包 李

（北京市高級人民法院 干部處，北京 100022）

隨著移動互聯(lián)網(wǎng)技術的高速發(fā)展，依托網(wǎng)絡平臺的大數(shù)據(jù)以及對供給和需求兩端的精準高效匹配，“互聯(lián)網(wǎng)+傳統(tǒng)行業(yè)”的新興業(yè)態(tài)模式蓬勃發(fā)展。尤其在傳統(tǒng)的以“物”為標的的交易形態(tài)之外擴展出以“服務”為標的的新興交易形態(tài)。這種新的交易形態(tài)在法律上具有主體多元、關系復雜的特征，導致實踐中存在法律關系認定難、賠償責任劃分難的困境。京津滬渝四地均處于經(jīng)濟、科技發(fā)展的前沿陣地，網(wǎng)絡服務交易發(fā)展迅速且集中，相關法律問題新穎且典型。本文以京津滬渝四地涉網(wǎng)絡服務交易的裁判文書為樣本，分析當前網(wǎng)絡服務交易的司法困境，隨后結合動態(tài)體系理論探索實踐中厘清網(wǎng)絡服務交易法律關系的方法，并在此基礎上探索責任認定及劃分的裁判方法。

一、網(wǎng)絡服務交易特征及裁判困境

傳統(tǒng)的服務交易在移動互聯(lián)網(wǎng)高速發(fā)展的背景下催生出了新的特點，即在傳統(tǒng)的服務提供者和服務接受者之間加入了網(wǎng)絡平臺。這種模式使得交易更加高效便捷，但也因其虛擬性、新穎性、變動性的特點使得交易中的法律關系變得錯綜復雜，進而造成責任認定上的困境。筆者以京津滬渝四地司法實踐為契口，結合網(wǎng)絡服務交易的特征綜合展示當前網(wǎng)絡服務交易的裁判困境。

（一）概念界定

網(wǎng)絡交易是一個廣義的概念，泛指經(jīng)營者和消費者通過網(wǎng)絡平臺進行供需匹配進而完成交易的模式。根據(jù)交易對象的區(qū)別，可以細分為三大類，即商品交易、服務交易和資本交易[1]。不同的交易類型在交易模式、平臺定位、法律關系界定以及法律適用上都存在區(qū)別。本文所討論的僅針對網(wǎng)絡服務交易這一類。現(xiàn)實生活中關于此類的例子多種多樣，包括家政服務、技術維修等等，最為典型的就是網(wǎng)約車服務。網(wǎng)絡服務交易的特征在于平臺整合服務供求信息并進行匹配后由服務者為消費者提供服務，是一種通過線上整合匹配信息并在線下完成交易的模式，其不同于網(wǎng)絡商品交易完全通過線上完成交易。

（二）裁判困境

網(wǎng)絡平臺是網(wǎng)絡服務交易中的連結點，也是厘清網(wǎng)絡服務交易法律關系的關鍵點，但是當前對于此交易模式中網(wǎng)絡平臺的地位法律并無明確規(guī)定，學術界亦爭論不斷未達成共識，在司法實踐中也存在困境。筆者從中國裁判文書網(wǎng)選取了京津滬渝四地的相關裁判文書作為樣本進行分析，涉及的業(yè)務領域包括網(wǎng)約車、汽車維修、家政美容等，涉及平臺包括滴滴出行、e代駕、58到家等。通過對裁判文書進行實證檢視，發(fā)現(xiàn)當前針對網(wǎng)絡服務交易的裁判中存在以下困境：

1.法律關系認定差異化

厘清各個主體之間的法律關系是判定責任的基礎，但是在司法實踐中，對于網(wǎng)絡服務交易主體之間的法律關系認定卻存在較大分歧。對于平臺與服務者之間的關系，主要爭議焦點在于是否存在勞動關系。當前，在對是否存在勞動關系進行明確裁判的文書中，針對不同業(yè)態(tài)，不同地區(qū)的法院，甚至同一地區(qū)的法院仍然存在分歧（見表1）。對于平臺與消費者之間的關系，主要爭議焦點在于是否存在以交易對象為內(nèi)容的服務合同關系，爭議較為突出的集中在網(wǎng)約車領域，即是否存在運輸服務合同關系，司法實踐中的分歧及理由如下（見表2）。

表1 網(wǎng)絡服務交易平臺與服務者之間法律關系認定

表2 網(wǎng)約車中網(wǎng)絡服務交易平臺與乘客法律關系認定

2.責任承擔基礎模糊化

網(wǎng)絡服務交易中也會出現(xiàn)對接受服務者或者第三人造成損害的情形，尤其在代駕、網(wǎng)約車等交通事故問題中最為突出，網(wǎng)絡服務交易平臺的責任承擔問題成為爭議焦點。從趨勢看，大部分判決認為網(wǎng)絡服務交易平臺應該承擔責任，僅少數(shù)認為不承擔責任。從裁判理由來看，無論是否認定平臺應該承擔責任，同一裁判結果對應的理由也呈現(xiàn)出差異化傾向（見表3）。具體而言，有兩大類，一類是基于合同關系探討違約責任，一類是探討侵權責任。后者又在考慮是否存在勞動關系以及過錯程度的基礎上分為替代責任、連帶責任、按份責任等情形。總體上，司法實踐中呈現(xiàn)出裁判結果差異化、裁判理由簡單化和責任基礎模糊化的傾向。

表3 網(wǎng)約車事故中網(wǎng)絡服務交易平臺責任認定分析

（三）網(wǎng)絡服務交易法律關系特征

上述司法實踐中的困境主要是由于網(wǎng)絡服務交易不同于傳統(tǒng)交易形式，交易模式的改變導致法律主體和法律關系的變化。為了更深入準確地剖析司法實踐中的困境，更有針對性地解決問題，有必要分析網(wǎng)絡服務交易中的法律關系特征。

1.主體多元化

傳統(tǒng)的法律關系通常是二元化的主體，即權利主體和義務主體一一對應，但是網(wǎng)絡服務交易中存在三方核心主體：一是服務的提供者，他們屬于交易的經(jīng)營者；二是網(wǎng)絡平臺的運營者，他們利用互聯(lián)網(wǎng)技術搭建交易平臺，是服務者和消費者之間的聯(lián)結者；三是消費者，他們通過網(wǎng)絡平臺與服務者發(fā)生交易[2]。除了這三方主體，還可能涉及支付平臺、租賃公司、勞務派遣公司等第三方機構以及被侵權人等外部主體。主體增加打破了傳統(tǒng)的二元化結構，也使得主體之間的關系相互交織，難以厘清。

2.關系復雜化

在網(wǎng)絡服務交易的主體之間，并非只存在單一的法律關系，而是多層級的法律關系相互交織聯(lián)結構成完整的關系集合。從關系類型上看，在內(nèi)部有平臺和服務者之間的關系、平臺和接受服務者之間的關系以及服務者和接受服務者之間的關系，三者形成完整的關系集合；在外部還有上述三個主體與第三方被侵權人等之間的關系。從關系性質(zhì)上看，合同關系與侵權關系相互交織，在合同關系中又存在運輸服務合同關系、勞動關系等多種類型，在侵權關系中又存在單一侵權和共同侵權的論爭。

3.結構層次化

雖然網(wǎng)絡服務交易中法律關系復雜，但是存在明顯的主從分化及層次化特征。最主要的關系是平臺、服務者、接受服務者三大主體之間的關系，其中平臺處于核心地位，三種基本關系構成網(wǎng)絡服務交易法律關系的完整結構。其他的交易參與主體如支付平臺、勞務派遣公司、租賃公司等則構成輔助性法律關系。從層級上看，三種基本關系處于基礎性地位，因此厘清這三種法律關系，才可能正確處理其他法律關系，才能準確進行責任認定。這一特征為我們破解當前司法實踐的困境指明了方向。

二、網(wǎng)絡服務交易法律關系的構造

如上所述，解決實踐困境的出路在于構造網(wǎng)絡服務交易法律關系的認定體系，明確平臺與服務者以及平臺與服務接受者之間的法律關系定性。

表4 司法實踐中認定勞動關系的考量因素

（一）一個方法論的視角：要素考察法

傳統(tǒng)的法律適用方法論采用三段論的邏輯，其中，完全的法條構成大前提，將具體案件事實劃屬于法條構成要件之下的過程作為小前提，結論則是將案件事實賦予法條所規(guī)定的法效果[3]。這一邏輯的起點在于確定法條的構成要件并適用于案件事實。這種方法論的特點在于其確定性和嚴密性，但也必須建立在法律有明確規(guī)定的基礎之上，并且對于法律解釋也有嚴格要求。20世紀中葉以后，動態(tài)體系理論逐漸發(fā)展并成為頗有影響力的法學方法論[4]。其核心理論是“特定在一定法律領域發(fā)揮影響的諸要素，通過與要素的數(shù)量和強度相對應的協(xié)動作用來說明、正當化法律規(guī)范或者法律效果”[5]。這種理論在保持原則性的基礎上，打破了傳統(tǒng)概念法學的僵硬性，更便于回應實際生活的需要[6]。

在具體適用上，上述兩種方法論可以歸納為構成要件考察法和要素考察法。前者要求每一要件都滿足后再進行定性，而后者則不存在固定化的要件，其關鍵在于考察各個要素在數(shù)量上和強度上的協(xié)動作用是否足以體現(xiàn)核心特征。在要素考察法的框架下，要素的滿足度影響著法律效果的強度。如果要素A的充足度為a,要素B的充足度為b,以此類推，發(fā)生的法律效果為R，則要素考察法的公式如下：

要素A×充足度a+要素B×充足度b+……=法律效果R[7]

要件考察法受到全有或者全無的束縛，具有一定的僵硬性和刻板性，而要素考察法則可以將規(guī)則中未出現(xiàn)的要素也納入評價范圍，拓寬了解釋的空間，導致最終結果的彈性化[8]。在網(wǎng)絡服務交易的背景下，傳統(tǒng)的法律規(guī)定和標準化的認定模式難以適應服務供需靈活化的特征，通過要素考察法更有利于回應互聯(lián)網(wǎng)+時代法律關系定性問題上的模糊與誤解，并且在法律適用規(guī)范性和靈活性以及法律的規(guī)制性功能和保護性功能之間尋找動態(tài)平衡。

（二）勞動關系認定：以從屬性為核心的要素考察

平臺和服務者之間關系爭議的焦點在于是否存在勞動關系?？傮w而言，我國目前雖然有上百個法律文件提及勞動關系，但是沒有明確的界定標準，且現(xiàn)有的判斷依據(jù)多基于傳統(tǒng)商業(yè)模式，然而網(wǎng)絡服務交易在服務給付、支付方式、管理方式上都突破了傳統(tǒng)模式，傳統(tǒng)的標準難以解決新問題。就本質(zhì)而言，目前理論界和實務界在認定勞動關系時，均認可“從屬性”這一概念，以其作為勞動關系與其他包含勞務給付內(nèi)容的法律關系的根本區(qū)別。有學者明確指出“從屬性”是勞動契約之最大特色，一切有別于傳統(tǒng)民事法概念的勞動法概念，皆是承此概念而展開[9]。大陸法系國家，在認定勞動關系時，一直延續(xù)“從屬性”判斷標準。德國法以從屬性為通說，認為勞動關系與其他包含勞務給付內(nèi)容的法律關系的區(qū)別在于“勞動給付義務人人身依附的不同程度”[10]。臺灣地區(qū)學者從勞動的利他性角度闡釋從屬性，認為勞動關系判斷的關鍵在于是否“為他人之目的而勞動”[11]。綜合國內(nèi)外學說，從屬性主要是指人格從屬性，即用人單位將勞動者納入其生產(chǎn)組織并指示、決定勞動者勞動給付地、給付時、給付量與勞動強度、勞動過程，且當勞動者有妨礙企業(yè)生產(chǎn)秩序或企業(yè)運營的情形時，用人單位可以施以懲罰。

在當前司法實踐中認定平臺與服務者之間是否存在勞動關系的考量因素如下表（表4）所示：

歸納起來，實踐中判斷勞動關系的考量因素主要包括以下幾個方面：勞動者是否在雇主的監(jiān)督下提供勞務；勞動者是否有權拒絕執(zhí)行相關事務；勞動者未提供勞務是否會受到懲罰；勞動者是否進入雇主的生產(chǎn)組織提供勞務；勞動者是否使用雇主提供的生產(chǎn)資料提供勞務；勞動者所提供的勞務是否是雇主的運營業(yè)務；勞動者提供勞務是否以實現(xiàn)雇主的利益為目的；勞動者的提供勞務的報酬支付方式等。

結合國內(nèi)外的理論學說和司法實踐經(jīng)驗，我們可以從以下三個維度構建以從屬性為核心的勞動關系要素考察模式（見圖1），在司法實踐中按照各要素積累的數(shù)量和強度進行勞動關系的定性。

（三）服務合同關系認定：以意思表示為核心的要素考察

對于網(wǎng)絡平臺和接受服務者之間關系的爭議焦點在于是否存在以交易對象為內(nèi)容的服務合同關系。當前理論和實踐中對于二者關系的認定主要有三種觀點，一種觀點認為二者存在信息服務合同關系，一種認為二者是居間服務合同關系，還有一種觀點認為二者存在以交易對象為內(nèi)容的服務合同關系。從本質(zhì)上看，合同的起點是意思表示，人的社會活動受意志支配，并且根據(jù)意志的內(nèi)容與狀態(tài)一致而導致一定的法律后果，這種意志的存在被稱為“意思”，而其外在的形式存在即“表示”[12]。從意思表示的角度分析，認定合同性質(zhì)的關鍵是判斷雙方基于什么內(nèi)容達成意思表示的一致。在網(wǎng)絡服務交易中，平臺和接受服務者并未達成形式上的合同，因此定性時，需要結合外在表現(xiàn)形式分析二者達成合意的基礎。

圖1 以從屬性為核心的勞動關系要素考察

實踐中，可以圍繞網(wǎng)絡平臺在服務交易中表現(xiàn)出的地位以及服務接受者對平臺在交易中地位角色的認知進行綜合分析?？陀^上，可以從平臺對交易活動的參與度、對服務交易合同的掌控度、以及平臺品牌認知度三個維度進行考察（見圖2）。以網(wǎng)約車為例進行分析，網(wǎng)約車平臺在服務交易中參與度高，是整個交易活動的組織者和調(diào)度者，平臺依托大數(shù)據(jù)及定位等技術組織車輛、司機并且調(diào)度、匹配給乘客，而并非簡單地提供信息。平臺對交易活動的控制程度高，是交易合同的制定者和實施者，網(wǎng)約車的服務內(nèi)容、服務規(guī)則、計費標準、支付方式等均由網(wǎng)約車平臺進行設定和執(zhí)行，這是服務交易的核心內(nèi)容，如果沒有平臺的參與，這些合同就無法達成和履行。此外，服務接受者對于網(wǎng)約車平臺的品牌認知度高，服務接受者通過特定平臺約車，從認識上其是基于特定平臺尋求并獲得服務而非基于特定服務者獲得服務。綜上，網(wǎng)約車平臺在交易活動中的客觀地位和角色決定了網(wǎng)約車平臺和乘客之間是基于運輸服務達成合意而非基于提供信息達成合意，二者是運輸服務合同關系。從價值考量的角度而言，這種認定也符合網(wǎng)約車監(jiān)管的實際，有利于保護消費者的合法權益，同時也符合《網(wǎng)絡預約出租汽車經(jīng)營服務暫行管理辦法》的監(jiān)管口徑⑧。

圖2 以意思表示為核心的服務合同關系認定

約車平臺公司在行政監(jiān)管的層面上承擔承運人責任，但是實踐中還有不少尚未被明確規(guī)制的平臺，如58到家在用戶協(xié)議中明確規(guī)定其與服務者是合作關系，僅提供信息服務，因此對于服務者提供的服務均不承擔責任⑨。雖然尚未找到司法實踐中的相關判例，但是從法理上分析，即使用戶注冊登錄即表示同意用戶協(xié)議也并非一定表明雙方之間僅是信息服務關系，這樣的規(guī)定屬于限制消費者權利的格式條款，還應當根據(jù)合同法相關規(guī)定，結合是否有明確提示、是否免除自己權利、是否排除對方主要權利等因素考察其效力。如果無效，則還應該按照上文提供的思路分析平臺和接受服務者之間的關系。

三、基于平臺責任的考察

實踐中，最普遍也最具爭議的是在服務中造成接受服務者或者第三人損害時的平臺責任認定問題。根據(jù)上述主體之間法律關系認定的探討，如果平臺與服務者之間存在勞動關系，則平臺作為雇主應承擔替代責任；如果平臺與服務者之間存在以交易對象為內(nèi)容的服務合同關系，則承當相應違約責任，這些目前爭議不大。但是如果平臺與勞動者之間不存在勞動關系，或者造成第三人損害，責任認定就存在困難，需要從歸責基礎、歸責原則、責任形態(tài)三個方面構建體系化的裁判規(guī)則。

（一）歸責基礎和注意義務

從法理上看，認定平臺侵權責任的起點是判斷平臺義務，在網(wǎng)絡服務交易中，平臺應該承擔一定的安全保障的義務。首先，承擔安全保障義務通常有兩類情形：一類來源于法律規(guī)定；另一類來源于行業(yè)習慣、合同約定以及基于特定關系而負有的注意義務[13]。網(wǎng)絡平臺應當基于特殊的利益關系承擔安全保障義務。在民法的基本規(guī)則體系中，“行為有償或者無償?shù)囊蛩?，將會對該法律行為的解釋、責任之輕重、瑕疵擔保等發(fā)生重大影響”[14]。因此在有償情形下，服務者應該承擔更重的義務。網(wǎng)絡平臺并非完全獨立于網(wǎng)絡服務交易之外，其是交易的組織者，并且以“信息費”的形式在交易鏈中獲取利益，根據(jù)權利與義務相統(tǒng)一的原則，其應該承擔與所獲利益相一致的義務，對所組織的交易負一定的注意義務。其次，從對危險的控制能力來看，平臺相對于接受服務者能夠掌握更多服務者的信息，在危險排除上也處于更加有利的地位，因此要求其承擔安全保障的注意義務一定程度上也符合基于誠實信用原則承擔附隨義務的要求。再次，從實踐來看，當前的判決中，絕大部分平臺都承擔了相應的賠償責任，或者即使調(diào)解結案，平臺也實際上承擔了一定的損害賠償責任，例如法院認定滴滴快車司機在保險外承擔全部賠償責任，但在調(diào)解中，滴滴平臺公司仍然實際上承擔了全部賠償責任⑩?？梢姡瑢τ谄脚_承擔一定的賠償責任在行業(yè)內(nèi)也存在某種共識。

（二）歸責原則和構成要件

從立法和司法實踐來看，我國民事侵權歸責體系由過錯責任原則、過錯推定原則以及嚴格責任原則所組成的[15]。對于網(wǎng)絡平臺，應該使用過錯推定原則。具體來說，就是在發(fā)生侵權損害時，推定網(wǎng)絡平臺存在過錯，如果其不能證明自己沒有過錯，則承擔侵權責任。在網(wǎng)絡服務交易中，網(wǎng)絡平臺與受害人的實際地位不平等，其掌握更多的信息，在舉證上處于更加有利的地位，如果由受害人舉證則其負擔過重，因此采取舉證責任倒置，由網(wǎng)絡平臺承擔舉證不能的風險。同時要求網(wǎng)絡平臺存在過錯時才承擔責任，如果其能證明并未違反一般注意義務則不承擔責任，體現(xiàn)了保護受害人和保護電子商務之間的利益平衡。

在構成要件上，應該要求網(wǎng)絡平臺在侵權損害中存在過錯。關于過錯的判斷，學說上存在主觀說與客觀說的爭論，但實踐中宜采取折中的觀點，過錯是指行為人通過違背法律和道德的行為表現(xiàn)出來的主觀狀態(tài)，因此對于過錯行為應該結合客觀表現(xiàn)來判斷。具體到網(wǎng)絡平臺，應該結合以下三個標準進行判斷：一是法定標準。例如，對于網(wǎng)約車而言，法律規(guī)定網(wǎng)約車平臺公司有保證運營車輛資質(zhì)合法、安全性能可靠、駕駛員有合法從業(yè)資格等義務?。如果平臺未按照上述要求盡到合理的審查義務，則應當認定平臺存在過錯。二是行業(yè)標準。在沒有法律明確規(guī)定的情況下，可以以行業(yè)標準作為參考，即網(wǎng)絡平臺是否達到同類經(jīng)營者或者交易組織者應該達到的通常的注意義務。三是理性人標準。網(wǎng)絡平臺是否盡到了一個理性人應當具有的注意義務。

（三）責任形態(tài)和責任承擔方式

侵權責任形態(tài)是指侵權法律關系當事人承擔侵權責任的不同表現(xiàn)形式，即侵權責任由侵權法律關系中的不同當事人，按照侵權責任承擔的規(guī)則承擔責任的不同表現(xiàn)形式[16]。對于網(wǎng)絡平臺，其應該按照過錯程度承擔相應的責任。首先，網(wǎng)絡平臺并非直接的侵權人，而是負有一定安全保障義務的人，網(wǎng)絡平臺對于服務者履行交易行為的控制力是相對較弱的。因此，不應該對其施以過重的責任負擔，也不宜要求其與直接侵權人一起承擔連帶責任，應該對其責任承擔形式進行合理的限制。其次，網(wǎng)絡平臺承擔的應該是與過錯程度相應的責任，只有在存在過錯時才應該承擔責任，不存在過錯則不承擔責任，且其承擔責任的范圍應該與過錯程度相適應。再次，這樣的責任承擔方式符合利益平衡的原則。與過錯相應的責任一方面不對網(wǎng)絡平臺造成太大風險和壓力，保護新興業(yè)態(tài)的發(fā)展，另一方面有利于尋找責任的多元主體，分散風險，充分保障受害人的權益。從過錯認定來看，在舉證上加重網(wǎng)絡平臺的責任，又在責任承擔范圍上以過錯程度進行限制，也具有一定的公平性和合理性。

現(xiàn)代信息技術的高速發(fā)展和大數(shù)據(jù)的深度運用打破了傳統(tǒng)的業(yè)態(tài)模式，互聯(lián)網(wǎng)+服務迅速崛起，在其釋放巨大的便利和效率的同時也帶來全新而復雜的法律問題?，F(xiàn)有的法律規(guī)定難以適應其發(fā)展要求，需要在法律適用方法創(chuàng)新上尋找突破口，同時在法律適用的規(guī)范性和靈活性之間尋找平衡。因此，關鍵在于通過構造體系化的裁判方法讓法官規(guī)范化地發(fā)揮自由裁量權，并在長期的實踐摸索中不斷完善補正在消費者權益保障和業(yè)態(tài)健康發(fā)展之間尋找動態(tài)平衡，并最終以立法或者司法解釋的形式確定下來，確保法律本身及其適用兼具規(guī)范性和靈活性。

注 釋：

①北京市海淀區(qū)人民法院（2016）京0108民初1326號判決書。

②上海市第一中級人民法院（2015）滬一中民一（民）終字第1778號判決書。

③上海市浦東新區(qū)人民法院（2014）浦民一（民）初字第37776號判決書。

④北京市海淀區(qū)人民法院（2016）京0108民初25288號判決書。

⑤北京市第一中級人民法院（2015）一中民終字第07157號判決書。

⑥北京市朝陽區(qū)人民法院（2016）京0105民初4051號判決書。

⑦北京市第二中級人民法院（2016）京02民終4940號判決書。

⑧交通部《網(wǎng)絡預約出租汽車經(jīng)營服務管理暫行辦法》第16條規(guī)定：“網(wǎng)約車平臺公司承擔承運人責任，應當保證運營安全，保障乘客合法權益?！?/p>

⑨《58到家用戶協(xié)議》第1.3條、第1.4條。

⑩北京市海淀區(qū)人民法院（2016）京0108民初27606號調(diào)解書。

?交通部《網(wǎng)絡預約出租汽車經(jīng)營服務管理暫行辦法》第17條和第18條。