mài)據(jù)進(jìn)行登記的判斷沒(méi)有了必要。至于原因參見(jiàn)1878年《買(mǎi)賣(mài)法》第4條和第8條⑤維多利亞法第第31章，第41、42條。和1882年《買(mǎi)賣(mài)法》第3、4條和第8條。⑥維都利亞法第43章，第45、46條。

65.根據(jù)《公司法》第395條第（1）項(xiàng)的規(guī)定，未進(jìn)行登記的抵押不能“對(duì)抗清算人和管理人和公司的任何債權(quán)人?！边@意味著未登記的抵押對(duì)于公司的受讓人是有效的，第63條第（1）項(xiàng)盡管對(duì)管理人是無(wú)效的，但是他對(duì)于考斯萊特公司是有效的，因此郡政府處分洗煤機(jī)的行為不構(gòu)成侵權(quán)法中的侵占。在Inre Monolithic Building Company一案中，①I(mǎi)n re Monolithic Building Company［1915］ 1 Ch 643，667.科曾斯哈大法官（Lord Cozens Hardy MR）這樣論述未登記的抵押：

“只要公司繼續(xù)營(yíng)業(yè)，這一抵押對(duì)公司而言就是最好的擔(dān)保方式?！?/p>

而上訴法院菲利莫爾法官認(rèn)為：

“我們必須解釋成文法第93條，該條款使得擔(dān)保無(wú)效，不是債務(wù)無(wú)效，也不是行為的原因無(wú)效，而僅僅是擔(dān)保無(wú)效；這一無(wú)效不是對(duì)抗所有的人，不是對(duì)抗公司的讓與人，而是要對(duì)抗公司的清算人、公司的債權(quán)人，在公司繼續(xù)經(jīng)營(yíng)期間，這一擔(dān)保就具有對(duì)抗公司的效力?！?/p>

66.“或者管理人”一詞被1985年破產(chǎn)法添加進(jìn)《公司法》第395條第（1）項(xiàng)。②參見(jiàn)英國(guó)破產(chǎn)法第109條第（1）項(xiàng)附注6段10。之前的用語(yǔ)是“可以對(duì)抗清算人和債權(quán)人”可能來(lái)源于《買(mǎi)賣(mài)法》。根據(jù)第1878年《買(mǎi)賣(mài)法》第8章的規(guī)定，未進(jìn)行登記的后果是買(mǎi)賣(mài)合同不能對(duì)抗買(mǎi)賣(mài)收據(jù)讓與人的信托人或者代理人，也不能對(duì)抗已經(jīng)實(shí)施扣押的債權(quán)人。我盡量概括這段相對(duì)浮夸且晦澀的語(yǔ)言。第8章并未規(guī)定未登記的賣(mài)據(jù)不能對(duì)抗轉(zhuǎn)讓人。但是，為了債權(quán)人的利益而進(jìn)行的破產(chǎn)或者轉(zhuǎn)讓中，讓與人名下的財(cái)產(chǎn)依然屬于讓與人，并交由受托人或者代理人掌管。Monolithic Building Company一案的做法意味著未登記的抵押權(quán)具有執(zhí)行力，當(dāng)讓與人公司依然處于繼續(xù)經(jīng)營(yíng)時(shí)，而公司繼續(xù)經(jīng)營(yíng)對(duì)于1878年《買(mǎi)賣(mài)法》第8章針對(duì)清算前的公司和破產(chǎn)之前的自然人具有相同的效力。除非公司破產(chǎn)，否則未登記的賣(mài)據(jù)可以對(duì)抗讓與人。在此之后，它就不能對(duì)抗讓與人。除非進(jìn)入清算或者接管階段，未登記的抵押權(quán)可以對(duì)抗讓與人。在此之后，或者在清算或者接管階段結(jié)束之前，它不能對(duì)抗讓與人。

67.因此，我完全贊同我所尊敬的及博學(xué)的霍夫曼法官的如下觀點(diǎn)：只要根據(jù)《公司法》第395條第（1）項(xiàng)未登記的抵押權(quán)不能對(duì)抗清算人或者管理人，基于他給出的相同的理由，也不能對(duì)抗處于清算或者接管階段的讓與人公司。

68.在我看來(lái)，必然的結(jié)論是：在1993年9月8日接管命令作出之日后，郡政府根據(jù)第63條第（1）項(xiàng)產(chǎn)生的擔(dān)保權(quán)益就不能對(duì)抗考斯萊特公司。

69.在克拉克和林塞爾合著的《侵權(quán)法》一書(shū)中③Clerk ＆ Lindsell on Torts，18th ed，（2000）.，侵占被描述為“一種范圍很廣的侵權(quán)，包括故意拿走、接收、購(gòu)買(mǎi)、出售、處置或者消費(fèi)屬于他人的財(cái)產(chǎn)?！保ǖ?4章第3段）。第14章第8段這樣論述：“過(guò)錯(cuò)的本質(zhì)是未經(jīng)授權(quán)而處置求償人的財(cái)產(chǎn)，以便質(zhì)疑或者否認(rèn)他對(duì)財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)?！?/p>

70.在郡政府和巴羅夫所簽訂的繼續(xù)性的合同中，郡政府意圖將洗煤機(jī)處置給巴羅斯。但是既然考斯萊特公司是設(shè)備的所有權(quán)人，而且郡政府根據(jù)第63條第（1）項(xiàng)出售的權(quán)利不能對(duì)抗處于接管階段的考斯萊特公司，這一處置行為，在我看來(lái)，很明顯就是侵占。

71.另外，即使第63條第（1）項(xiàng)出售的權(quán)利可以對(duì)抗考斯萊特公司，我也不認(rèn)為將設(shè)備處置給巴羅夫會(huì)因?yàn)槠錂?quán)利而獲得豁免。出售是一種處置財(cái)產(chǎn)所有權(quán)而獲得價(jià)款的行為。抵押人出售抵押物的權(quán)利伴隨的義務(wù)是獲得可以得到最好的價(jià)款。在繼續(xù)性合同中，為了完成建筑工程，可以就每臺(tái)設(shè)備獲得100 000英鎊的融資來(lái)抵償投標(biāo)價(jià)。但是巴羅夫在1993年10月13日給郡政府的信中，認(rèn)為每臺(tái)設(shè)備的剩余價(jià)值大概在500 000英鎊，并認(rèn)為在我們投標(biāo)中獲得的200 000的融資是為了體諒到可能預(yù)料到的貧瘠土木工程的成本。在我看來(lái)，這一證據(jù)是郡政府不能主張他恰當(dāng)?shù)匦惺沽说?3條第（1）項(xiàng)出售的權(quán)利。如果第63條第（1）項(xiàng)的權(quán)利可以對(duì)抗處于接管中的考斯萊特公司，我認(rèn)為其情形是郡政府成為抵押權(quán)人，從而可以進(jìn)入施工現(xiàn)場(chǎng)，并相應(yīng)地作為郡政府對(duì)考斯萊特公司承擔(dān)責(zé)任的基礎(chǔ)，為了洗煤機(jī)的恰當(dāng)價(jià)值而故意違約。

72.莫斯先生主張侵占是錯(cuò)誤地干涉他人占有的權(quán)利，為了完成建筑工程，郡政府有權(quán)保留對(duì)洗煤機(jī)進(jìn)行占有的權(quán)利，并在工程沒(méi)有完工時(shí)，意圖將洗煤機(jī)處置給巴羅夫，考斯萊特公司沒(méi)有權(quán)利享有所有權(quán)，故此不能構(gòu)成侵占。他認(rèn)為在工程完工后，盡管巴羅夫根據(jù)后續(xù)合同最終將設(shè)備移出，但是對(duì)于郡政府而言，也不構(gòu)成侵占，因?yàn)榭ふ](méi)有做侵占的行為。

73.我不能接受這一主張。繼續(xù)性的合同中，郡政府意圖處置洗煤機(jī)，是一種錯(cuò)誤的干涉考斯萊特公司對(duì)洗煤機(jī)所有權(quán)的行為。這屬于違約行為，因?yàn)槿绻凑债?dāng)事人之間的第一次約定，可以使得考斯萊特公司有權(quán)對(duì)該設(shè)備進(jìn)行直接占有。然而，繼續(xù)性合同的細(xì)節(jié)并不為人所知，郡政府在工程完工之前可以一直保有該設(shè)備，這一權(quán)利在郡政府和考斯萊特公司之間為已決的案件。

74.兩臺(tái)洗煤機(jī)都在大約1997年6月份被移出施工現(xiàn)場(chǎng)。在那時(shí)為了完成工程這些設(shè)備已經(jīng)不需要了，因此被巴羅夫公司根據(jù)繼續(xù)性合同將其移出了工地。

75.在這種情況下，我認(rèn)為，在后續(xù)合同中，考斯萊特公司沒(méi)有對(duì)設(shè)備享有直接的權(quán)利并不能剝奪后續(xù)合同的影響，即郡政府對(duì)洗煤機(jī)構(gòu)成侵占的事實(shí)。為了損害賠償?shù)哪康?，郡政府的所作所為并不能推遲被侵占的設(shè)備需要重新估價(jià)。我認(rèn)為，考斯萊特公司有權(quán)得到設(shè)備被侵占之日的損害的數(shù)額，也就是1994年1月份設(shè)備的價(jià)值。在那時(shí)，根據(jù)第63條第（1）項(xiàng)設(shè)備屬于設(shè)備的使用人——考斯萊特公司。因此設(shè)備的價(jià)值也應(yīng)當(dāng)相應(yīng)地進(jìn)行調(diào)整。在實(shí)踐中，我認(rèn)為設(shè)備對(duì)于權(quán)利的享有人的價(jià)值與在工程完工時(shí)設(shè)備的使用狀態(tài)的價(jià)值是相同的。

（4）抵銷(xiāo)

76.即使根據(jù)第63條第（1）項(xiàng)，郡政府的權(quán)利構(gòu)成擔(dān)保，但因未登記而無(wú)效，郡政府可否主張衡平法上的抵銷(xiāo)，以便用其對(duì)考斯萊特公司的違約損害賠償來(lái)抵償考斯萊特公司對(duì)其提出的侵占的損害賠償？我的觀點(diǎn)是：很明顯不能。這種情況是，當(dāng)事人在合同第63條第（1）項(xiàng)規(guī)定郡政府享有合同抵銷(xiāo)權(quán)是無(wú)效的，因?yàn)檫@一規(guī)定不符合成文法的規(guī)定，從而不能對(duì)抗接管中的考斯萊特公司。為什么衡平法要干預(yù)并保護(hù)未能遵守成文法規(guī)范的郡政府？在Orakpo v. Manson Investments Ltd①Orakpo v. Manson Investments Ltd［1978］ AC 95.和Dimond v.Lovell②Dimond v. Lovell［2000］ 2 WLR 1121（HL）.兩案中提出了類(lèi)似的問(wèn)題。Orakpo是一個(gè)借款案件。被告具備出借人的資格，但是對(duì)于原告用于購(gòu)買(mǎi)財(cái)產(chǎn)的借款，被告沒(méi)有遵守1927年貸款法的規(guī)定。③17＆18，Geo 5，c21.結(jié)果是貸款協(xié)議不能強(qiáng)制執(zhí)行，原告給予被告為了確保還款而設(shè)定的抵押也因此無(wú)效。被告主張其可以代位行使供應(yīng)商的抵押權(quán)。下議院駁斥這一主張，薩蒙法官在第111頁(yè)中，這樣評(píng)論說(shuō)，他認(rèn)為：“為了幫助貸款人逃脫其違反成文法的后果而適用衡平法是不恰當(dāng)?shù)摹！卑旅伞ご骶S斯法官在回答衡平法院是否給予違反法律的貸款人救濟(jì)的問(wèn)題時(shí)，參見(jiàn)第115頁(yè)，他認(rèn)為他必須給予否定的回答：

“確定的回答可以使得法庭表達(dá)自己的立場(chǎng)，就貸款交易而言，其交易行為本身直接違反了1927年的法律?！?/p>

77.在Dimond v. Lovell一案中，涉及租賃汽車(chē)的受規(guī)制的消費(fèi)者信貸協(xié)議無(wú)法強(qiáng)制執(zhí)行，因?yàn)樵搮f(xié)議未能符合1974年消費(fèi)者信貸法的要求。爭(zhēng)議的問(wèn)題是汽車(chē)租賃公司是否應(yīng)有不當(dāng)?shù)美木葷?jì)手段。這一主張未得到下議院的支持。霍夫曼法官，引述Orakpo v. Manson Investments Ltd一案的裁判要旨，在Dimond v. Lovell一案中論述道：④Dimond v. Lovell［2000］ 2 WLR 1121，1131（HL）.

“立法原意是如果消費(fèi)者信貸合同沒(méi)有恰當(dāng)?shù)乇粓?zhí)行，那么債務(wù)人將不應(yīng)當(dāng)支付。這意味著，立法者已經(jīng)考慮到當(dāng)事人一方可能會(huì)得到不當(dāng)?shù)美Ｒ虼宋铱床怀龇ㄍ楹螘?huì)認(rèn)為這一結(jié)果顯示公平，而給予當(dāng)事人普通法上的救濟(jì)?！?/p>

78.類(lèi)似的理由也可以適用此案。如果第63條第（1）項(xiàng)給予郡政府的擔(dān)保權(quán)益因?yàn)椤豆痉ā返?95條第（1）項(xiàng)的規(guī)定而不能對(duì)抗接管中的考斯萊特公司，我們也不能給予其提供衡平法上的救濟(jì)，讓其通過(guò)衡平法上的抵銷(xiāo)權(quán)來(lái)享有另一項(xiàng)擔(dān)保權(quán)益。

（5）提起侵占之訴的權(quán)利

79.我個(gè)人完全同意贊同考斯萊特公司侵占之訴的原告/求償人應(yīng)當(dāng)是“考斯萊特（合同當(dāng)事人）公司（接管中）”，對(duì)于此點(diǎn)，我沒(méi)有任何添加，完全贊同霍夫曼法官的意見(jiàn)。

80.基于上述理由，我認(rèn)為應(yīng)當(dāng)允許上訴，并應(yīng)當(dāng)恢復(fù)圖爾明法官的判決和先予支付的命令。

羅杰勛爵

81.我因工作具有便利條件可以學(xué)習(xí)我所尊敬的、博學(xué)的霍夫曼法官所草擬的判決書(shū)，我完全贊同該判決書(shū)，并且基于他給予的理由，我也允許上訴。