摘 要：在我國，在建工程抵押是一種比較新型的抵押擔(dān)保模式，它為房地產(chǎn)企業(yè)開辟了新的融資渠道。由于其價值不斷變化，狀態(tài)不定的特點，在理論界還存在很多爭議。本文從其基本定義入手，論證其設(shè)立抵押的必要性，分析在建工程設(shè)立抵押后與其他各項擔(dān)保性權(quán)利產(chǎn)生的沖突的，給出完善建議。

關(guān)鍵詞：在建工程；沖突分析；完善建議

自我國實行住房改革后，在建工程抵押得到很快的發(fā)展，普通民眾都需要在商業(yè)房地產(chǎn)市場購買商品房來解決居住需求。作為一種新的抵押模式，在理論和實踐中受到越來越多的重視。由于其復(fù)雜的法律關(guān)系，涉及政府，開發(fā)商，購房者，建設(shè)工程承包方，銀行等多重權(quán)利主體，一旦處理不好，很容易引起群體性糾紛，造成社會動蕩。

1 在建工程及在建工程抵押權(quán)的理論辨析

對在建工程進行研究前必須對其進行概念界定，抵押必要性論證進而分析其設(shè)立抵押權(quán)后的權(quán)利特征。

1.1 在建工程的概念及價值辨析

在建工程抵押的概念與在建工程的涵義密切相關(guān)。在我國現(xiàn)有的法律規(guī)范中，在建工程并不是被立法明文規(guī)定的法律概念。在《擔(dān)保法解釋》中，對于在建工程表述相關(guān)的內(nèi)容是，“已依法獲準(zhǔn)尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物”。有學(xué)者認為：“在建工程是指房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)在合法取得某地塊建設(shè)用地使用權(quán)后投入建設(shè)資金但尚未竣工使用的工程項目?！雹僖灿袑W(xué)者提出：“在建工程在竣工之前，不是獨立的物，不能取得物權(quán)，不能登記?！雹?/p>

本文認為，在建工程雖不能取得房屋所有權(quán)證書且不能登記在房屋登記簿之上，但其作為物權(quán)法上“物”的性質(zhì)是十分確定的，并且其本身即具有不動產(chǎn)的基本屬性。因此，本文將在建工程界定為：已經(jīng)動工但尚未完成的建筑物。是已經(jīng)經(jīng)過一段時間的建造，完成一定工程量且在工程竣工之前不斷變化的工程。

1.2 在建工程設(shè)立抵押的必要性

在建工程作為正在建造的建筑物，由于其價值尚未能確定，其能否最終竣工也存在一定風(fēng)險。因此，對于其能否設(shè)立抵押，設(shè)立抵押的必要性需要進一步探討。

有學(xué)者提出：“依據(jù)物權(quán)的特定性原則，物權(quán)的客體應(yīng)該是特定的，或者說固定的。如果物權(quán)不能特定，則權(quán)利人無法在特定范圍之內(nèi)行使其物權(quán)，對抗第三人的范圍也無從確定?！雹垡灿袑W(xué)者認為，在建房屋雖未完工，但如果其已經(jīng)具有交換價值，在法律上的交易中具有獨立的意義，就能稱為抵押權(quán)的客體，其財產(chǎn)的結(jié)構(gòu)是否完整并不是關(guān)注的重點。④

本文認為，在建工程抵押客體的不確定性不能阻礙其成為抵押權(quán)。理由如下，第一，在建工程，以及其所占用地區(qū)的土地使用權(quán)，本身就具有巨大的經(jīng)濟價值。雖然在建工程本身并不能取得房屋所有權(quán)證書，但不可否認的是，在建造過程中，大量的建筑材料、人力資本的投入已經(jīng)使在建工程獲得了巨大的經(jīng)濟價值，具有巨大的交換價值。從抵押權(quán)的特性出發(fā)，抵押權(quán)所支配的是抵押物的交換價值，執(zhí)著于價值的外在形態(tài)究竟為何并無特殊意義，因而只要在建工程具有交換價值，就可用于抵押。第二，在建工程設(shè)立抵押，能為房地產(chǎn)企業(yè)迅速獲得融資，緩解開發(fā)商的資金壓力，從而增強市場活力，一定程度上可以促進整個社會的物盡其用。

2 完善我國在建工程抵押制度的構(gòu)想

在建工程抵押中諸多民事權(quán)利沖突的本質(zhì)是各方權(quán)利主體利益與價值的沖突。本文認為，妥善解決權(quán)利沖突的總體規(guī)則應(yīng)當(dāng)在立法層面上遵循物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)原則、物權(quán)公示公信原則、社會利益優(yōu)先原則加以設(shè)計。

2.1 對于各項權(quán)利沖突的解決辦法

2.1.1 與建設(shè)工程承包人優(yōu)先受償權(quán)沖突的解決

對于在建工程抵押權(quán)與承包人優(yōu)先受償權(quán)的權(quán)利順位問題，最高人民法院關(guān)于建筑工程工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》實際上已經(jīng)作出了明確的答復(fù)，認為建筑工程承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其它債權(quán)。⑤本文認為該規(guī)定具有一定正當(dāng)性，支持該觀點。因為，在建設(shè)工程承包人優(yōu)先受償權(quán)的背后，實際是建筑工人的工資及材料款，價值雖然相對于在建工程抵押的債權(quán)而言較低，但對建筑工人的生活有著十分重要的意義。且該工程也都是由建筑工人們建起來的。保障該優(yōu)先權(quán)，有利于維護社會秩序，促進社會公平公正。

2.1.2 與建設(shè)用地使用權(quán)抵押權(quán)沖突的解決

在建工程抵押與建設(shè)用地使用權(quán)抵押在設(shè)立時最主要的特點就是經(jīng)登記方能設(shè)立，故只要確定了兩者的登記設(shè)立時間，就能確定兩者的順位。前文將在建工程定義為已經(jīng)開始建造但是還未完成的建筑工程。因此，建設(shè)用地使用權(quán)抵押權(quán)可能成立于在建工程抵押權(quán)之前也可能之后。無論是之前還是之后，其設(shè)立時間就決定了其權(quán)利的順位。

2.1.3 與完建建筑物抵押權(quán)沖突的解決

前文已經(jīng)述及，以在建工程設(shè)立抵押的，待工程竣工后，無需重新辦理房地產(chǎn)抵押登記。只需依申請將在建工程抵押轉(zhuǎn)為房地產(chǎn)抵押即可。在轉(zhuǎn)化過程中，擔(dān)保主債權(quán)的額度、償還期限、利息、違約金等所有受原在建工程抵押所擔(dān)保的權(quán)利內(nèi)容都維持不變。且轉(zhuǎn)化后的登記日期也為在建工程抵押設(shè)立的日期。故，通過登記日期即可解決此類沖突。

2.1.4 與商品房買受人期待權(quán)沖突的解決

對于此類沖突的解決，將其成立時間的先后分為兩類。第一類，商品房預(yù)購人在購買預(yù)售商品房之前，房屋的所有權(quán)完全屬于房地產(chǎn)開發(fā)商，開發(fā)商將在建商品房進行抵押屬于有權(quán)抵押。將已辦理在建工程抵押的商品房預(yù)售給商品房預(yù)購人⑥，必須征得抵押權(quán)人同意并告知商品房預(yù)購人該房屋已經(jīng)抵押的事實，否則轉(zhuǎn)讓行為無效，《擔(dān)保法》就該問題做出了明確規(guī)定。⑦

第二類，對于開發(fā)商先將在建房屋預(yù)售給商品房預(yù)購人，又對其進行在建工程抵押的情形。房屋的購買者是否進行了商品房預(yù)售登記，使債權(quán)物權(quán)化，會成為兩項權(quán)利是否存在沖突的關(guān)鍵點。如果商品房預(yù)售取得了預(yù)告登記，那么商品房購買者就取得了物權(quán)上的保護，其權(quán)利就會得到保全。此時，開發(fā)商在未經(jīng)商品房預(yù)購者同意下，擅自將房屋設(shè)立在建工程抵押的行為，屬于無權(quán)處分，將不發(fā)生物權(quán)效力。就不會產(chǎn)生二者相互沖突的情況。但是，如果房產(chǎn)商取得了商品房購買者的同意，設(shè)定了在建工程抵押權(quán)，此時的抵押權(quán)實現(xiàn)順位應(yīng)該以簽訂抵押合同的時間為準(zhǔn)。

2.2 對于規(guī)避在建工程抵押各項風(fēng)險的完善建議

2.2.1 針對建設(shè)工程承包人優(yōu)先受償權(quán)沖突的完善建議

第一，可以考慮設(shè)立建設(shè)工程價款擔(dān)保金制度。預(yù)先預(yù)留部分資金，只要工程承包人依照工程承包活動完成建設(shè)任務(wù)，且在發(fā)包人不按照合同約定發(fā)放工資且經(jīng)催告仍不發(fā)放的情況下，直接依據(jù)法律取得，不需登記，也不需通知抵押人（開發(fā)商）的其他債權(quán)人。在實際操作當(dāng)中，擔(dān)保金的保管可以由第三方銀行負責(zé)，并由工程所在地的勞動監(jiān)察部門監(jiān)管。在建工程的建設(shè)工人依據(jù)其勞動合同的規(guī)定按月足額向保管銀行領(lǐng)取當(dāng)月的勞動報酬，不再經(jīng)過承包負責(zé)人發(fā)放。這樣既能保證在建工程抵押權(quán)人的債權(quán)，也能保障建設(shè)工人能夠按時足額取得工資。

第二，針對建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)存在的弊端，可以考慮將建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)納入到登記程序之中。由登記機關(guān)對該權(quán)利的款項范圍、數(shù)額進行登記并公示，以此防止開發(fā)商和銀行機構(gòu)因惡意串通侵害承包方建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的行為發(fā)生。

2.2.2 針對建設(shè)用地使用權(quán)抵押權(quán)沖突的完善建議

第一，該類沖突的發(fā)生很大部分原因在于我國將房屋所有權(quán)和土地所有權(quán)區(qū)分對待，分別設(shè)置了兩個不同的登記機構(gòu)。所以，我們應(yīng)當(dāng)盡快的去貫徹《不動產(chǎn)登記暫行條例》建立統(tǒng)一的不動產(chǎn)登記部門，將在建工程抵押，和一般的土地使用權(quán)的抵押，集中在同一機構(gòu)辦理，并逐步將原有的房屋所有權(quán)證、土地使用權(quán)證換發(fā)為統(tǒng)一的不動產(chǎn)證。

第二，在完成不動產(chǎn)統(tǒng)一登記之后，進一步完成不動產(chǎn)統(tǒng)一公示制度。將信息相互共享，公開。當(dāng)在建工程抵押權(quán)人去辦理在建工程抵押時，能明確地查詢到在其土地及正在的建造物上所存在的權(quán)利類型，順位，了解到可能存在的風(fēng)險。

2.2.3 針對商品房預(yù)購人期待權(quán)的完善建議

第一，從保護商品房預(yù)購人權(quán)利、減少將來糾紛的角度出發(fā)，應(yīng)當(dāng)建立行之有效的公告、公示制度，來減少該種糾紛的產(chǎn)生。在實踐中可以考慮通過行政法規(guī)的形式，加重對于房屋的初次出賣人（即房地產(chǎn)開發(fā)商）的告知義務(wù)。要求開發(fā)商在銷售時采取明示方式告知購房者，法律就賦予消費者依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第九條要求開發(fā)商承擔(dān)除違約損失之外的不超過購房款一倍的懲罰責(zé)任。⑧

第二，亦可由銀行對商品房預(yù)售款進行實質(zhì)性監(jiān)管，確保預(yù)售款項的專項使用和工程款項的充分供給，并由房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)給付監(jiān)管機構(gòu)一定的報酬，待商品房竣工驗收合格后再將余款退還給房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)。

注釋

①高圣平.擔(dān)保法論[M].法律出版社，2009.

②高富平，黃武雙.房地產(chǎn)法學(xué)[J].2003.

③宋宇靜.關(guān)于在建工程抵押相關(guān)法律問題的研究[D].華東政法大學(xué)，2015.

④朱巖.中國物權(quán)法評注[M].北京大學(xué)出版社，2007.

⑤《最高人民法院關(guān)于建筑工程工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》第1條，法釋〔2002〕16號。

⑥對于在建工程存在抵押能否預(yù)售的問題，存在不同的處理方式。通過部分案例發(fā)現(xiàn)，廣西、河南等部分地區(qū)并不要求在預(yù)售時需提前解除在建工程的抵押?！稄V西向南居房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與李啟漢商品房預(yù)售合同糾紛上訴案》，（2015）防市民一終字第325號；《廣西向南居房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與黃道學(xué)商品房預(yù)售合同糾紛上訴案》，（2015）防市民一終字第334號；《王浩訴永城兆隆房地產(chǎn)開發(fā)有限公司房屋買賣合同糾紛案》，（2015）永民初字第1159號等，在以上案件中，購房者在工程存在在建工程抵押的情況下，購買了商品房也辦理了銀行按揭，但因開發(fā)商無法及時解除在建工程抵押導(dǎo)致購房者無法在工程竣工后辦理房屋所有權(quán)證書。

⑦《擔(dān)保法》第49條規(guī)定：抵押期間，抵押人轉(zhuǎn)讓已辦理登記的抵押物的，應(yīng)當(dāng)通知抵押權(quán)人并告知受讓人轉(zhuǎn)讓物已經(jīng)抵押的情況；抵押人未通知抵押權(quán)人或者未告知受讓人的，轉(zhuǎn)讓行為無效

⑧《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第九條：出賣人訂立商品房買賣合同時，具有下列情形之一，導(dǎo)致合同無效或者被撤銷、解除的，買受人可以請求返還已付購房款及利息、賠償損失，并可以請求出賣人承擔(dān)不超過已付購房款一倍的賠償責(zé)任：

（一）故意隱瞞沒有取得商品房預(yù)售許可證明的事實或者提供虛假商品房預(yù)售許可證明；

（二）故意隱瞞所售房屋已經(jīng)抵押的事實；

（三）故意隱瞞所售房屋已經(jīng)出賣給第三人或者為拆遷補償安置房屋的事實

參考文獻

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作者簡介

馬洪澤（1994-），男，漢，湖南株洲，研究生，研究方向：民商法。