崔鳳琴

摘 要：新修改的《民事訴訟法》首次以法律條文的形式明確規(guī)定了行為保全制度，此對完善民事訴訟程序具有重大意義。但是，修改后的民事訴訟法對于行為保全的法律規(guī)制過于簡單和原則，導(dǎo)致法院在司法實踐中可能會遇到一系列問題。所以，筆者試著去分析現(xiàn)行法律在行為保全的啟動、申請條件、審查、復(fù)議、法院的管轄和擔(dān)保審核程序方面存在的問題，并試著去提出完善建議。

關(guān)鍵詞：行為保全；存在的問題；完善建議

一、概念及性質(zhì)

（一）概念

2012年修改的《民事訴訟法》第一次以法律的形式明確規(guī)定了行為保全制度。從法條的規(guī)定，我們可以歸納出行為保全的定義，即人民法院在訴訟、仲裁開始前或訴訟、仲裁過程中，在緊急情況下，為使利害關(guān)系人的合法權(quán)益免受難以彌補的損害，或為了使將來的生效判決能夠得到順利的執(zhí)行，依當(dāng)事人或利害關(guān)系人的申請或法院依職權(quán)責(zé)令被申請人作出一定行為或者禁止作出一定行為。但是由于新修改的民事訴訟法對行為保全規(guī)定的簡單和籠統(tǒng)，在司法實踐中還存在很多的問題。

（二）性質(zhì)

有關(guān)行為保全制度性質(zhì)的觀點多種多樣，概括起來大體可分為“程序說”和“強制措施說”兩大類，其中“程序說”又分為“非訟程序說”、“特別訴訟程序說”、“簡易程序說”、“執(zhí)行程序說”、“并行說”等多種小類。這些觀點有其合理的一面，但又都不夠準確。筆者以為，行為保全制度作為保護利害關(guān)系人的緊急性救濟措施，而為規(guī)范這種緊急性救濟措施依法進行以避免損害被申請人的合法權(quán)利，有必要制定一套程序并依此程序進行，從而保證程序正義。據(jù)此，筆者以為行為保全制度具體緊急性救濟措施的內(nèi)在性質(zhì)和特別程序的外在性質(zhì)，是一種突破單一性質(zhì)的混合性質(zhì)。

二、出現(xiàn)的問題

（一）行為保全啟動程序上的不足

修改后的《民事訴訟法》規(guī)定，行為保全的啟動程序原則上是由當(dāng)事人提起，但必要時，可由法院依職權(quán)提出。這就賦予了法院啟動行為保全程序的權(quán)力。但是法院是否可以作為啟動行為保全程序的主體，筆者認為是有異議的。法院作為中立的裁判者，在民事訴訟過程中不得主動介入雙方當(dāng)事人的糾紛之中，應(yīng)當(dāng)不偏不倚地聽取雙方當(dāng)事人的意見，作出公平合理的判決。

（二）行為保全申請條件上的不足

我國修改后的新《民事訴訟法》對行為保全申請條件的規(guī)定過于簡單和粗陋。比如，對于申請主體是否適格、是否需要提交申請書以及申請行為保全提供證據(jù)證明力等問題，法律幾乎都沒有作出規(guī)定，在實踐中，產(chǎn)生了一系列的問題。

（三）行為保全審查的方式和標準存在的不足

首先，行為保全的審查方式不明確。在我國的司法實踐中，法院采取的是單方的審查模式。在這種模式中，法院不需要向被申請人送達申請書，也不需傳喚被申請人到庭答辯，也不需聽取被申請人的意見，只需要審查申請人提交的書面申請即可。在這種單方審查模式下，被申請人的合法權(quán)利被忽視，難以保障行為保全程序的公正，影響司法公正。其次，行為保全的審查標準不明確。修改后的《民事訴訟法》對于法院的審查標準只做了簡單而原則的規(guī)定，使得法官在審查時獲得了很大的自由裁量權(quán)，這可能會使得法官濫用權(quán)力去損害當(dāng)事人的合法權(quán)益。

（四）行為保全的復(fù)議存在一定的問題，復(fù)議審查程序等規(guī)定的比較簡單

新修改的民事訴訟法及司法解釋對行為保全的復(fù)議的相關(guān)規(guī)定比較簡單，沒有規(guī)定復(fù)議的審查流程、審判組織形式等具體程序。

（五）法院管轄權(quán)的規(guī)定不夠合理

我國《民事訴訟法》對于訴訟中的行為保全，沒有規(guī)定管轄法院，但是根據(jù)司法實踐，訴中保全應(yīng)當(dāng)由審理訴訟案件的法院予以管轄。而對于訴前、仲裁前行為保全，《民事訴訟法》規(guī)定，利害關(guān)系人可以向被保全財產(chǎn)所在地、被申請人住所地或者對案件有管轄權(quán)的人民法院申請保全。但是，在實踐中，“被保全財產(chǎn)所在地”法院無法適用于行為保全的管轄中；“案件有管轄權(quán)”法院應(yīng)指案件的實體爭議有管轄權(quán)的法院，但是該法院所在地與行為的作出地點通常不同，難以保證行為保全的及時審查和執(zhí)行；“被申請人住所地”與行為地也沒有直接關(guān)系。因此，上述訴前、仲裁前管轄連接點對于財產(chǎn)保全相對合理，但是對于行為保全不夠科學(xué)。

（六）未規(guī)定申請人擔(dān)保的審核程序

新《民事訴訟法》規(guī)定，訴中請求保全，可以責(zé)令申請人提供擔(dān)保，申請人不提供擔(dān)保的，裁定駁回申請。訴前、仲裁前申請保全，申請人應(yīng)當(dāng)提供擔(dān)保，否則，裁定駁回申請?！睹裨V法司法解釋》也規(guī)定，無論訴前還是訴中行為保全，申請人擔(dān)保由法院根據(jù)案件的具體情況決定。但是由于行為難以估計和量化，法院在確定申請人擔(dān)保的過程中沒有客觀標準可供衡量，擔(dān)保數(shù)額過高或過低都會損害利害關(guān)系人的利益，也會削弱行為保全的價值。同時對擔(dān)保數(shù)額的異議、申請人擔(dān)保的減少、變更、返還等機制法律都沒有作出規(guī)定，導(dǎo)致申請人擔(dān)保的審核程序太依賴法院的自由裁量權(quán)，缺乏當(dāng)事人的共同參與以及采取保全措施之后的調(diào)整。

三、完善

（一）在行為保全啟動程序上，采用當(dāng)事人依申請啟動行為保全的模式

筆者認為，我國可以在一定程度上借鑒西方國家關(guān)于行為保全啟動程序的規(guī)定，廢除法院依職權(quán)主動啟動行為保全程序的模式，實施當(dāng)事人依申請啟動行為保全的模式。

（二）在行為保全申請條件上，我國應(yīng)當(dāng)細化行為保全的申請條件

當(dāng)事人向人民法院申請行為保全時，應(yīng)當(dāng)符合以下條件：首先，申請主體必須適格。行為保全的申請主體只能是案件的當(dāng)事人及利害關(guān)系人，其他與案件無關(guān)的人不能提出申請；其次，提交書面申請書。行為保全申請書是申請人向法院提出申請時必須遞交的書面材料。再次，當(dāng)事人申請行為保全時，應(yīng)當(dāng)向法院提交相關(guān)證據(jù)證明材料。申請人提交的證據(jù)只要證明自己因被申請人的原因正在遭受損失，且不立即采取行為保全措施，令被申請人為或者不為一定行為，其損失將進一步擴大甚至?xí)_到無法彌補的程度即可。

（三）在審查模式上，采用形式審查和實質(zhì)審查相結(jié)合的模式

筆者認為，我國人民法院在進行行為保全審查時可以借鑒英美法系國家的審查方式采用形式審查與實質(zhì)審查相結(jié)合的方式。

首先，人民法院應(yīng)當(dāng)對申請人提交的行為保全申請書進行形式審查。這一審查包括以下基本內(nèi)容：第一，申請人與被申請人的基本信息；第二，申請人申請行為保全的具體請求、主張；第三，佐證行為保全請求權(quán)的相關(guān)證據(jù)材料清單，以及其他一些與行為保全有關(guān)的事項。其次，人民法院對符合形式審查的行為保全請求再進一步進行實質(zhì)審查。人民法院進行實質(zhì)審查主要包括以下內(nèi)容：第一，法院應(yīng)當(dāng)判斷被申請人的侵權(quán)行為或者違法違規(guī)行為是否客觀存在；第二，法院應(yīng)當(dāng)判斷申請人是否因被申請人的侵權(quán)行為或者違法違規(guī)行為遭受重大損失或者將要遭受重大損失；第三，法院應(yīng)當(dāng)充分考慮被申請人的合法權(quán)利。例如，采取行為保全措施被申請人所遭受的損失是否大于申請人所受損失；第四，窮盡其他一切合法措施，只有采取行為保全才能減輕或者可能避免申請人的損失；第五，行為保全的采用不會有損社會公共利益。

（四）在行為保全的復(fù)議方面，應(yīng)當(dāng)詳細規(guī)定復(fù)議的審查程序、復(fù)議的主體

第一，在復(fù)議主體方面，法律法規(guī)應(yīng)當(dāng)以法條的形式明確規(guī)定復(fù)議主體。作出行為保全復(fù)議的法院只能是上級法院，不能由本級人民法院進行復(fù)議。第二，在復(fù)議的程序方面，我國民事訴訟法并未對行為保全復(fù)議程序作出明確規(guī)定，雙方當(dāng)事人對裁定異議提出復(fù)議時應(yīng)當(dāng)設(shè)置辯論程序，由申請人與被申請人就是否采取行為保全進行簡單的辯論，然后復(fù)議法院根據(jù)雙方當(dāng)事人的言辭辯論和現(xiàn)有證據(jù)作出決定。

（五）調(diào)整行為保全的管轄法院

參考《海訴法》的立法和司法經(jīng)驗，賦予“作為或者不作為”所在地的法院對訴前或者仲裁前行為保全的管轄權(quán)，明確規(guī)定當(dāng)事人提出行為保全申請不需受到訴訟管轄協(xié)議或者仲裁協(xié)議的約束，并且授予作出訴前行為保全裁定的法院對實體法律糾紛的管轄權(quán)。

（六）修改申請人提供擔(dān)保的程序

除非案情簡單、雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系非常明確，否則申請人在提出保全申請之時應(yīng)當(dāng)提供相對較高數(shù)額的擔(dān)保，防止錯誤申請行為保全給被申請人造成損失。同時，參考海事訴訟的做法，允許申請人在提供擔(dān)保之后向法院提出減少、變更或返還擔(dān)保的申請，再由申請人與被申請人就保全裁定可能造成的損失數(shù)額發(fā)表意見、提供證據(jù)，方便法院核實是否可以變更申請人擔(dān)保的數(shù)額或者返還擔(dān)保。

參考文獻：

[1]李璐.我國行為保全制度構(gòu)建之完善[D].中國政法大學(xué)，2014.

[2]陳瑩.我國民事訴訟行為保全制度初探[J].福建政法管理干部學(xué)院學(xué)報，2003.（1）.

[3]陳斌.論民事訴訟程序中之行為保全[D].蘇州大學(xué)，2013.

[4]齊樹潔.民事訴訟法[M].廈門大學(xué)出版社，2010.