法學教授為什么應當學術寫作？*
2018-01-31 13:15:49耶魯卡米薩
蘇州大學學報(法學版) 2018年1期
［美］耶魯·卡米薩 著 劉 磊* 譯
誠如密歇根大學同事詹姆斯·博伊德·懷特教授的洞見：“當教授們在打字機或電腦前撰寫論著時，他們看似只是在做同樣的事情，但教授們其實是在做非常迥異之事。而且，我認為意識到這些不同之處以及正確估量其價值非常重要，無論對于我們自己還是同行?！雹貸ames Boyd White，Why l Write，53 Washington & Lee Law Review（1996），pp.1021-1022.
我們教授們的論著不僅僅在內容上迥異，在“為誰而寫”上也相當不同。我與懷特教授不同②參見前注，第1035頁。詹姆斯教授提到：“我不會盲從主流的寫法，即專業(yè)學者使用專業(yè)的寫作方法，我的寫作方法是從人到人、從心靈到心靈?！?，我常常只是作為職業(yè)寫手專事撰寫專業(yè)論文而已。③參見前注，第1031頁。詹姆斯教授還說：“美國典型法學期刊論文的風格不適合我，我不愿意用他們的方法來寫我的論文?！保ㄕ材匪菇淌谕瑫r還是密歇根大學英語文學教授，故有此論。譯者注）我與懷特教授的另一個不同之處是：我對美國法學期刊的風格感到相當滿意，通常只向法學期刊投稿。
我常常反復問自己：“為什么我非要撰寫論文呢？為什么法學教授通常都撰寫發(fā)表論文呢？”我的家人也常問我同樣的問題。其實，要給出答案是非常困難的，只要稍作沉思，那些最先閃現(xiàn)在腦海里的答案未必可靠。
一、我腦海里最初的答案
也許，年輕的法學教授如果想要獲得終身教授職位，他們必須發(fā)表論文。①事實上，近些年來，一直流傳著：年輕的法學院職員必須要“發(fā)表”論文才能有機會謀求到理想教職。求職競爭越來越激烈，而且大多數(shù)美國法學院均注重發(fā)表論文的數(shù)量，這種趨勢非?？梢岳斫狻５?，這卻也會帶來一些不幸的結果。五十年前，當我在法學院當教授時，那時很流行：年輕的法學院畢業(yè)生們需要先到知名律師事務公司歷練2-3年后，再到大學法學院教書。在法律實務期間，從來不會要求年輕人發(fā)表任何學術論文。但是，今天的情況則不同，那些還按照舊制不發(fā)表論文的年輕人將會面臨嚴重的危機，因為他們要和已經(jīng)獲得法學博士或法律博士的求職者競爭（在發(fā)表論文機會上，那些博士們有更多的時間寫論文所以占盡先機）。我知道至少有一所法學院的研究生們花六年時間攻讀法學博士與法律博士，在他們去教育市場上找教職之前。令人難過的真相是：對于一個年輕的律師而言壓力巨大，根本就不可能在工作時間之外再找時間去寫論文。這曾經(jīng)不是問題，但現(xiàn)在成了大問題。我不否認有極少數(shù)例外，有少數(shù)意氣風發(fā)的忙碌的律師能擠出2-3星期來寫學術論文。但這只會更糟糕，因為2-3個星期寫一篇優(yōu)質學術論文幾乎是不可能的，除非你像我這樣夠老，并且多多少少在重復著你以前寫過的研究內容。而且，你面對你的年輕同行想要出類拔萃是極其困難的，因為當你工作時，那些法學院內攻讀學位的年輕人會花上三到五倍的時間從事寫作。每一個教職員、每一個學子，都需要一個有著不同研究方向、不同觀點、不同學術背景的教授群體。在今天美國的大多數(shù)法學院，能夠為那些從來沒有或只是偶爾從事法務實踐經(jīng)歷的人提供足夠的研究空間。事實上，我做律師時那些最卓越的同事們，最終都沒去法學院教書（對他們而言不去法學院教書是好事一件）。就我的判斷而言，今天美國的法學教育正面臨嚴重的窘境，年輕律師們實在太忙碌了，根本不可能發(fā)表論文，這等于堵死了那些未曾到大學受訓的人的學術研究之路。確實，在現(xiàn)在這個時代下，對法學院內年輕“青椒”老師而言，發(fā)表論文的要求更是令人生畏，也遠甚于我開始執(zhí)教時的20世紀50年代。但是，這個答案仍然不能解釋：在已經(jīng)獲取終身教授席位之后，為什么法學院很多教授們仍然在撰寫論文，他們的學術創(chuàng)作熱情并未因評上教授而中斷。
或許有人會因此認為，已獲得終身教職的法學教授們持續(xù)學術寫作是為了吸引同行的注意以及在學術圈內保持學術名望。但是，這卻不能解釋：為什么在全美頂尖的常青藤大學法學院內，一開始就在頂尖法學院任教或后來調任去的教授們仍然在持續(xù)學術寫作。不可否認，一開始就在頂尖法學院任教的少數(shù)職員在論文上往往“并不多產”；但同樣不可否認，大多數(shù)“論文多產”的法學教授往往也在美國最頂尖的法學院內教書。
這個答案也不能解釋：有些退休前已經(jīng)論著等身的教授們，即使是到了花甲之年，仍然在學術寫作（雖然多數(shù)人明智地選擇退休）。為什么查爾斯·阿蘭（Charles Alan）教授的學術寫作一直持續(xù)到其生命終結時的72歲才結束？②查爾斯·阿蘭教授以寫作完成多卷本的聯(lián)邦司法實踐及程序法專著的首席作者而出名，其著作多達五十部，他于2000年7月逝世。See Charles Alan，Wright Et Al.，F(xiàn)ederal Practice and Procedure（3d ed. 1999）.為什么山姆·達斯（Sam Dash）教授直到他79歲逝世前的幾個月里，還仍然完成了一本關于“搜查與扣押”新書的書稿？③薩繆爾·達斯教授2004年5月逝世，他的著作于人故后才出版。See Samuel Dash，The Intrudes：Under reasonable Searches and Seizures from King John To John Ashcroft（2004）.為什么韋恩·拉法吾（Wayne LaFave）教授在已獲得終身教授席位之后，不僅仍在出版他的新擴編版的三卷本巨著，在贏得終身教授職后到退休期間的超過十年期間里，還仍然在撰寫新的專著與論文？④韋恩·拉法吾教授1993年后就得到了終身教授職位，在終身教授后的11年間，他發(fā)表了新擴編版的刑事法著作。See Wayne R. LaFave Al.，Criminal Procedure（2d ed. 1999）；Wayne LaFave，Search and Seizure：A Treatise On The Fourth Amendment（3d ed. 1996）；Wayner R. LaFave，Substantive Criminal Law（2d ed. 2003）. 此外，拉法吾教授在獲得終身教授后，還與他人合作出版了三本新的案例教材，例如《當代刑事程序法》。See Wayner R. LaFave Et Al.，Modern Criminal Procedure（8th ed. 1994，9th ed. 1999，and 10th ed. 2002）. 這本書的第11版將于2005年再版。
回憶多年前的一個深夜里，我12歲的兒子在夢中蘇醒后發(fā)現(xiàn)我書齋里的燈仍然在亮。兒子于是進書房問我深夜不睡究竟在做什么，我告訴愛子我正在為美國法學期刊書寫論文。兒子問我：“爸爸這樣寫論文會得到多少美金？”我坦率告訴兒子，父親寫論文與發(fā)表論文的報酬其實為零，我的回答令兒子感到吃驚與不解。既然如此，連兒子亦想知曉其父為何如此？
我很清楚，我這樣的回答只會令我的孩子更疑惑甚至因此認為他的父親有點愚公氣。但我后來想要消除兒子的疑惑（從我兒子臉上的不解表情即可看出），我力圖為兒子的問題思索出一個好答案。深夜的彼時，面對兒子的問題，我當時能思索到的最佳答案是：深夜伏案寫稿，我獲得報酬的方式是間接的。由于我很快會發(fā)表一篇長文，我或許會比我不勤奮的法學院同事們更快地獲得職稱升等。升等之后，意味著我的銀行賬戶里每年比以往多了2 000到5 000美金。
我不知道我的兒子是否會相信我這個略顯笨拙的答案，但我知道連我自己也不信這個解釋。即使我有論文等身而比同事們更早升等教授，因此每年經(jīng)濟收入增加，但如果我認真權衡一下為法學期刊寫大篇幅論文所耗用的額外時間成本，我的時間耗用的回報其實很低。在美國法學期刊上發(fā)表一篇高品質的大作，需要作者推敲思考論文的內容與結構，需要幾易草稿，需要反復文字校對修正、需要語詞潤色修飾、需要審校引注……我所投入的時間成本遠遠高于我得到的報酬。
我略作估算后，我認為我的寫作或許有些低效而且低于多數(shù)人的回報，我寫論文耗費的時間所得到回報是：每小時賺的還不到25美金。即使我要逐利金錢，我也不會選擇通過撰寫論文，那只會讓自己心力俱竭卻不會有好的經(jīng)濟回報。如果真的想要逐利，法學教授有很多回報更好、更快的賺錢方法，比如從事律師或在暑期學校兼職授課。①See Steven D. Smith，Legal Scholarship as Resistance to “Science”，41 SANDIEGO L. Rev.，1775，1777（2004）.
二、學術寫作樂趣無窮嗎？
既然寫作不會帶來較多的經(jīng)濟回報，法學院寫手們能做到以此為樂嗎？日復一年，我常聽到人們傳頌：寫作會讓作者身心愉悅。事實上，在這場學術會議議程討論中一度也是這樣認為的，將學術寫作充滿樂趣作為討論的基礎。至少，喬納森·梅西（Jonathan Macey）教授的觀點是如此。
對此，我必須表達相反的觀點。我不否認，至少有時，當我不懈努力、數(shù)易草稿之后，我可以在法學期刊上向讀者成功地訴我所想所愿（我認為任何人均可以如此），論文發(fā)表后我能感受到一定的愉悅滿足感。但是，這并不意味著寫作過程也是充滿歡愉的。一名籃球后衛(wèi)成功防守“鯊魚”奧尼爾后②即美國職業(yè)籃球運動員沙奎爾·奧尼爾（Shaquille O'Neal），1972年出生于美國新澤西內瓦克，司職中鋒，小名“沙克”（Shaq），綽號“大鯊魚”。球隊四次奪得NBA總冠軍，2000年當選NBA常規(guī)賽最佳球星，三次當選NBA總決賽最佳球員，十五次入選NBA全明星陣容，防守一流中鋒奧尼爾的難度很大。——譯者注。，或許感到巨大的滿足，但我非常懷疑這個籃球后衛(wèi)會認為：“防衛(wèi)中鋒奧尼爾的過程也充滿了樂趣。”
我的同事斯蒂夫·史密斯（Steve Smith）在學術報告中指出，至少有時候，他寫作的動機是：“讓自己找到好借口不去讀其他學者的論文。學術寫作有時候非常令自己歡愉，比起被迫閱讀其他學者的論文，自己來寫論文至少不會那么痛苦不堪?！雹跾ee Steven D. Smith，Legal Scholarship as Resistance to “Science”，41 SANDIEGO L. Rev.（2004），p. 1776.我的經(jīng)驗卻與此相反。寫作之前，只要是與我要研究的論題相關，我經(jīng)?；〞r間研讀他人之論著，在得出自己的結論之前，研讀一下其他學者的學術觀點更令我感到由衷的高興。也許正是此原因導致我寫論文緩慢，遲延寫作成了我這個學術寫手的弱點之一。④如果是那些尚未在美國法學期刊發(fā)表過論文的學子想要請我給出建議，我想說的首要之事是：盡快開始寫作，越快越好。不妨坦率直說，開始寫作之時并不意味著你不會進行更多的學術鉆研，我?guī)缀醮_定你會進行研究。不要預先假設你只能在指定的時間內從事研究，然后再另尋時間進行學術寫作。你會（也應當）發(fā)現(xiàn)你可以兩件事同時進行，來來回回地在研究與寫作兩件事之間往復。爭論之中，發(fā)現(xiàn)自己不足之處的最佳路徑就是開始寫作。當你不愿輕易同意他人某些觀點時，最佳方法就是開始寫作。寫作自己的學術思想通常會使你進行更多的研究，即做更多有針對性的研究。而且，學術研究的增加常常會讓你修正你最初的一些觀點，或者補寫一些你研究伊始就應該寫的內容。
很多事情都令人心情愉悅，比如帶兒孫們去看馬戲，或者在涼爽的夏日下午打網(wǎng)球。但是，諸多快樂的事項里卻不包括寫論文這一選項。論文寫作只是一項工作而已，寫出一篇好的論文更是一件艱苦的工作。
提起“工作”，我想吐我真言。如果有人說他一天工作16-18小時，我不由懷疑：他們花了多少時間是用于通電話或是參加、出席會議。我也有能力一天16-18小時說個不停，但寫作論文（我是指嚴肅的學術寫作）對我而言卻另當別論。學術寫作需要相當多的時間集中，需要高強度的體力，需要全身心地投入，每天能夠花5-6小時全身心寫作已經(jīng)相當不易了。
當你向主流的美國法學期刊寫作投稿時，我認為奧威爾關于創(chuàng)作的經(jīng)驗分享也適用。英國作家喬治·奧威爾曾談論其寫書時的經(jīng)驗。奧威爾或許略微有點夸張，但也并非夸大其詞，誠如其言：
“寫一本書像是一次令人恐懼、身心俱竭的苦差，就如同要長期忍受病痛的折磨一般。如果不是被某些不可抗拒的魔鬼欲念驅使或根本未認識到自己已經(jīng)著魔，不會有人愿意去寫書。人們均知：一個嬰兒的本能會驅使他通過大聲哭鬧來引人注意，一個人因著魔而寫作的癥狀正如這種本能。”①George Orwell，Why I Write，in The Orwell Reader（1956），p. 390.
三、喬治·奧威爾②的寫作動機
正如我們所知，英國作家奧威爾從來不寫法學論文（我也懷疑大多數(shù)人會慶幸沒有將他們的才華浪費在法學論文的寫作上），但他關于寫作動機的討論引發(fā)了共鳴。例如，奧威爾曾一度表達了他的“寫作初心”是緣于他“對社會不公的直覺”，奧威爾決定開始寫書是因為“我想揭穿謊言或者寫出令世人注意的事實”③George Orwell，Why I Write，in The Orwell Reader（1956），p. 394.。
雖然很多年之后我才讀到奧威爾的隨筆，但是，他的述評能夠非常好地描述我的寫作動機。那時的我，正在寫作一篇抨擊“前吉迪恩規(guī)則”（重罪被告人應于何時被指定律師辯護）的論文。④See Yale Kamisar，The Right to Counsel and the Fourteenth Amendment：A Dialogue on “The Most Pervasive Right” of an Accused，30 U.CHI. L. REV. 1（1963）.所謂“前吉迪恩規(guī)則”，其實也可稱之為“貝茨規(guī)則”或者“特定情形規(guī)則”（Special Circumstances Rule）。⑤Betts v. Brady，316 U.S. 455（1942），overruled by Gideon v. Wainwright，372 U.S. 335（1963）. 1966年的吉迪恩訴溫瑞特一案，法院判決在一審審理程序中，不管是各州還是聯(lián)邦法院，所有重罪的被告人必須有律師辯護，否則程序違法。20世紀70年代的最高法院，在律師權適用的場合問題上，表現(xiàn)出保守后退的傾向，認為上訴審、取保候審聽審、假釋聽證等程序中，政府無義務為被告人請律師?！g者注。當一名貧窮被告人被以死刑以外的重罪罪名起訴時（例如持槍搶劫），除非能夠證明案件屬于“特定情形”（例如被告人是精神智障人士或者案件被不正常的審理），否則只能自己為自己辯護。⑥吉迪恩一案中，一個因盜竊被追訴的被告人申請法庭為其指定律師，法官回應他道：“法官不可能這樣做，因為佛羅里達州法律規(guī)定只有是死刑犯案件，法院才必須為被告人指定律師。”Gideon，372 U.S. p. 337（斜體字為筆者所加）。不幸的是，在州法院審理實踐中，極少在非死刑的案件中為被告人指定律師，因為州法院根本沒興趣去發(fā)現(xiàn)是否存在所謂的“特定情形”或“特殊情況”。⑦就算那些記錄在法庭很好地被讀過，又能夠證明什么呢？如果被告人有律師在場，這些記錄又會如何被宣讀呢？那個發(fā)展出“滿意理論”無律師辯護的被告人是失敗的，從來沒有證實他受到了“公平審判”（美國憲法第六修正案規(guī)定了“fair trial”內容），或者說就算他這樣主張，他也無法證明。對于那些放棄以“不在犯罪現(xiàn)場”為由辯護的被告人而言（被告人貝茨正是以不在犯罪現(xiàn)場為由為自己辯護），對于那些法庭上表現(xiàn)欠佳的其他被告人而言，也存在同樣的問題（無法證明遭受不公正審判），被告人要證明其知曉法律、認定事實的失敗原因是由于法庭內外沒有律師幫助與律師辯護所導致。作為一個寫作生命很長的寫手，弗蘭西斯·阿蘭教授領悟到的可悲的教訓之一是：“根本沒有所謂最后的勝利者。無論你的成就如何巨大，在世間你其實渺小又微不足道。只要沒有更多的努力奮斗，總有一天你會慢慢變得暗淡與消亡?！盕rancis A. Allen，On Winning and Losing，in Law，Intellect，and Education 11，16（1979）. 不幸的是，曾經(jīng)聲名狼藉的“貝茨訴布雷迪”案的幽靈又浮出水面。吉迪恩判決十年之后，最高法院認為，在緩刑與假釋程序中沒有指定辯護的平權（flat rights）問題。面臨撤銷緩刑與假釋重回監(jiān)獄時，緩刑者與假釋犯如果想要申請獲得免費的律師法律援助，必須自己證明：有實質性理由證明收監(jiān)執(zhí)行是不恰當?shù)?，而且證明理由的成立非常困難復雜，有必要通過律師的法律援助來完成，否則會難以主張與舉證。Gagnon v.Scarpelli，411 U.S. 778，790（1973）.
借用奧威爾的語言，我寫律師權的那篇論文想揭露的“謊言”正是：指望法官、檢察官們保護無律師的刑事被告人權利，這就是一個十足的謊言。我指出的另一個“謊言”是：當被告人沒有律師辯護時，法庭書面審理記錄可以保證無律師的被告并沒有因此而遭受不利。那些法庭記錄根本不能實現(xiàn)達成這樣的目標。論文中我反復強調，在沒有律師出庭的情況下所作的法庭書面記錄，根本不能證明：無律師的被告人在庭審過程中沒有受到負面影響。
奧威爾也告訴我們，他由感而發(fā)寫作的原因是：“有一些真相，我想要提醒世人注意?！雹貵eorge Orwell，Why I Write，in The Orwell Reader（1956），p. 394.此言再次為世人敲響了警鐘，而我的律師權的那篇論文則再次提供了例證。
我認為論證“貝茨訴布雷迪”一案所設定的“特殊情形”規(guī)則非常重要，該案確立的規(guī)則是：如果被告人有律師出庭辯護是否會有所不同。最高法院與下級法院均作出了不當?shù)募僭O性推論，認為即使是無律師出庭辯護的情形下，對持槍搶劫的貝茨進行審判也未必構成“特殊情形”。②美國最高法院告訴我們：“簡單的問題是，是各州與刑事被告人的證據(jù)可信度問題。”Betts，316 U.S. p. 472. 在駁回貝茨先生上訴的理由里，州法院的結論也大同小異：“這個案件里，必須說控辯雙方的律師辯護問題是都不需要多言的（是否聘請律師由當事人自己決定，譯者注）?！眳⒁娭莘ㄔ簩Υ税傅膶徖碛涗洠?0頁。Betts v. Brady，See Yale Kamisar，The Right to Counsel and the Fourteenth Amendment：A Dialogue on “The Most Pervasive Right” of an Accused，30 U. CHI. L. REV. 1（1963），p. 42.但是，當我嚴格反復地看過貝茨案的法庭記錄之后，法庭記錄更讓我確信該案其實錯誤百出。
略舉一例，在警局“列隊辨認”（Lineup Identify）犯罪嫌疑人程序中，該案中被害人最初根本沒有認出貝茨。后來，警方將貝茨作為唯一的辨認對象讓被害人辨認，警方讓貝茨穿上一件黑色外套、戴著黑色眼鏡、用圍巾圍住下巴。黑外套、黑眼鏡、圍巾究竟是何人的？這些物品根本沒有作為法庭證據(jù)使用。事實上，檢察官從未能夠證明：被告人貝茨曾經(jīng)穿過黑色大衣與戴過黑色眼鏡。
我反復地審閱過這些副本并且研究了好幾個星期，③比起實務律師們，既然我是一個專業(yè)學者，我就能夠有時間從事研究。我也不擔心，我花了很多的時間，也許這些時間原本可用來逐利。我從事學術研究是建立在我擁有我所有的時間的基礎上，后來一直亦是如此。我寫論文斷定警方進行了誘導性取證：“搶劫案中，被害人敘述了犯罪嫌疑人的各種衣著特征后，警察聽完后馬上出去尋借了大衣、眼鏡與圍巾，并且扔在貝茨的面前。正是根據(jù)警方讓貝茨所穿戴的上述衣物，被害人認出了貝茨。”④See Yale Kamisar，The Right to Counsel and the Fourteenth Amendment：A Dialogue on “The Most Pervasive Right” of an Accused，30 U.CHI. L. REV. 1（1963），p. 40.
借用奧威爾的名言：“作家寫作的‘偉大的動機’之一是政治動機，如果將政治這一詞匯賦予最寬泛的可能意義。我的愿望是：讓這個世界往正確的道路上前行，轉變別人為這個社會所奮斗時其所持的觀念。再說一遍，沒有一本書是能夠做到真正脫離政治傾向的?！雹軬eorge Orwell，Why I Write，In the Orwell Reader（1956），pp. 392-393.
對奧威爾的言詞稍作修改，我必須說我的寫作動機與愿望：改變人們對刑事司法制度所持的老舊觀念，尤其想要改變那些坐在法官席上的人的觀念。⑥我分享這樣的觀點：“當你在法學期刊上發(fā)表論文論證最低收入的權利或自己生活方式的選擇權利后，別指望你的論文會有多大影響力，哪怕是讓一個法官站在你的立場上?！盨teven D. Smith，Legal Scholarship as Resistance to “Science”，41 SANDIEGO L. REV.1775，1777（2004），p. 1778. 但我總是相信，當更多的“增量”（incremental）權利成為審判議題時（譯者注：主要指隱私權、沉默權等各種美國憲法暗含的新型權利），法學期刊上發(fā)表的權利論證內容會對法院產生重要的影響。當然，對于刑事司法制度的理念內容，很多人都會有不同的理念。這意味著，人們一旦擁有了秉持深信的刑事司法理念之后，將因犯罪議題的討論而被卷入政治，具體體現(xiàn)為“犯罪問題的政治化”（Politics of crime）與“法律與秩序”的政治化（politics of“l(fā)aw and order”）爭論。
在美國注重事實發(fā)現(xiàn)導向的文化之下，統(tǒng)計數(shù)據(jù)因此擁有了某種魔力。正如著名犯罪學家勞埃德·歐林（Lloyd Ohlin）所洞察到的：“當人們對某些問題一知半解時，實證數(shù)據(jù)能提供所謂的客觀現(xiàn)實感（通常是錯覺），統(tǒng)計數(shù)據(jù)的力量將會因此變得異常強大?！雹賁ee Yale Kamisar，How to Use，Abuse-and Fight Back with-Crime Statistics，25 Okla. L. Rev. 239，239（1972）（quoting Lloyd Ohlin）；see also Lloyd E. Ohlin，The Effect of Social Change on Crime and Law Enforcement，43 Notre Dame Law Review（1967-1968），p.834.一點也不奇怪的是，一直以來，對犯罪持強硬立場的政治家們經(jīng)常用（或許也可說是誤用）統(tǒng)計數(shù)據(jù)證明：犯罪已摧垮了我們的社會，應當嚴厲譴責那些縱容犯罪分子逍遙法外的法院以及心慈手軟的自由派們。②對于美國最高法院是否會對犯罪率產生影響的問題，支持或反對的意見，可以參見：Paul G. Cassell，Miranda's “Negligible” Effect on Law Enforcement：Some Skeptical Observations，20 HARV. J.L. & PUB. POL'Y 327（1997）；John J. Donohue III，Did Miranda Diminish Police Effectiveness? 50 STAN. L. REV. 1147（1998）；Fred E. Inbau，Public Safety v. Individual Civil Liberties：The Prosecutor's Stand，53 J. CRIM. L. CRIMINOLOGY & POLICE Sci. 85（1962）；Kamisar，supra note 24；Stephen J. Schulhofer，Bashing Miranda is Unjustified-and Harmful，20 HARV. J.L. & PUB. POL'Y 347（1997）.
如果讓我僅舉一例，我會想起參議員約翰·邁克萊倫（John McClellan）先生的“戰(zhàn)術”。在擔任美國參議院下屬委員會聽證會主席時，他強烈主張推翻“米蘭達訴亞利桑那州”案判決。③Miranda v. Arizona，384 U.S. 436（1966）. 反米蘭達的法案，即1968年的《犯罪綜合控制與街道安全法》在2000年的“迪克遜訴美國”一案中，被美國最高法院以7∶2多數(shù)比例推翻。Dickerson v. United Stp.es，530 U.S. 428（2000）. 該案中，美國最高法院多數(shù)意見認為：美國國會不能通過立法來推翻最高法院對憲法條文的解釋與適用。當邁克萊倫參議員極力主張制定新法案來推翻米蘭達規(guī)則時，他在參議院后廳掛起巨幅FBI（美國聯(lián)邦調查局）犯罪圖表。圖表的標題是《美國最高法院判決與美國犯罪率峰谷間的關系》，想要證明美國聯(lián)邦最高法院寬縱刑事被告人的“司法能動行為”（Activity）與犯罪率的升高之間的相伴并行的尷尬關系。④Fred P. Graham，The Self-Inflicted Wound，p.12（1970）.他接下來宣布：“犯罪曲線圖顯示美國犯罪率處在高位階，犯罪趨勢很嚴峻似乎要沖上峰值。但最高法院卻對執(zhí)法保持低調，我們仿佛已面臨著旋風?？纯捶缸飻?shù)據(jù)圖表吧。好好看看，為你的國家而哭泣吧。犯罪正在盤旋爬升、越升越高！”⑤114 CONG. REC. 14，146（1968）.
如果最后再一次借用奧威爾的語言，雖然可以用犯罪統(tǒng)計數(shù)據(jù)一次又一次地嚇唬公眾并影響司法與立法機構，很多犯罪統(tǒng)計數(shù)據(jù)最終被證明仍然只是謊言而已。⑥或者作為他從戰(zhàn)術上所使用的誤導方法。對犯罪政治化議題感興趣的人們會有揭穿謊言的沖動。法學教授們或許沒有受過統(tǒng)計學方法的專業(yè)訓練，我當然也沒受過這方面的訓練。但是，我仍然懷疑，那些寫過這些主題的學者們，不管今天在不在會場，也不管討論主題是否涉及法經(jīng)濟學、法律史、心理學或統(tǒng)計學，好的創(chuàng)作者不會給他們的反對者頒發(fā)自由通行證。
為激發(fā)所有的潛能，一個美式足球運動員必須堅持不懈地在體育訓練房訓練。為了達到他們的最大潛能，法學論文寫手們必須不間斷地自我學習。他們不需要也不可能成為歷史學家、心理學家或者犯罪學家，但他們必須進行足夠的自我學習以避免被他人誤導、困惑或被歷史學、犯罪學等其他學科嚇傻。優(yōu)秀的法學論文寫作者的自我學習的能力必須足夠好，這樣才能不被謊言或其他學科的誤導性結論所欺騙到，也才能有能力去揭穿謊言。
與其他學科的學者合作研究，毫無疑問是非常有用的，但因各種原因，這樣的合作常常不可行。多諾霍（Donohue）教授似乎有特殊的其他學科背景對統(tǒng)計學也興趣盎然，但我一直并不知曉，直到他決定對米蘭達判決做實證統(tǒng)計研究。他的研究結論是：對于暴力犯罪與財產犯罪案件的減少，米蘭達規(guī)則具有顯著的抑制效果，而且能夠產生長期性的影響。⑦John J. Donohue III，Did Miranda Diminish Police Effectiveness?，50 STAN. L.REV. 1147（1998），pp.1151-1180.多諾霍教授對該參議員論斷的回應，我認為在犯罪統(tǒng)計學上的貢獻很重要。⑧John J. Donohue III，Did Miranda Diminish Police Effectiveness?，50 STAN. L.REV. 1147（1998），pp. 1151-1156.但是，當我在60年代開始寫這方面的論文時，多諾霍教授又在哪呢？⑨See Yale Kamisar，On the Tactics of Police-Prosecution Oriented Critics of the Courts，49 CORNELL L.Q. 436（1963-1964）；Yale Kamisar，Public Safety v. Individual Liberties：Some “Facts” and “Theories”，53 J. Crim. L. Criminology & Politics Science（1962），pp.184-193.再說那個時候我真的需要他嗎？（何況那時，多諾霍還在上小學呢。）
四、法學教授們?yōu)槭裁磻搶懽鳎?/h2>
正如我以前所提到的那樣，我認為每一個法學院職員群體都應該包含相當數(shù)量的曾在司法實務中歷練數(shù)年的人。不僅僅是因為他們能夠給法學院帶來教學與寫作方法上的新視角，還因為他們更樂于感激法學院提供非常有利的研究環(huán)境，而這些研究環(huán)境為一個法學學術寫手所需要。
一方面，即使是在美國現(xiàn)在最好的法務公司（我也曾在優(yōu)秀律師事務所工作過）工作，一個年輕律師通常會發(fā)現(xiàn)根本不可能有足夠的時間從事真正意義的學術研究。在律師事務所歷經(jīng)數(shù)年后，我才真正明白這些，如果還有什么要說的話，我懷疑今天的情況可能會更糟糕。
另一方面，法學院教授們沒有必要擔心要承擔雙份工作的問題。在學術前行的路上，法學教授們可以殫精竭慮地深入思考與研究他們所遇到的每一個問題。教授與實務人士的距離正變得越來越遠，不難想到律師們沒有學術休假或在暑假里寫論文的時間保證。
問題還不止如此。比起律師們，法學教授有更好的機會利用法學院圖書館資料。我可以回憶起無數(shù)例子：法學院圖書館館員們幫我搜集到了大量的研究資料，其中有些資料甚至是我自己難以發(fā)現(xiàn)的。而且，法學院教授們可以將他們的論文初稿交給3-4名同事來獲得同事們有益的反饋與評論。事實上，法學教授們將論文初稿發(fā)給其他講授同一門課的同事再正常不過了。此外，為了獲得有價值的學術批評，越來越多的教授寫完初稿后，開始到全美國各個法學院的“學術工作坊”交流初稿內容。
每當我心情不好、工作勞頓之時，就會想起一件讓我重新振作的偶然事件，那件事發(fā)生在我在“科溫頓與伯靈”律師事務所做律師助理的第二年（1956）。當時，公司鼓勵年輕的律師為貧窮被告人代理上訴。有一天，我發(fā)現(xiàn)我想推翻一個叫沃倫·威廉姆斯被告的毒品犯罪判決。①See Williams v. United States，237 F.2d 789（D.C. Cir. 1956）.
威廉姆斯先生在大街上被非法逮捕，警察強令其上警車并且被帶到警局大樓。威廉姆斯被領進警局登記室之前，當穿過走廊時身上掉下了一個雪茄煙盒，雖然他想在被搜身前掩蓋起來，但還是被身后的警察撿起來并發(fā)現(xiàn)里面有可卡因毒品。警察問被告人香煙盒是不是他的，被告人承認煙盒是他掉在地上的，也愿意承認煙盒內藏有毒品。②對該案的討論，可以參見卡米薩的論文。Yale Kamisar，Illegal Searches or Seizures and Contemporaneous Incriminating Statements：A Dialogue on a Neglected Area of Criminal Procedure，1961 U. ILL. L. F. 78，127 n.224.
當被告人后來申請排除可卡因毒品證據(jù)時，地方法院駁回了被告人的動議，法院的判決根據(jù)是：可卡因是被告人“丟棄的”，而不是警察非法搜查獲得的。我非常確信的是，上訴法院應當排除這個非法逮捕的“毒果”證據(jù)，毒品物證的“丟棄”被警察的非法逮捕行為所嚴重污染。當我準備法庭口頭辯論之前，我又想到了一個新問題（也可以說是潛在的問題）。假設代表政府追訴犯罪的一方說：“就算警察是通過非法逮捕而取得毒品物證，但根據(jù)上訴審中的‘無害錯誤’（Harmless Error）規(guī)則，被告人自愿地承認可卡因是其所攜帶?！蔽以撊绾螒獙?？
我沖進圖書館尋找資料卻發(fā)現(xiàn)：自1880年“巴爾博訴人民”③Balbo v. People，80 N.Y. 484，498-500（1880）.判例以來，主流的觀點認為非法逮捕或者“立即先行搜查”（immediately preceding search）不影響被告人供述的合法性。④即時的先行搜查（immediately preceding search），主要是指警察在拘捕犯罪嫌疑人時，所進行的附帶性的預先搜身，由于有些犯罪嫌疑人身上可能有槍支等危及警察安全的物品，為了保護警察的人身安全，警察在拘捕嫌疑人之后，有權對其搜身甚至身邊附近的行李、汽車后備箱等。譯者注。我只花了一天半研究這個問題，但是此后做的研究越多，越發(fā)現(xiàn)所有的判例均不支持我的觀點。
威廉姆斯的有罪陳述是自愿的，這一點非常清楚。如果想要主張“威廉姆斯陳述是因非法逮捕而被迫的”，這種主張看似非常牽強。而且，只要我在法庭上對此主張，法官每次都會駁回。我感到非常無助。
幸運的是，在法庭上，檢察官從來也沒有提出我所真正擔憂的爭議點。因此，這個案子只是圍繞著“物證的合法性”問題而進行辯論，在這個辯題上我贏了。但是，我從來沒忘記巴爾博規(guī)則以及這個案子所帶給我的心理煎熬感。
我想巴爾博規(guī)則是錯誤的?；蛟S更準確地說，是我自己感到巴爾博規(guī)則是錯的。我認為，非法逮捕或非法搜查所獲得的言詞證據(jù)應當作為之前非法取證的“毒果”而被排除，物證也應當如此。但我知道：如果我堅持我的觀點，在法庭上我必輸無疑。
五年后，當我成為明尼蘇達大學法學院一名年輕的教授時，我又研究了老舊的“巴爾博規(guī)則”?，F(xiàn)在我終于有時間研究這個問題并作最后一搏，比如追溯巴爾博規(guī)則的歷史與發(fā)展以及更多近來的與巴爾博規(guī)則相反的判例。當我每次面對這個問題時，我有時間思索到底。我一次又一次地寫我論文的初稿，直到我完全滿意為止，不管將有多久（實際上我花了七個月才寫完論文）。①不謙遜地說，我希望并期待我的學術論文將會對巴爾博規(guī)則產生最終的影響力，我曾想過或許在十到二十年之后，巴爾博規(guī)則將會改變，后來的判例證明了我的期待。See Wong Sun v. United States，371 U.S. 471，485（1963）. 在該案中，最高法院陳述道：“至少在一定的情形下，相比警方無令狀侵入民宅所獲取的實物證據(jù)而言，用非法闖入或非法逮捕方法所獲得的言詞證據(jù)不過是政府非法行為的果實而已。”我的學術論文在該案判決書中被最高法院法官引用，這是值得很多法學教授為之奮斗的人生目標。
當我撰寫完那篇論文時 ，我也未必比五年前做律師助理時的那個我更聰明。但是，我想我畢竟可以在更有利、更滿意的學術環(huán)境下進行學術創(chuàng)作，這樣的寫作環(huán)境會令千百個忙碌如蟻、行色匆忙的實務人士所艷羨不已。為什么法學教授應該學術寫作？也許是那個案例激發(fā)我想到了一個非常好的解釋理由，解釋法學教授們?yōu)楹螒斶M行學術寫作。
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