劉震巖，董聲洋

（天津市高級人民法院 知識產權庭，天津 300100）

【案例要旨】

我國2013年修訂的商標法確立了混淆可能性在商標侵權中的基礎性地位，但司法實踐中判定商標侵權時，往往仍局限于商標近似與商品類似因素上，對混淆可能性標準的把握也具有一定的主觀性和不確定性。本案把握住商標侵權案件中混淆可能性這一核心標準，根據比例原則，采用“多因素分析方法”，對商品類似、商標相似情況下被控侵權標志的使用是否容易造成消費者混淆，具體分析了慮涉案商標的顯著性和知名度、涉案商標與被控侵權標志的實際使用情況及相關消費者的認知水平、被控侵權人的主觀意圖、商標權的禁用范圍等因素，進而判定該案被告的行為不會造成相關消費者混淆可能性，被告的行為不構成商標侵權。

【案情簡介】

沈某向商標局申請以“涮霸2000”為標志的商標，2009年核準注冊，有效期自2009年8月21日至2019年8月20日，核定使用商品為第30類。沈某許可案外人W公司使用涉案注冊商標，許可期限為2015年3月至2019年，該許可經過國家商標局備案。沈某曾于2004年向商標局申請在第30類別商品上注冊“涮霸”商標，商標局于2006年作出《商標駁回通知書》，駁回的理由為：“該商標與福建省連城霸王醬油廠在類似商品上已注冊的霸商標近似。且該商標直接表示了指定商品的使用特點，用作商標缺乏顯著特征，不具備商標的識別作用?！?996年沈某與王某合作投資成立J醬菜廠生產調料食品，2002年沈某申請名稱為“包裝袋（涮霸）”的外觀設計專利并獲得授權，2002年王某成立D公司，仍由沈某和王某合作經營。D公司自2002年9月成立至2006年9月，生產的涮羊肉調料產品一直使用該專利包裝袋。雙方合作經營D公司期間，D公司涮羊肉調料的產品名稱為“涮霸”。案外人J醬菜廠申請注冊的商標標志為“貝爽”文字、拼音及圖的組合，核定使用商品類別為第30類，有效期自1998年1月21日至2008年1月20日，后經續(xù)展至2018年。王某于2006年獲得了名稱為“包裝袋（涮霸）”的外觀設計專利，2008年獲得授權名稱為“包裝袋（涮霸B型）”的外觀設計專利；2015年獲得授權名稱為“包裝袋（東源順涮霸）”的外觀設計專利。上述2002年、2007年、2015年外觀設計中，主視圖左部的“涮霸”二字字體及位置均相同，主視圖右部均為火鍋圖案及圍繞火鍋的涮菜，區(qū)別在于涮菜圖案不同，字體較小的宣傳標語不同。此外，王某以作者身份于2015年獲得了作品登記證書，登記作品包含“涮霸”“東源順”及“貝爽”商標標志的組合，涮霸二字的字體與上述外觀設計相應部分相同。2015年D公司及其法定代表人王某與本案被告天津C公司簽訂協(xié)議，約定共同合作經營“貝爽”、“東源順”系列產品，并將其享有的商標權、外觀設計及作品許可給該公司使用。被控侵權涮羊肉調料包裝袋正面左部的主要部分顯示“涮霸”二字，左上角有“貝爽”商標。沈某起訴要求判令:1.被告天津C公司停止侵權其商標權行為；2.天津C公司賠償沈某經濟損失及合理開支共計20000元；3.訴訟費用由天津C公司承擔。

【法院判決】

一審判決：一、被告天津C公司立即停止實施侵犯原告沈沈第涉案商標專用權的行為；二、被告天津C公司賠償原告沈某因維權支出的合理開支6000元；三、駁回原告沈某的其他訴訟請求。宣判后，天津C公司不服，提出上訴，請求：撤銷原判，依法改判駁回沈某的訴訟請求。主要理由是：（一）天津C公司有證據證明其僅生產被控產品調料，不生產包裝袋；（二）沈某曾于2004年申請注冊“涮霸”商標被駁回，駁回的事由系涮霸被認定為通用名稱，沈某無權禁止天津C公司使用；（三）案外人D公司先于沈某使用涮霸二字，D公司享有在先使用權，有權在其使用范圍內繼續(xù)使用；（四）沈某涮霸2000商標的核定使用商品的類別中不包括涮羊肉調料；（五）天津C公司申請一審法院依法調取相關證據，但一審法院未予準許，屬于程序違法；（六）沈某未提供證據證明其合理開支，一審法院酌定金額沒有事實依據；（七）一審審理中沈某未提供證據證明其實際使用了涮霸2000商標，應承擔舉證不能責任。

生效判決認為，本案的爭議焦點為天津C公司是否侵犯了沈某的注冊商標專用權及如果侵權的責任承擔問題。

天津C公司對被控侵權標志的使用情況。鑒于天津C公司未提供充分證據證實涉案包裝袋為他人生產，故應認定被控侵權產品的包裝袋系天津C公司生產并使用。關于商品類別，被控侵權產品為涮羊肉調料與沈某注冊商標核定使用的商品為同一類，且兩者在用途、銷售渠道和消費對象上相同，屬于類似商品。從標志本身看，天津C公司生產的涮羊肉調料包裝袋上使用的“涮霸”二字與涉案“涮霸2000”注冊商標中的主要文字部分相近似。

天津C公司對被控侵權標志的使用是否容易造成消費者混淆。在某些條件下，即使被控侵權標志與注冊商標標志相近似，且二者所屬的商品類別相類似，但不會導致消費者產生混淆或誤認的情形亦有存在，此種情況下進行商標混淆性判斷時，應充分考慮涉案商標的顯著性和知名度、被控侵權標志的實際使用情況與消費者的認知，及被控侵權標志使用人的主觀意圖等因素，在此基礎上考量被控侵權人的使用行為是否足以導致相關公眾對商品來源產生混淆或誤認。首先，根據涉案的企業(yè)產品執(zhí)行標準證書、張家口晚報登載的報道、工商管理部門對涉嫌侵權商品采取強制措施所附的財務清單、《商標駁回通知書》等證據，可以證明即便“涮霸2000”整體被注冊為商標，但在包括涮羊肉調料在內的調味品類商品上，其主要識別部分“涮霸”二字亦不具有顯著性。其次，涉案“涮霸2000”商標持續(xù)使用尚不到一年，時間較短。沈某并未提供有關產品銷售地域、銷售量及銷售額等證據，也未能舉證證明存在對涉案商標進行過廣告宣傳，故該商標知名度不高。再次，難以認定天津C公司對被控侵權標志的使用存在故意借助涉案“涮霸2000”商標所承載的商業(yè)信譽以制造混淆誤認、獲取不正當利益的主觀目的。

沈某對涉案商標的禁用權不能延伸至其構成要素“涮霸”文字。商標禁用權的邊界劃定應以消費者是否會發(fā)生混淆為限，對商標權的保護強度，亦應與其應有的顯著性和知名度相適應。沈某在注冊涉案商標前，曾在同類別商品上申請注冊“涮霸”商標，該商標因與他人在類似商品上已注冊的商標近似且直接表示了指定商品的使用特點、用作商標缺乏顯著特征、不具備商標的識別作用而被駁回，之后，沈某在“涮霸”二字后附加了同樣不具有顯著識別性的數字“2000”，才取得涉案注冊商標，現(xiàn)沈某以其未獲準注冊的商標標志禁止他人使用，有違商標注冊及保護制度的目的。

綜上，沈某主張?zhí)旖駽公司侵犯其注冊商標專用權，沒有事實和法律依據，二審依法駁回沈某全部訴訟請求。

【法律解析】

本案主要的爭議焦點是在被控侵權標志與注冊商標近似，且被控侵權商品與注冊商標核準使用的商品類別類似，此時混淆可能性如何判斷。我國2013年修訂的商標法確立了混淆可能性在商標侵權中的基礎性地位，但司法實踐中判定商標侵權時，往往仍局限于商標近似與商品類似因素上，對涉案商標的顯著性與知名度、消費者的認知及被控侵權人的主觀意圖因素如何考量，對混淆可能性標準如何把握仍在摸索之中。該案根據比例原則，采用“多因素分析方法”，對商品類似、商標相似情況下被控侵權標志的使用是否容易造成消費者混淆進行了詳盡分析，對同類商標侵權案件中混淆可能性這一核心標準的把握，提供了一種較為客觀并具有可操作性的方法。

（一）消費者混淆可能性是判斷商標侵權成立與否的核心標準

關于混淆可能性在商標侵權判定中的地位，經歷了一個發(fā)展變化過程。我國2001年商標法及相關司法解釋將商標相似性與商品類似性規(guī)定為商標侵權判定的基礎，混淆可能性只是商標相似、商品類似的限定條件。此時雖然法律及司法解釋已經引入了“混淆”概念，包括混淆的標準、混淆的因素，但只把“混淆”作為商標近似的判斷因素而已。2013年新修訂的商標法正式將“容易導致混淆”引入，厘清了“混淆”與商標近似兩者之間的關系，確立了混淆可能性在商標侵權判定的核心地位，混淆可能性才是商標侵權成立與否的判斷標準。新的商標法將“混淆”作為商標侵權判斷的一個獨立要件外化出來[1]。需要說明的時，有的時候存在將“商標近似”與“商標標識近似”混用的情況，這兩者是有區(qū)別的，在判斷混淆可能性時，在商標性使用的前提下，我們判斷的一個因素是商標標識近似與否，而商標是否近似需要將商標標識與具體的商品結合后加以判斷。當然，對于在相同商品上使用相同商標情形下，同樣需要考慮“混淆”要件。只是新的商標法采取了類似于Trips協(xié)定第6條第1項的規(guī)定方式，即在相同商品上使用了相同商標法律推定消費者具有混淆可能性[2]。當然判斷是否構成“混淆”必需注意一個前提，即被訴侵權行為必須是商標性使用。

從商標及商標法的本質看，則不難理解混淆可能性在侵權判斷中的核心地位。商標的主要功能在于使相關消費者通過商標區(qū)分不同商品或服務的來源，而商標法保護的是商標與其所標示商品之間特定聯(lián)系，通過對商標的識別，消費者了解到商標所標示的商品的來源，從而認牌購物，節(jié)約選擇特定商品的時間、精力和費用，也是對商品來源的保障[3]。從正面看，權利人將自己產品或服務與自己的商標聯(lián)系起來，消費者通過商標的指引對相關產品或服務進行選擇，商標的指引作用以此得到體現(xiàn)。從反面看，商標的這種指引被不當干擾，消費者不能通過商標的指引簡潔明了地選擇商品或服務，商標的這種指引功能被不當阻礙，此時商標失去了其應有的意義，故消費者在選擇時是否發(fā)生混淆是商品侵權判定的根基。沈某獲得授權的商標“涮霸2000”是由漢字“涮霸”與數字“2000”組合而成，與“涮霸”二字相比，“2000”并無特別含。天津C公司的產品外包裝袋在左側位置突出使用了“涮霸”二字，兩個標識構成近似。沈某的“涮霸2000”商標核定使用商品為（第30類）調味品，天津C公司的被訴侵權商品為涮羊肉調料，兩者構成類似商品。故被訴侵權商品使用的標識與沈某的注冊商標構成近似，使用的商品類別構成類似，但是判斷是否構成商標侵權，落腳點最終在于判斷該使用行為是否容易導致消費者混淆，與“涮霸2000”商標近似、與“涮霸2000”商標核準使用的商品類別類似僅僅是判斷“混淆可能性”的因素。

（二）多因素檢測法在混淆判定中的適用

歐盟《商標指令》指出，混淆可能性的認定取決于多種因素，特別是取決于商標的市場知名度、商標與標識以及所使用的商品或者服務之間的近似或者類似的程度[4]?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理商標授權確權行政案件若干問題的規(guī)定》第12條規(guī)定了混淆可能性需要考慮的因素，1.標志的近似程度；2.商品的類似程度；3.顯著性和知名程度；4.相關公眾的注意程度；5.其他相關因素。商標申請人的主觀意圖以及實際混淆的證據可以作為判斷混淆可能性的參考因素”。該司法解釋中關于混淆可能性的規(guī)定，并不僅僅限于授權確權等行政領域，該司法解釋對于民事侵權領域中混淆可能性的判斷也產生影響。故在判斷商標混淆可能性時，除了考慮標識本身、商品類別的相同或近似外，還需對商標的顯著性和知名度、相關公眾的認識水平、被控侵權的主觀意圖等多因素進行綜合分析。為了說明問題，我們可以將顯著性、知名度、標識的近似程度、商品類別的類似程度等因素看成一個物體的長、寬、高等，把混淆可能性看做該物體的體積，長、寬、高各自影響到物體的體積，但我們最終關心的是體積的總體大小，而不是僅僅關注其中某一個因素或者某幾個因素。當這些因素綜合作用在一起使得其體積到達一定程度，即有可能導致相關消費者在選擇商品或服務時產生混淆或者誤認，構成侵權。當然，筆者此處對混淆可能性的因素是做了簡化處理，司法實踐中對混淆可能性的判斷產生影響的還有其他因素。例如一個商標的知名度很高，即使其顯著性不強，但最后綜合考量后體積可能達到侵權的標準。在中糧集團有限公司與嘉裕東方葡萄酒有限公司商標侵權案中①，最高法院認為，“長城”雖然顯著性并不強，但由于在長城葡萄酒上的長期使用產生了很高的知名度，最高法院先從兩商標標識本身的近似性程度著手，再根據知名度，最終認定兩者可能構成混淆。運用多因素檢查法，我們首先需要逐一分析被控侵權標識與“涮霸2000”商標的近似情況，被控侵權標識所使用的商品與“涮霸2000”核定使用的商標范圍是否近似，然后分析“涮霸2000”商標的顯著性、知名度，“涮霸2000”商標在消費者中的影響力，結合天津C公司使用“涮霸”的具體情況和具體方式，以及天津C公司使用該標識的主觀意圖等綜合判斷，不能僅依據其中的一兩個因素來判斷“混淆可能性”。正如前述分析，“混淆可能性”作為長方體的體積，受到長方體的“長”“寬”“高”共同影響，不能因為“顯著性”或“標識近似、商品類似”等一個因素就下結論，需要考慮各因素綜合作用后的結果。

（三）混淆可能性的裁量因素

在商標侵權案件中進行混淆可能性判斷時，除了考量被控侵權標志與注冊商標標志相同或近似程度、商品或服務類別相同或類似程度外，還應充分考慮涉案商標的顯著性和知名度、涉案商標及被控侵權標志的使用情況與消費者的認知、被控侵權人的主觀意圖等因素，根據案件情況綜合考量被控侵權標志的使用是否足以引起消費者混淆或誤認。

1.注冊商標的顯著性與知名度

商標的主要功能是區(qū)別商品或服務的來源，是能在相關消費者內心建立某種商標與特定商品或服務之間存在一定聯(lián)系的認知。商標與特定商品和服務產生聯(lián)系后，消費者根據該商標在內心中建立的信譽來判斷商標所標識的商品或服務的品質。顯著性是商標最根本的屬性，商標的顯著性越強，其識別功能就越強。商標法保護注冊商標的目的在于保護其識別功能，即商標的顯著性不被破壞，從而間接保護消費者不被誤導。

（1）固有顯著性

顯著性是消費者能夠將商標與其他商標或標識區(qū)別開來的屬性，消費者根據商標的顯著性從而實現(xiàn)對商品或服務來源的區(qū)別功能，商標顯著性包括固有顯著性和獲得顯著性。固有顯著性指商標標識本身是否能使消費者產生商標的認知，除了標識本身的顯著性外，固有顯著性還跟標識與所指示商品或服務之間的關聯(lián)關系有關。商標顯著性的判斷，不是一個純粹的抽象標識符號的判斷，而要看相關公眾對于該標識的理解和認知，因此不應僅考慮商標標志本身，還要考慮該標識使用在特定商品或者服務上的效果。以文字商標為例，“apple”本身是一個常用詞匯，表示一類水果的名字，其固有顯著性不強，如果將“apple”使用在水果類商品上，很難獲得顯著性。但“apple”固有的含義消費者一般不會將其與電子產品聯(lián)系在一起，將“apple”使用在電子產品上，此時“apple”雖然固有顯著性不強，但通過使用可以在電子產品上獲得顯著性。而“l(fā)enovo”是一個臆造詞，本身就具有顯著性，將“l(fā)enovo”使用在電子產品上，其顯著性更強。

（2）獲得顯著性及知名度

獲得顯著性，指雖不具有固有顯著性的標識，但權利人將該標識與特定商品或服務聯(lián)系在一起使用，從而使相關消費者建立起該標識與權利人的商品或服務存在特定聯(lián)系的認識。固有顯著性不強的商標標志可通過權利人的使用從而獲得顯著性，對于固有顯著性不強的商標標識，通過權利人在使用和宣傳方面的不斷投入，在消費者心理建立起該標識與特定商品或服務之間存在某種聯(lián)系。該標識不在僅僅是起固有的含義，消費者能夠根據該標識辨識商品或服務的來源，該標識因為使用而獲得較強的顯著性。由于該標識有了不同于其固有含義的“第二含義”，故不能因為其缺乏固有的顯著性而否定其“第二含義”能夠區(qū)分商品或服務來源的功能?；煜赡苄缘呐袛啵瑯邮艿缴虡酥纫蛩氐挠绊?，知名度高的商標，權利人為獲得較高的知名度付出了大量的人力物力和財力成本，一般享有較高的商譽，商標與商品之間在相關公眾心中已經形成了穩(wěn)定的對應關系。故同等條件下，注冊商標的知名度越高，名聲越大，造成消費者混淆的可能性也越大，反之亦然?！颁贪?000”商標核定使用的商品為（第30類）調味品，該商標起主要識別作用的應為“涮霸”二字。關于“涮霸”的顯著性問題，首先，2002年沈某申請名稱為“包裝袋（涮霸）”的外觀設計專利的后視圖“品名”一欄記載的內容為“餐品涮霸；其次，D公司2002成立后經沈某許可，將該外觀設計用于其涮羊肉調料包裝袋，當時D公司產品執(zhí)行標準中涮羊肉調料的產品名稱亦為“涮霸”；再次，2006年張家口晚報文章記載有“一批共790件‘涮霸’被查封”，及“2004年沈某離開后創(chuàng)立了Y食品廠并生產沈某牌‘涮霸’”等表述；上述表達方式并不符合商標的通常使用習慣，也不能體現(xiàn)將“涮霸”二字作為商業(yè)標識使用的意圖；最后，沈某曾于2004年申請在第30類別商品上注冊“涮霸”商標，后被駁回。駁回的理由為：該商標與福建省連城霸王醬油廠在類似商品上已注冊的霸商標近似，且該商標直接表示了指定商品的使用特點，用作商標缺乏顯著特征，不具備商標的識別作用。通過上述“涮霸”二字的使用及相關標志的注冊申請情況可以看出，即便“涮霸2000”整體被注冊為商標，但在包括涮羊肉調料在內的調味品類商品上，其主要識別部分“涮霸”二字并不具有顯著性。

2.注冊商標及被控侵權標志的使用情況與消費者的認知

商標的作用在于標識來源，商標必須在經營過程中通過與商品或服務的結合，才能與商標所有人產生特定聯(lián)系，基于這種聯(lián)系，相關公眾對產品或服務的來源產生認識。我國商標雖然采取注冊制，但法律也強化了商標使用的義務，《商標法》第49條第2款規(guī)定連續(xù)3年不使用可撤銷，第32條規(guī)定商標注冊不得損害在先權利以及不得搶注都有體現(xiàn)?？梢姡虡说膬r值是通過市場上的使用建立起自己的美譽度，從而擁有消費者市場，可以說，“使用”是商標的靈魂，對“使用”的保護也是商標法價值的基點和立法的動因[5]。如果注冊商標未實際使用或只是“象征意義”的使用，其作為商標的識別功能就不能彰顯，其顯著性和知名度也無從談起。無使用不可能產生混淆，即便存在使用行為，如果不能證明該使用達到一定的規(guī)模產生一定的顯著性，同樣不可能產生混淆。因此，在判斷混淆可能性時不能完全基于注冊行為而對商標權進行絕對保護，應在合理范圍內對原告商標的使用情況予以考慮。另外，判斷兩商標是否容易導致消費者混淆，應當按照相關公眾對商標的一般識別和對文字、呼叫、圖形等商標組成部分的理解進行[6]。當然，在購買商品或服務的過程中，對商標的注意力高低程度根據具體環(huán)境會有不同，商品的性質、種類、價格等因素都會影響到消費者注意力程度，故消費者的認知能力需要具體問題具體分析。從“涮霸2000”商標使用的持續(xù)時間、頻率、地域范圍、產品銷量、廣告宣傳及相關公眾對該商標的知曉程度等因素看，該商標獲準注冊五年半之后方許可與其有利害關系的案外人使用，至本案訴訟時該商標使用尚不足一年。現(xiàn)有證據也不足以證明該標志被注冊為商標后通過長期使用和大量宣傳在相關市場獲得了較高的知名度和消費者認可度。

3.被控侵權人的主觀意圖

雖然商標侵權的認定不以被控侵權人的故意或惡意為構成要件，但被控侵權人的使用意圖仍可作為評估混淆可能性的參考因素。2017年《最高人民法院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的規(guī)定》第12條體現(xiàn)出主觀意圖也是混淆判斷的考慮因素之一。之所以把主觀意圖作為一個考量因素，一方面是因為在我國惡意搶注等現(xiàn)象還是層出不窮的，另一方面是惡意搶注后使用人在實際使用過程中通過一定手段與受保護的合法商標產生聯(lián)系，達到混淆從而搭便車的目的。商標的保護的目的之一在于維護市場經營者之間有序、合法、公平的競爭環(huán)境，防止被控侵權行為損害權利人的商譽、損害商標權人的經濟利益。如果市場競爭者是出于“善意”使用了商標權人的商標，即使用行為并不是以“搭便車”或借助他人商譽的，可以認定為“善意”。由于商標法強調保護商標所承載的商業(yè)信譽，新商標法專門增加了禁止違反誠實信用原則的條文，誠信原則對商標的注冊、使用甚至是變更都適用。因此，商標侵權認定中進行混淆可能性判斷時應考慮被控侵權人是否存在意圖借助注冊商標所體現(xiàn)的商業(yè)信譽來獲取不正當利益的主觀目的，法院有時也會從被控侵權人的內心狀態(tài)推斷消費者是否有可能被混淆。當然，如果被控侵權人對商標的使用主觀上雖然不存在“惡意”，但客觀上也可能造成消費者的混淆或誤認。被控侵權產品包裝袋的左上角較明顯地標明了“貝爽”商標，同時考慮天津C公司生產的涮羊肉調料所使用的“涮霸”包裝袋及其使用的貝爽商標，系經過相關權利人的許可，故難以認定天津C公司對被控侵權標志的使用存在故意借助涉案“涮霸2000”商標所承載的商業(yè)信譽以制造混淆誤認、獲取不正當利益的主觀目的。

（四）商標禁用權的邊界與比例原則的適用

從商標及商標權形成的內在價值看，單純的商標注冊行為僅僅是為商標權的獲得提供一個邏輯起點，商標法不僅應維護商標權人在其商標之上的權利，還應顧及消費者和其他經營者的利益，維護市場自由競爭的環(huán)境，促進自由競爭和表達自由[7]。商標的禁用權來自于商標經過使用而產生的商譽及消費者的認知，當市場中的消費者能夠正常地識別商標并依此做出正確的購買決策時，商標權人不應禁止他人的使用，故禁用權的邊界劃定應以消費者是否會發(fā)生混淆為限。同時，作為知識產權保護的一項重要原則，比例原則在商標侵權案件中亦應適用，比例原則雖然沒有在我國商標法中明確規(guī)定，但是目前我國司法政策中已經強調比例原則的地位，目前我國知識產權司法保護政策為“司法主導、嚴格保護、分類施策、比例協(xié)調”。比例原則要求對商標權的保護強度，應與其應有的顯著性和知名度等相適應，與權利人為商標的付出之間形成合理的對應關系[8]。固有顯著性性強的商標，權利人在選取商標標識過程中通過甄別、聯(lián)想、創(chuàng)造等大量的智力勞動以達到標志與公用領域標志的區(qū)別。對于獲得顯著性的商標，是權利人在商標的使用過程中通過大量的宣傳、商品質量的保證、服務水平的提供等人力、物力、財力的投入，提升了商標的顯著性。對馳名商標的擴類保護、對未注冊的馳名商標的保護是比例原則在商標司法保護領域中的有力體現(xiàn)。商標侵權判定中，需強調商標或服務的類別相同或近似，但是對于馳名商標，可以突破類別相同或近似的要求，對于在不同商品或服務類別中使用了馳名商標相同或近似的標識，可能造成消費者混淆，則認定構成侵權。我國商標法采取注冊制，對于未注冊的商標一般不予保護，但對于未注冊的馳名商標，可以在商品或服務類別相同或近似的情況下獲得保護。之所以對馳名商標采取如此大的保護力度，主要是比例原則的體現(xiàn)。商標法創(chuàng)設效力及于全國范圍的排他權、將全國相關市場預留商標權的最終目的是促進產業(yè)的發(fā)展[9]。沈某在注冊涉案“涮霸2000”商標前，曾在第30類商品上申請注冊過“涮霸”商標而被駁回，之后，沈某僅在“涮霸”二字后附加了同樣不具有顯著識別性的數字“2000”，才取得涉案注冊商標，現(xiàn)沈某又以其未獲準注冊的“涮霸”商標標志禁止他人使用，有違商標注冊及保護制度的目的，也不符合比例原則的要求。產業(yè)的發(fā)展離不開公平競爭的環(huán)境，只有充分激發(fā)競爭的潛力，產業(yè)才能不斷升級，故需要在商標權利人與社會公眾利益之間做出合理平衡，商標的保護強度要控制在合理范圍之內。對于顯著性強、知名度高的商標，予以強有力的保護，能激發(fā)權利人參與市場競爭的積極性，保證其在市場競爭中獲得應有的經濟價值，增加經濟活力。故根據比例原則的要求，對于固有顯著性較弱的商標則應從嚴把握其保護范圍，特別對其中缺乏顯著性的部分，在混淆可能性判斷時可不予以考慮。

注 釋：

①最高人民法院（2005）民三終字第5號民事判決書。