“摘要是以提供文獻(xiàn)內(nèi)容梗概為目的，不加評論和補(bǔ)充解釋，簡明、確切地記述文獻(xiàn)重要內(nèi)容的短文?！盵1]摘要作品(以下除標(biāo)題外簡稱“摘要”)的基本功能有二：一是使讀者盡快了解文獻(xiàn)的主要內(nèi)容，補(bǔ)充題名之不足；二是為文獻(xiàn)檢索提供便利。摘要既可以隨原文一起使用，也可以獨立使用。在前數(shù)字時代，摘要主要以文摘收錄的形式使用，《化學(xué)文摘》《生物學(xué)文摘》等世界聞名的學(xué)術(shù)文摘類刊物最初都是在廣泛收錄相關(guān)學(xué)科領(lǐng)域的期刊論文摘要的基礎(chǔ)上形成的。到了數(shù)字時代，摘要往往被各種文獻(xiàn)數(shù)據(jù)庫收錄。基于摘要在信息檢索中的基礎(chǔ)性地位，促進(jìn)摘要的使用和分享對提升文獻(xiàn)檢索服務(wù)質(zhì)量非常重要，對摘要著作權(quán)進(jìn)行某種限制是必要的。目前我國著作權(quán)法對摘要著作權(quán)的限制沒有作出專門的規(guī)定，主要依靠報刊摘編轉(zhuǎn)載法定許可規(guī)則進(jìn)行調(diào)整。基于多種原因，該規(guī)則既無法對摘要特殊性進(jìn)行回應(yīng)，又無法拓展至網(wǎng)絡(luò)環(huán)境，不能適應(yīng)文獻(xiàn)檢索現(xiàn)代化的需要。因此有必要對我國摘要著作權(quán)規(guī)則進(jìn)行全面檢討和改進(jìn)，以適應(yīng)文獻(xiàn)檢索現(xiàn)代化的需求。

1 摘要作品著作權(quán)的基本問題

著作權(quán)是影響摘要使用的重要因素。其基本問題有二：一是摘要能否構(gòu)成作品享有著作權(quán)；二是摘要與原文在著作權(quán)上的關(guān)系，換言之，就是摘要是否構(gòu)成原文的演繹作品，受原文的演繹權(quán)控制。關(guān)于前者，主要取決于摘要是否具有獨創(chuàng)性。所謂獨創(chuàng)性是指作品由作者獨立創(chuàng)作，體現(xiàn)作者的創(chuàng)造性[2]。摘要是對原作品內(nèi)容的高度概括，其表達(dá)方式不同于原作品也不同于別的作品，滿足獨創(chuàng)性“形式上的創(chuàng)新”的要求[3]，作者可以享有著作權(quán)。關(guān)于后者，摘要依賴于原作品，是對原作品的縮寫，因此與原文既具有同一性，又具有差異性，構(gòu)成原文的演繹作品[4]。如果未經(jīng)授權(quán)使用原作者創(chuàng)作的摘要，那么既侵犯摘要的著作權(quán)，又侵犯原作品的演繹權(quán)。如果使用第三人創(chuàng)作的摘要，那么同時侵犯原作者和摘要作者的著作權(quán)。如果使用者自行撰寫摘要并使用，則侵犯了原作品的演繹權(quán)。因此使用摘要不僅需要處理與原作品著作權(quán)的關(guān)系，還要處理與摘要著作權(quán)的關(guān)系。在實踐中，如果摘要隨原文一起使用，摘要的著作權(quán)可以隨同原文的著作權(quán)一起解決；如果摘要是獨立使用的，摘要著作權(quán)問題就彰顯出來了。在前數(shù)字時代，該問題往往表現(xiàn)為學(xué)術(shù)文摘使用論文摘要或者自行撰寫及使用摘要是否需要經(jīng)過著作權(quán)人授權(quán)。到了數(shù)字時代，隨著文獻(xiàn)數(shù)據(jù)庫成為主流的文獻(xiàn)檢索工具，該問題進(jìn)一步表現(xiàn)為：網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商收錄摘要，制作文獻(xiàn)檢索數(shù)據(jù)庫是否需要經(jīng)過著作權(quán)人授權(quán)。

2 報刊摘編轉(zhuǎn)載法定許可規(guī)則下摘要作品使用的困境

2.1 報刊摘編轉(zhuǎn)載法定許可規(guī)則的先天不足

我國著作權(quán)法沒有針對摘要使用的專門規(guī)定，目前主要依靠報刊摘編轉(zhuǎn)載法定許可規(guī)則處理[5]。著作權(quán)法第33條第2款規(guī)定：“作品刊登后，除著作權(quán)人聲明不得轉(zhuǎn)載、摘編的外，其他報刊可以轉(zhuǎn)載或者作為文摘、資料刊登，但應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定向著作權(quán)人支付報酬。”該規(guī)定在保障摘要使用上具有如下特點：(1)轉(zhuǎn)載的形式既包括原文，也包括文摘、資料，顯然是將摘要與原文同等對待，沒有凸顯摘要的特殊性；(2)使用的主體或媒介限于報刊之間，不包括其他使用主體或媒介；(3)摘要對象限于報刊刊登的單篇作品的摘要，不包括圖書等其他類型作品的摘要；(4)摘要不僅包括原文作者撰寫的摘要，也應(yīng)該包括使用者根據(jù)原文自行撰寫的摘要或者摘錄等。這可以從條文將“轉(zhuǎn)載、摘編”并列而看出來；(5)在傳統(tǒng)法定許可的基礎(chǔ)上，允許著作權(quán)人聲明退出，從而將法定許可改造為類似于默示許可的規(guī)則。

綜上可知，報刊摘編轉(zhuǎn)載法定許可規(guī)則主要以傳統(tǒng)紙質(zhì)媒體為預(yù)設(shè)對象，沒有考慮摘要及其使用的特殊性，對于保障摘要的使用具有先天的缺陷。盡管如此，上述規(guī)定依然可以滿足傳統(tǒng)文摘的經(jīng)營需要。我國包括學(xué)術(shù)文摘在內(nèi)的文摘出版業(yè)依靠該條款得到了長足的發(fā)展。

2.2 網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下報刊摘編轉(zhuǎn)載法定許可規(guī)則的后天缺陷

到了數(shù)字時代，傳統(tǒng)的紙質(zhì)媒體與新興的網(wǎng)絡(luò)媒體之間就作品轉(zhuǎn)載產(chǎn)生了著作權(quán)糾紛。1999年審結(jié)的陳衛(wèi)華訴成都電腦商情報社著作權(quán)糾紛案，判決紙質(zhì)媒體未經(jīng)授權(quán)轉(zhuǎn)載網(wǎng)絡(luò)媒體發(fā)表的作品構(gòu)成侵權(quán)①。同年審結(jié)的王蒙訴世紀(jì)互聯(lián)通訊技術(shù)有限公司侵犯著作權(quán)糾紛案，判決網(wǎng)絡(luò)媒體未經(jīng)授權(quán)轉(zhuǎn)載紙質(zhì)媒體發(fā)表的作品構(gòu)成侵權(quán)②。隨著紙質(zhì)媒體與網(wǎng)絡(luò)媒體著作權(quán)糾紛的增多，開始出現(xiàn)兩種媒體之間以及網(wǎng)絡(luò)媒體之間能否相互轉(zhuǎn)載的討論，在法律上表現(xiàn)為報刊摘編轉(zhuǎn)載法定許可規(guī)則能否拓展至網(wǎng)絡(luò)媒體。2000年頒布的《最高人民法院關(guān)于審理涉及計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》將其拓展到網(wǎng)絡(luò)環(huán)境，允許網(wǎng)絡(luò)媒體轉(zhuǎn)載或者以文摘、資料的形式傳播報刊刊登的或者網(wǎng)絡(luò)媒體登載的作品；同時根據(jù)網(wǎng)絡(luò)媒體容量巨大，可能出現(xiàn)無限轉(zhuǎn)載、摘編的情形，對其進(jìn)行適度限制，要求網(wǎng)站轉(zhuǎn)載、摘編作品不得超過有關(guān)報刊轉(zhuǎn)載作品的范圍，否則構(gòu)成侵權(quán)③。顯然該司法解釋既能夠幫助傳統(tǒng)的文摘出版社將自己的業(yè)務(wù)延伸至網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域，又能夠為新興的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者開展文獻(xiàn)信息服務(wù)提供必要的法律依據(jù)。2004年對上述司法解釋進(jìn)行修訂，增加了聲明退出的主體范圍，在原有的“著作權(quán)人和受著作權(quán)人委托的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”兩類主體的基礎(chǔ)上，增加了報社、期刊社兩類主體，試圖平衡傳統(tǒng)紙質(zhì)媒體與新興網(wǎng)絡(luò)媒體之間的利益④。不過，2006年第二次修訂該司法解釋時取消了上述規(guī)定。國家版權(quán)局辦公廳2015年4月頒布的《關(guān)于規(guī)范網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)載版權(quán)秩序的通知》不僅明確禁止上述媒體之間相互轉(zhuǎn)載，而且要求通過許可授權(quán)的方式使用。該規(guī)則之所以被禁止拓展至網(wǎng)絡(luò)空間，根本原因在于，如果允許網(wǎng)絡(luò)媒體轉(zhuǎn)載紙質(zhì)媒體刊登的作品，就無人購買紙質(zhì)媒體，最終對紙質(zhì)報刊的經(jīng)營造成毀滅性沖擊。自由使用摘要的后果與此迥然有別，不應(yīng)得到如此對待，但是城門失火殃及池魚。因此，指望報刊摘編轉(zhuǎn)載法定許可規(guī)則解決數(shù)字時代摘要的自由使用問題是不現(xiàn)實的。

從法定許可轉(zhuǎn)向授權(quán)使用，這對網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下使用摘要造成了不利影響。谷歌數(shù)字圖書館項目自2004年啟動以來，未經(jīng)授權(quán)掃描了數(shù)以萬計的中國作家的作品，并向讀者展示圖書摘要以及根據(jù)關(guān)鍵詞搜索的“片段性”作品內(nèi)容。對此，谷歌表示“掃描的作品僅為部分在美國圖書館的中國作家作品，僅提供摘要，不提供全文預(yù)覽，并不涉及著作權(quán)問題”[6]，但該說法并未得到我國作者的認(rèn)同。在王莘訴谷翔、谷歌公司侵犯著作權(quán)糾紛案中，法院認(rèn)可為提供圖書檢索服務(wù)而使用作品部分信息和內(nèi)容的合理性，但法院將討論的重點放在谷歌公司全文復(fù)制以及片段性展示作品內(nèi)容的情形是否構(gòu)成侵權(quán)或者合理使用上，未對摘要著作權(quán)問題進(jìn)行有針對性的論述⑤。鑒于未經(jīng)授權(quán)使用摘要潛在侵權(quán)風(fēng)險，我國文獻(xiàn)服務(wù)商對摘要的收錄普遍比較謹(jǐn)慎。比如，由于中華醫(yī)學(xué)會的反對，中國知網(wǎng)至今沒有收錄其旗下雜志所刊載論文的摘要。目前盡管還沒有出現(xiàn)專門針對文獻(xiàn)摘要著作權(quán)的訴訟，但是摘要著作權(quán)侵權(quán)風(fēng)險已經(jīng)深深影響網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下文獻(xiàn)檢索服務(wù)的質(zhì)量。比如，中國知網(wǎng)不提供中華醫(yī)學(xué)會旗下雜志的論文摘要，不了解實情的讀者極可能出現(xiàn)嚴(yán)重的文獻(xiàn)漏檢，無法迅速掌握特定學(xué)科的學(xué)術(shù)信息概貌。摘要的授權(quán)使用還容易造成基本文獻(xiàn)信息的資源爭奪與控制。這種爭奪與控制不僅體現(xiàn)為傳統(tǒng)紙質(zhì)媒體與網(wǎng)絡(luò)媒體之間的爭奪，而且體現(xiàn)為網(wǎng)絡(luò)媒體之間的爭奪，結(jié)果造成了摘要信息的分割，讀者無法實現(xiàn)一站式搜索，出現(xiàn)學(xué)術(shù)信息盲區(qū)，導(dǎo)致摘要失去了應(yīng)有的功能和意義。

3 域外摘要作品的著作權(quán)限制

域外就摘要著作權(quán)限制形成了比較統(tǒng)一的認(rèn)識，普遍認(rèn)為使用摘要構(gòu)成合理使用。不過具體做法有差別，對網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下使用摘要的保障影響各異。

3.1 伯爾尼公約的合理引用特殊規(guī)定

《保護(hù)文學(xué)藝術(shù)作品伯爾尼公約》(簡稱“伯爾尼公約”)第10條第1款規(guī)定：“從一部合法向公眾發(fā)表的作品中摘出引文，包括以報刊摘要形式摘引報紙期刊的文章，只要符合善良習(xí)慣，并在為達(dá)到正當(dāng)目的所需要范圍內(nèi)，就屬合法?！备鶕?jù)該規(guī)定，以報刊摘要形式摘引報紙期刊的作品構(gòu)成合理使用。具體而言，需要滿足下列條件：第一，來源限于報紙期刊向公眾合法發(fā)表的作品，不包括其他類型的作品；第二，以報刊摘要形式使用。摘要形式包括期刊作品的原有摘要，也包括使用者根據(jù)作品自行撰寫的摘要。以報刊形式使用是對使用媒介的限制。報刊是報紙和期刊的總稱，與圖書相對，是定期或者不定期出版的連續(xù)性出版物；第三，使用要符合善良習(xí)慣，并在達(dá)到正當(dāng)目的范圍內(nèi)。摘要作為二次文獻(xiàn)，旨在促進(jìn)原作品傳播，文獻(xiàn)服務(wù)商自由收錄或者自行制作摘要是其應(yīng)有之義，符合使用摘要的“善良習(xí)慣”。作為原作品的高度濃縮，即使全文使用摘要顯然也在“達(dá)到正當(dāng)目的范圍內(nèi)”。

上述規(guī)則能否延伸至網(wǎng)絡(luò)空間的關(guān)鍵在于對“報刊”概念的理解。雖然伯爾尼公約制定時還沒有出現(xiàn)電子媒體，但其字面表述沒有限于紙質(zhì)報刊。實踐中不僅存在傳統(tǒng)報刊的電子版，而且存在很多新興的電子報刊，因此“報刊”可能涵蓋電子報刊?！妒澜缰R產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》(以下簡稱《版權(quán)條約》)第10條“限制與例外”的議定聲明明確指出：“不言而喻，第10條的規(guī)定允許締約各方將其國內(nèi)法中依伯爾尼公約被認(rèn)為可接受的限制與例外繼續(xù)適用并適當(dāng)?shù)匮由斓綌?shù)字環(huán)境中。同樣，這些規(guī)定應(yīng)被理解為允許締約方制定對數(shù)字網(wǎng)絡(luò)環(huán)境適宜的新的例外與限制。”根據(jù)《版權(quán)條約》第10條規(guī)定，所謂可接受的限制和例外是指原有的限制性規(guī)定在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下“不與作品的正常利用相抵觸、也不無理地?fù)p害作者合法權(quán)益”。因此，“報刊”是否涵蓋“電子報刊”還需要經(jīng)過《版權(quán)條約》拓展“限制與例外”的標(biāo)準(zhǔn)的檢驗，值得深入研究。如果說電子期刊定位存疑，那么文獻(xiàn)檢索數(shù)據(jù)庫就很難為“報刊”所涵蓋。因為文獻(xiàn)檢索數(shù)據(jù)庫是一個網(wǎng)絡(luò)倉庫，而不是“定期或者不定期出版的連續(xù)性出版物”，因此上述規(guī)則無法適用于文獻(xiàn)檢索數(shù)據(jù)庫使用摘要的情形。《法國知識產(chǎn)權(quán)法》第122-5(3)(b)條規(guī)定，作品發(fā)表后，可以在明確指出作者姓名和出處的情況下，以報刊提要的形式進(jìn)行使用，不得禁止[7]。該規(guī)定能夠滿足文摘出版的需要，但能否適用于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境，尤其是適用于文獻(xiàn)檢索數(shù)據(jù)庫，面臨著和伯爾尼公約合理引用特殊規(guī)定同樣的問題。

3.2 英國摘要作品著作權(quán)具體例外

相比之下，英國版權(quán)法就科學(xué)與技術(shù)文章之摘要著作權(quán)作出了專項例外規(guī)定。第60條規(guī)定：“(1)在發(fā)表于期刊的科學(xué)或技術(shù)之文章中附有指示文章內(nèi)容的摘要時，復(fù)制該摘要或者公開發(fā)行摘要的復(fù)制件，均不侵犯該摘要或文章之版權(quán)。(2)若或在某種程度上第143條有關(guān)頒發(fā)許可之規(guī)定中確定的許可方案已為本條目的經(jīng)過認(rèn)證，則不適用本條款?！盵8]該規(guī)定具有如下特點：(1)限于期刊上發(fā)表的科學(xué)和技術(shù)類文章，不包括其他類型的作品；(2)僅指作品中附有的摘要，不包括自行撰寫的摘要；(3)明確使用摘要的方式為復(fù)制摘要或者公開發(fā)行摘要的復(fù)制件；(4)對使用的媒介形式?jīng)]有要求，換言之，對使用者資格沒有要求，有利于將該規(guī)定適用于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境；(5)明確處理了摘要著作權(quán)的兩個基本問題，杜絕了潛在的爭議；(6)在合理使用之外，提供了替代性的解決方案，即用經(jīng)過認(rèn)定的許可方案代替合理使用，這有助于在期刊社與摘要使用者之間建立更為密切的合作關(guān)系。與此同時，這種許可方案向所有可能的使用者開放，受到政府監(jiān)督，不會造成獨占授權(quán)所產(chǎn)生的信息壟斷與市場分割的后果。

《俄羅斯聯(lián)邦民法典(著作權(quán)部分)》第1274條第1款第1項規(guī)定，“以原文和譯文的形式為科學(xué)、辯論、評論或者新聞之用而摘錄已經(jīng)正當(dāng)發(fā)表的作品，篇幅與摘錄目的相符，其中包括以報刊概述的形式轉(zhuǎn)載報紙和期刊的文章段落”構(gòu)成合理使用。俄羅斯對文摘自由使用的規(guī)定更廣泛，沒有媒介限制，能夠保障各種形式的摘要在各種環(huán)境下自由使用[9]。與英國僅就科學(xué)與技術(shù)類文章的摘要使用作出規(guī)定相比，俄羅斯對文摘使用的規(guī)定失之過寬，沒有進(jìn)行更細(xì)致的利益衡量，特定情況下可能會損害著作權(quán)人的利益。

3.3 美國合理使用一般條款

盡管美國版權(quán)法沒有明文規(guī)定摘要著作權(quán)限制，但是第107條規(guī)定的合理使用一般條款無疑可以保障摘要的自由使用。根據(jù)第107條的規(guī)定，一項未經(jīng)授權(quán)的使用行為要構(gòu)成合理使用，需要考慮四項因素，分別是：使用的目的與特性、被使用著作權(quán)作品的性質(zhì)、所使用部分的質(zhì)和量、使用對著作權(quán)作品之潛在市場或價值所產(chǎn)生的影響。上述四項因素需要在個別分析的基礎(chǔ)上綜合權(quán)衡。

(1)關(guān)于使用的目的與特性。將摘要用于文獻(xiàn)檢索目的主要在于學(xué)術(shù)研究和教育，有利于合理使用的認(rèn)定，但其可能具有的商業(yè)性又不利于合理使用的認(rèn)定。對此，美國最高法院在坎貝爾案中引入的轉(zhuǎn)換性使用概念可以提供幫助[10]。所謂的“轉(zhuǎn)換性使用”是指使用者對在先作品的使用是否“增加了新信息、新審美、新知識，新見解”，而不是“簡單的拼貼或者復(fù)制”[11]?！霸摳拍钪饕糜谠u估使用作品的行為是否具有創(chuàng)造性，并將此作為評價使用者行為法律效果的重要依據(jù)”[12]。一項使用行為越具有轉(zhuǎn)換性，越可能構(gòu)成合理使用，抵消商業(yè)性使用對合理使用認(rèn)定的不利影響。將摘要用于文獻(xiàn)檢索，相對原作品而言具有高度的轉(zhuǎn)換性，對認(rèn)定使用摘要構(gòu)成合理使用有利。不過，將摘要用于文獻(xiàn)檢索對于摘要本身不具有轉(zhuǎn)換性。(2)關(guān)于被使用作品的性質(zhì)。摘要的特殊性有利于合理使用的認(rèn)定，因為摘要的基本功能就是用于文獻(xiàn)檢索。(3)關(guān)于使用部分的質(zhì)和量。摘要屬于原作品的濃縮性信息，相對于原作品而言，雖然篇幅不大但質(zhì)量高，全文使用摘要屬于常態(tài)，該項判斷對使用者不利。(4)關(guān)于使用的市場影響。使用摘要一般有利于促進(jìn)、拓展原作品市場，促進(jìn)原作品銷售，有利于作者積累聲譽(yù)。因此，該項判斷通常對使用者有利。不過，如果摘要是第三人為信息檢索目的而自行創(chuàng)作的，使用則會影響摘要著作權(quán)人的市場，該項判斷對使用者不利。

綜上，第一、二項因素支持合理使用認(rèn)定。第三項因素雖然對使用者不利，但是使用者的全文使用并沒有超出必要的范圍，簡言之，非全文使用不能實現(xiàn)摘要特有之功能。第四項因素的判斷基本上依摘要來源而有所區(qū)別，如果摘要源于原文作者或者刊登原文的期刊，支持合理使用認(rèn)定；反之不支持合理使用認(rèn)定。

美國合理使用一般條款對摘要的使用沒有附加任何條件，不存在作品類型限制，不限于期刊論文摘要；不存在媒介限制，不限于紙質(zhì)媒體；也不存在使用者身份限制，不限于傳統(tǒng)的文摘出版社，對新興的文獻(xiàn)檢索數(shù)據(jù)庫以及學(xué)術(shù)搜索引擎也適用。不僅如此，美國法院甚至走得更遠(yuǎn)。在谷歌數(shù)字圖書館案件中，法院允許谷歌公司為文獻(xiàn)搜索需要而全文掃描紙質(zhì)作品制作數(shù)據(jù)庫，只要部分展示不影響原作品的傳統(tǒng)市場即可[13]。

3.4 三種處理方式的優(yōu)劣比較

在使用摘要構(gòu)成合理使用共識的基礎(chǔ)上，域外的具體處理方式存在較大差別，保障摘要自由使用的效果也各不相同。

伯爾尼公約將使用摘要作為合理引用的一種特殊情形加以規(guī)定，節(jié)約了立法資源，但是將使用媒介限于“報刊”嚴(yán)重制約了摘要在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的合理使用。此外，受合理引用條款整體結(jié)構(gòu)的影響，全文使用摘要能否構(gòu)成合理使用不無疑問。

英國專門針對使用科學(xué)與技術(shù)類文章之摘要設(shè)置著作權(quán)例外，沒有限制使用媒介和使用主體，能夠同時保證傳統(tǒng)環(huán)境與網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下摘要的自由使用，有利于文獻(xiàn)檢索服務(wù)業(yè)的現(xiàn)代化；同時考慮到原著作權(quán)人與摘要使用者之間的復(fù)雜利益關(guān)系，另行規(guī)定了開放許可的替代解決方案，以促進(jìn)二者之間的合作。英國模式的不足之處在于，規(guī)范對象只限于“發(fā)表于期刊的科學(xué)或技術(shù)之文章中附有指示文章內(nèi)容的摘要”，不包括其他類型作品的摘要。隨著文獻(xiàn)檢索數(shù)據(jù)庫收錄范圍的擴(kuò)張，現(xiàn)有規(guī)定無法提供相應(yīng)的幫助。

美國通過合理使用一般條款保障摘要的自由使用，四要素判斷法能夠具體分析影響認(rèn)定的各種不同因素，因此具有廣泛的適用性，有助于文獻(xiàn)檢索服務(wù)的現(xiàn)代化；同時也能夠?qū)κ褂谜母鞣N類型進(jìn)行甄別，不搞一刀切，在保證自由競爭的同時又能保障文獻(xiàn)服務(wù)商的個別努力，從而實現(xiàn)類型化精細(xì)化調(diào)整。不過，美國模式具有法律效果不確定的特點，對法官素質(zhì)提出了更高的要求。

4 摘要作品著作權(quán)限制的正當(dāng)性

我國著作權(quán)法對摘要缺乏針對性的規(guī)定以及實務(wù)界對使用摘要的謹(jǐn)慎態(tài)度，在很大程度上源于對摘要著作權(quán)的模糊認(rèn)知。探討摘要著作權(quán)限制的正當(dāng)性，有助于理解我國和域外限制摘要著作權(quán)的合理性。摘要著作權(quán)限制的正當(dāng)性既源于摘要的特殊性，也源于摘要使用中的利益配置狀態(tài)以及文獻(xiàn)檢索產(chǎn)業(yè)的需求。

(1)摘要的信息檢索功能?！盀榱俗屔鐣娔軌蜓杆?、完整地獲取信息”，有必要對作品的著作權(quán)進(jìn)行限制[14]。摘要在公眾自由獲取文獻(xiàn)信息方面承擔(dān)重任：幫助讀者知曉原文研究的主要問題、觀點和結(jié)論，迅速獲取學(xué)術(shù)信息；幫助讀者判斷是否有必要進(jìn)一步購買或者閱讀原文。隨著學(xué)術(shù)研究活動的發(fā)展，學(xué)術(shù)信息爆炸，學(xué)術(shù)信息迅速甄別和定位變得尤為重要，而這有賴于摘要基本功能的充分發(fā)揮。摘要信息的壟斷與市場分割會嚴(yán)重影響讀者迅速甄別和定位學(xué)術(shù)信息的能力；而自由使用摘要，形成全面的摘要文獻(xiàn)信息集合，有助于促進(jìn)上述目標(biāo)的實現(xiàn)，故有必要對摘要著作權(quán)進(jìn)行某種限制。

(2)著作權(quán)人與摘要使用者之間的共生互補(bǔ)關(guān)系。無論是作者還是報刊社都希望通過摘要的使用來帶動作品傳播和報刊銷售，而文摘及文獻(xiàn)檢索數(shù)據(jù)庫收錄、出版和網(wǎng)絡(luò)傳播摘要的行為有助于達(dá)成這一目標(biāo)。著作權(quán)人與摘要使用者之間呈現(xiàn)共生互補(bǔ)關(guān)系，著作權(quán)人往往放棄行使摘要著作權(quán)，對摘要的復(fù)制和傳播持容忍、默許甚至鼓勵的態(tài)度，在后者與刊物評價體系掛鉤時尤其如此。不過，當(dāng)報刊社等著作權(quán)人群體想進(jìn)入文獻(xiàn)檢索領(lǐng)域，著作權(quán)人與摘要使用者的利益格局就會發(fā)生變化。報刊社很有可能會通過主張著作權(quán)保護(hù)而建立起相對競爭優(yōu)勢，結(jié)果造成學(xué)術(shù)信息壟斷與市場分割，嚴(yán)重擾亂學(xué)術(shù)研究活動。因此，依靠著作權(quán)人群體主動放棄行使摘要著作權(quán)并不總能保證摘要信息的自由流動，營造健康的學(xué)術(shù)生態(tài)，法律有必要適度限制摘要著作權(quán)。

(3)摘要在文獻(xiàn)檢索方面的特殊地位強(qiáng)化了摘要著作權(quán)限制的必要性。學(xué)術(shù)信息可以通過題錄、摘要以及文獻(xiàn)本身進(jìn)行傳遞。比較之下，題錄索引過于簡單，文獻(xiàn)本身又過于復(fù)雜；摘要比題錄充分，但遠(yuǎn)比原文簡單，足以幫助讀者檢索和作出決定，同時又便于收錄和出版。摘要本質(zhì)上就是為便于學(xué)術(shù)文獻(xiàn)信息傳播而產(chǎn)生的，在文獻(xiàn)信息檢索服務(wù)中具有特殊功能。在數(shù)字時代，鑒于網(wǎng)絡(luò)存儲能力強(qiáng)大，原文收錄日益普遍，全文數(shù)據(jù)庫成為主流。一方面，接觸全文比接觸摘要更有價值，讀者對摘要的依賴性有所降低；但另一方面，讀者又被學(xué)術(shù)信息爆炸所困擾，摘要幫助讀者迅速識別和定位信息的功能更加凸顯。因此，無論在傳統(tǒng)環(huán)境下還是在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，都有必要對摘要著作權(quán)進(jìn)行限制。

(4)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下文獻(xiàn)檢索服務(wù)發(fā)展的新動向可能導(dǎo)致摘要著作權(quán)的濫用，摘要著作權(quán)限制有助于遏制濫用。在數(shù)字時代，傳統(tǒng)的文摘出版商以及各種新興的文獻(xiàn)檢索服務(wù)商參與文獻(xiàn)服務(wù)市場的競爭。鑒于傳統(tǒng)出版商與作者之間長久合作關(guān)系，傳統(tǒng)出版商不僅持有巨量的摘要著作權(quán)，而且在獲取摘要著作權(quán)方面具有更大的優(yōu)勢。相比之下，新興的數(shù)據(jù)庫服務(wù)商既能夠提供摘要檢索服務(wù)，又能夠提供全文閱讀、下載、文獻(xiàn)分析等服務(wù)。不僅如此，谷歌數(shù)字圖書館還能自行掃描圖書，增加可供搜索的內(nèi)容。傳統(tǒng)出版商提供的文獻(xiàn)服務(wù)處于劣勢，但在獲取文獻(xiàn)著作權(quán)方面存在優(yōu)勢，新興數(shù)據(jù)庫服務(wù)商正好相反。不同類別的主體之間以及同類主體之間會產(chǎn)生激烈競爭，著作權(quán)成為各方競爭的重要籌碼。鑒于原文關(guān)涉到作者、著作權(quán)人的根本利益，授權(quán)使用是必然的選擇。摘要作為文獻(xiàn)市場的基本信息，應(yīng)該向所有競爭者開放，這樣才能讓讀者無論使用哪一家的服務(wù)，都能見到相關(guān)領(lǐng)域文獻(xiàn)的全貌，防止出現(xiàn)搜索盲區(qū)。目前在期刊領(lǐng)域，萬方、知網(wǎng)等推行獨家出版政策，學(xué)術(shù)信息市場分割成為必然；如果不開放摘要使用，除非讀者訂購多家服務(wù)，否則無法有效獲知學(xué)科發(fā)展動態(tài)和文獻(xiàn)的基礎(chǔ)信息⑥。除此之外，有些強(qiáng)勢的經(jīng)營者可能會憑借自己的權(quán)威地位，控制摘要等基礎(chǔ)信息的傳播，追逐更大收益，但這樣會阻礙學(xué)術(shù)信息的有效傳播。例如，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下獨家出版策略的推行成倍抬升了期刊網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的轉(zhuǎn)讓價格[15]，但卻降低其影響因子[16]。獨家出版授權(quán)是著作權(quán)人的自由，法律不宜過度干預(yù)，但有必要通過摘要著作權(quán)限制保障最低限度的學(xué)術(shù)信息獲取自由。

5 我國限制摘要作品著作權(quán)的途徑

基于摘要在文獻(xiàn)檢索中的特殊性，我國著作權(quán)法有必要限制其著作權(quán)，保障摘要信息的自由流動，促進(jìn)文獻(xiàn)檢索服務(wù)的現(xiàn)代化。對此，有必要在現(xiàn)有規(guī)則的基礎(chǔ)上，適度借鑒域外的有益經(jīng)驗，重構(gòu)我國摘要著作權(quán)限制的規(guī)則體系。鑒于摘要使用規(guī)制的短期和長期需求，我國有必要通過現(xiàn)有著作權(quán)法的解釋和未來法律修改來完成相關(guān)規(guī)則體系的重建。

5.1 從報刊摘編轉(zhuǎn)載法定許可轉(zhuǎn)向合理引用

報刊摘編轉(zhuǎn)載法定許可規(guī)則將作品轉(zhuǎn)載與摘編(含摘要形式)等同處理，忽視全文使用與摘編使用的重要區(qū)別，最終發(fā)現(xiàn)將其適用于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境，不僅會對傳統(tǒng)媒體的經(jīng)營造成毀滅性沖擊，而且會嚴(yán)重擾亂網(wǎng)絡(luò)媒體的經(jīng)營，造成網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容高度同質(zhì)化，禁止其適用于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境成為必然的政策選擇。因此，有必要尋求其他的制度資源以保障摘要的自由使用。

我國作為伯爾尼公約的成員國，有義務(wù)履行公約賦予的義務(wù)。因此，公約有關(guān)報刊使用摘要構(gòu)成合理使用的規(guī)定可以成為我國限制摘要著作權(quán)的合適的法律資源。不過，使用摘要構(gòu)成合理使用只能延伸至電子報刊，能否適用于文獻(xiàn)檢索數(shù)據(jù)庫等新興媒介還存在很大的疑問。根據(jù)其法律精神，我國著作權(quán)法的合理引用規(guī)則可以為摘要的自由使用提供適當(dāng)?shù)姆梢罁?jù)，如第22條第1款第2項規(guī)定，“為介紹、評論某一作品或者說明某一問題，在作品中適當(dāng)引用他人已經(jīng)發(fā)表的作品”的，構(gòu)成合理使用。該規(guī)定如要適用于文摘或者文獻(xiàn)檢索數(shù)據(jù)庫，需澄清如下問題：第一，鑒于我國著作權(quán)法規(guī)定的引用必須是“在作品中引用”，那么收錄摘要的文摘是否屬于作品就成為入門性條件。該規(guī)定沒有對作品類型作出限制，沒有排除匯編作品。一般而言，摘要匯編如果在材料的選擇和編排上具有獨創(chuàng)性，可以構(gòu)成匯編作品。文獻(xiàn)檢索數(shù)據(jù)庫盡管在具體作品的選擇上缺乏獨創(chuàng)性，但是在整體安排上還是具有獨創(chuàng)性的，可能符合匯編作品的條件。第二，制作文摘供讀者搜索是否符合該規(guī)定的目的性條件。收錄摘要是否屬于“介紹某一作品”值得研究。介紹有“引入、推薦、使了解”的含義，收錄摘要的根本目的就是通過摘要的傳播使人知曉原文，基本符合引用的目的。第三，引用的適當(dāng)性。鑒于摘要是原作品的高度概括，唯有全文使用，才能達(dá)到有效推介的目的，引用的篇幅沒有超出實現(xiàn)文獻(xiàn)檢索功能的必要范圍，因而是適當(dāng)?shù)?。盡管摘要匯編與通常的學(xué)術(shù)創(chuàng)作引用不同，但還落在合理引用規(guī)則可能的語義范圍內(nèi)，而且也符合伯爾尼公約的精神，因此可以作為合理引用的一種特殊情形存在，這暗合伯爾尼公約合理引用的規(guī)定結(jié)構(gòu)。

我國著作權(quán)法對合理引用規(guī)則適用于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境沒有明確的限制，《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第6條第2項明確將其延伸適用到網(wǎng)絡(luò)環(huán)境。與伯爾尼公約的規(guī)定相比，我國合理引用規(guī)則沒有限制摘要的作品來源、使用媒介與使用者身份，從而具有廣泛的適用性。具體言之，作品來源可以是圖書，也可以是報刊作品以及其他類型的作品；使用的媒介除了紙質(zhì)媒體之外，還包括網(wǎng)絡(luò)媒體以及將來可能出現(xiàn)的新媒體；使用者除了報刊社，也可以是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商等。

根據(jù)合理使用的規(guī)定，使用人還需要履行一定的義務(wù)或者尊重權(quán)利人的其他權(quán)利。申言之，摘要使用者需要履行注明義務(wù)，指明作者和出處。這是使用摘要發(fā)揮其功能的應(yīng)有之義，也是平衡使用者與著作權(quán)人利益的關(guān)鍵所在。注明義務(wù)的履行既能夠幫助讀者知曉原作品以及作品的來源，便于援引，又能幫助作者積累聲譽(yù)，促進(jìn)期刊銷售。

5.2 化解合理引用規(guī)則與報刊摘編轉(zhuǎn)載法定許可規(guī)則的沖突

將合理引用作為限制摘要著作權(quán)的法律依據(jù)后，在報刊媒體使用摘要的情況下會產(chǎn)生報刊摘編轉(zhuǎn)載法定許可規(guī)則與合理引用規(guī)則之間的沖突。沖突化解的關(guān)鍵在于對報刊摘要含義的理解以及使用者的規(guī)則選擇。報刊摘編轉(zhuǎn)載法定許可規(guī)范的對象之一是對原作品的“摘編”，即“作為文摘、資料刊登”的情形。該條款將“轉(zhuǎn)載”與“摘編”并列，轉(zhuǎn)載是全文使用，而“摘編”基本可以理解為非全文的使用方式。具體而言，除了以摘要的形式使用之外，還包括使用者自行擷取原作品的片段或者對原作品進(jìn)行縮寫等多種利用方式。由此可見，第33條“摘編”的外延遠(yuǎn)大于“摘要”，引入合理引用規(guī)則不僅不會造成法律適用的混亂，而且有助于厘清“摘要使用”與其他形式“摘編使用”之間的界限。摘要使用構(gòu)成合理使用，超出摘要范圍的其他摘編性使用適用法定許可。這種區(qū)分使著作權(quán)人與使用者之間的利益衡量更加精細(xì)合理。

當(dāng)然，無論是法定許可還是合理引用，都是法律對使用者的優(yōu)待。如果使用者放棄自己的優(yōu)待轉(zhuǎn)而適用對權(quán)利人更加有利的規(guī)則，比如放棄合理引用抗辯而援引法定許可，甚至主動尋求權(quán)利人授權(quán)，法律當(dāng)然是允許的。

5.3 摘要著作權(quán)限制未來立法的完善

盡管通過援引合理引用規(guī)則能夠比較妥善地解決摘要著作權(quán)限制的問題，但是現(xiàn)有合理引用規(guī)則在保障摘要自由使用方面存在結(jié)構(gòu)性缺陷，有必要在著作權(quán)法第三次修改中予以改進(jìn)。

(1)移除“在作品中引用”的限制性條件?！霸谧髌分幸谩辈皇钦褂玫牡湫蛨鼍?。摘要盡管可以在作品中引用，但并不普遍，它通常是作為信息檢索工具使用的，將“在作品中引用”作為限制條件是本末倒置，導(dǎo)致解釋困難。伯爾尼公約將使用摘要規(guī)定在合理引用中，但是引用不僅僅包括創(chuàng)作中的引用，還包括其他情形的引用。盡管可以將摘要匯編視為作品，從而滿足“在作品中引用”的條件，但畢竟與創(chuàng)作中引用的通常情形有別。這大概也是很少有學(xué)者嘗試將合理引用規(guī)則作為限制摘要著作權(quán)的依據(jù)的原因吧。英國版權(quán)法將摘要使用形態(tài)概括為復(fù)制和公開發(fā)行，其適用范圍比“在作品中引用”大得多。在著作權(quán)法第三次修改中，應(yīng)該將“在作品中引用”的條件從合理引用條款中移除，以便將其適用于“在作品中引用”之外的情形。這一點不僅有利于摘要使用的規(guī)制，而且也有利于規(guī)制引用的其他情形，有利于優(yōu)化我國的合理引用規(guī)則。

(2)引入合理使用一般條款應(yīng)對摘要使用的復(fù)雜情形。盡管使用摘要通常構(gòu)成合理引用，但是摘要類型眾多，摘要的使用情形也很復(fù)雜，合理引用規(guī)則有時會遭遇適用困境，因此有必要借鑒美國經(jīng)驗，引進(jìn)合理使用的一般條款。我國著作權(quán)法第三次修訂草案送審稿第43條引入了合理使用一般條款，具體表現(xiàn)為在合理使用第一款列舉的情形中增列兜底性的“其他情形”，第二款引入合理使用判斷的原則性標(biāo)準(zhǔn)，即“以前款規(guī)定的方式使用作品，不得影響作品的正常使用，也不得不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法利益”。事實上，在域外立法例中，已經(jīng)存在對使用摘要進(jìn)行區(qū)分對待的情形。比如，英國版權(quán)法將摘要合理使用的情形限于“發(fā)表于期刊的科學(xué)或技術(shù)之文章中附有指示文章內(nèi)容的摘要”，而不包括其他情形下的摘要。換言之，如果摘要由第三人為文獻(xiàn)檢索目的自行創(chuàng)作完成，英國版權(quán)法的前述條款不能適用。根據(jù)美國合理使用一般條款，也能夠得出類似的結(jié)論。因此，在合理引用規(guī)則無法適用或者結(jié)論不合適的情況下，利用合理使用一般條款進(jìn)行檢驗就是必要的。

(3)允許以開放許可方案部分代替合理引用規(guī)則，以適應(yīng)數(shù)字時代摘要與作品合并使用的“新常態(tài)”。在紙媒出版環(huán)境下，摘要除了隨原文一起出版外，主要作為二次文獻(xiàn)收錄到文摘中。文摘作為定期或者不定期的連續(xù)出版物，容量有限，很少收錄原文。但是到了數(shù)字時代，由于存儲能力大為增強(qiáng)，摘要隨同原文被二次使用漸漸成為常態(tài)，文摘出版社都慢慢轉(zhuǎn)型為全文數(shù)據(jù)庫提供商，單純提供摘要已經(jīng)沒有競爭優(yōu)勢。在摘要與作品合并使用的情況下，著作權(quán)如何處理才能有助于著作權(quán)人與文獻(xiàn)檢索服務(wù)商的合作成為重要問題。對此，英國版權(quán)法提供了相應(yīng)的解決方案。根據(jù)英國版權(quán)法規(guī)定，摘要的使用可通過許可證的方式進(jìn)行。許可證由實施者提供，向所有的使用者平等開放，經(jīng)過認(rèn)證由有權(quán)部門公布后代替合理引用規(guī)則。筆者以為，以經(jīng)過認(rèn)證的許可方案代替合理引用有助于著作權(quán)人與摘要使用者之間的合作，有助于規(guī)制數(shù)字環(huán)境下摘要與原文合并使用的“新常態(tài)”，以消除因合理使用帶來的合作障礙，尤其是遏制文獻(xiàn)服務(wù)商之間利用著作權(quán)進(jìn)行惡性競爭。當(dāng)然在沒有許可替代方案的情況下，摘要的合理使用規(guī)則依然可以適用，這樣既有助于著作權(quán)人抓大放小，開拓摘要的主要市場，同時又能保證摘要在其他場合的自由使用。該規(guī)則在某種程度上是向我國現(xiàn)有的摘編轉(zhuǎn)載法定許可規(guī)則回歸，二者有異曲同工之妙。

注 釋

①北京市海淀區(qū)人民法院，（1999）海知初字第18號判決書。

②北京市第一中級人民法院，（1999）一中知終字第185號。

③《最高人民法院關(guān)于審理涉及計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（法釋[2000]4號）第3條規(guī)定：“已在報刊上刊登或者網(wǎng)絡(luò)上傳播的作品，除著作權(quán)人聲明或者上載該作品的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者受著作權(quán)人的委托聲明不得轉(zhuǎn)載、摘編的以外，網(wǎng)站予以轉(zhuǎn)載、摘編并按有關(guān)規(guī)定支付報酬、注明出處的，不構(gòu)成侵權(quán)。但網(wǎng)站轉(zhuǎn)載、摘編作品超過有關(guān)報刊轉(zhuǎn)載作品范圍的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵權(quán)?！?/p>

④2004年《最高人民法院關(guān)于審理涉及計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第3條修訂為：“已在報刊上刊登或者網(wǎng)絡(luò)上傳播的作品，除著作權(quán)人聲明或者報社、期刊社、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者受著作權(quán)人委托聲明不得轉(zhuǎn)載、摘編的以外，在網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行轉(zhuǎn)載、摘編并按有關(guān)規(guī)定支付報酬、注明出處的，不構(gòu)成侵權(quán)。但轉(zhuǎn)載、摘編作品超過有關(guān)報刊轉(zhuǎn)載作品范圍的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵權(quán)?！?/p>

⑤在該案中，谷歌公司使用原告的作品主要包括兩個方面：一是網(wǎng)頁上顯示原告作品“《鹽酸情人》的圖書概述、作品的片段、常用術(shù)語和短語、作品的著作權(quán)信息等內(nèi)容”，二是根據(jù)“常用術(shù)語和短語中所列明的相應(yīng)關(guān)鍵詞進(jìn)行搜索，可以看到相關(guān)的作品片段”。第一項使用行為顯然涉及到作品摘要的著作權(quán)問題。具體參見王莘訴北京谷翔信息技術(shù)有限公司等侵犯著作權(quán)糾紛案判決書，（2011）北京一中民初字第1321號。

⑥隨著網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)庫紛紛推行獨家出版政策，博友牛犢認(rèn)為：“國內(nèi)的刊物會逐漸分流到不同的數(shù)據(jù)庫中，現(xiàn)在這種大而全的數(shù)據(jù)庫將不復(fù)存在？！”參見牛犢：“中國知網(wǎng)也搞獨家出版了”。http://blog.sina.com.cn/s/blog_4d0275410100kg6u.html，2017-07-10最后訪問。顯然在這種情況下，如果連摘要都以著作權(quán)保護(hù)的名義控制起來，將會造成嚴(yán)重的學(xué)術(shù)信息壟斷與市場分割，研究人員不得不同時購買多個數(shù)據(jù)庫以求獲得完整的學(xué)術(shù)信息。

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[6]谷歌高層回應(yīng)侵權(quán)門：稱僅提供摘要不涉及版權(quán)[EB/OL].[2017-08-10].http://www.chinanews.com/cul/news/2009/10-30/1938500.shtml.

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