包新彩

（新鄉(xiāng)醫(yī)學院圖書館，河南 新鄉(xiāng) 453000）

實踐證明，技術(shù)創(chuàng)新的頻率越高、步伐越快，新技術(shù)在圖書館領域應用得越廣泛和深入，對利益平衡機制的擾動就越明顯，版權(quán)矛盾就越復雜，權(quán)利博弈就越激烈。大數(shù)據(jù)時代，利用文本與數(shù)據(jù)挖掘技術(shù)（Text and Data Mining，TDM）開展信息提取和分析正在成為圖書館的一項重要而具有特色的服務，這對開發(fā)利用數(shù)據(jù)資源，支持科學研究，鼎力社會創(chuàng)新，推動經(jīng)濟發(fā)展具有重大意義。然而，與其他新技術(shù)在圖書館的應用必然引發(fā)權(quán)益糾葛一樣，圖書館的TDM行為使權(quán)利人深感不安，不僅對圖書館大加指責，而且采取實際行動限制圖書館的挖掘權(quán)利。出于對社會整體利益的維護，圖書館界展開了針鋒相對的斗爭，發(fā)布政策主張、闡明版權(quán)立場就是采取的主動博弈策略之一，其中以歐洲研究圖書館協(xié)會于2015年5月發(fā)布的《數(shù)字時代知識發(fā)現(xiàn)海牙宣言》（以下簡稱《海牙宣言》）最具代表性?！逗Ｑ佬浴芬蚤_發(fā)利用大數(shù)據(jù)為宗旨，直面TDM涉及的版權(quán)沖突，提出重構(gòu)利益平衡關系的原則主張和立法訴求，為新技術(shù)背景下圖書館界爭取合法權(quán)益提供了理論支撐和行動方向。

1 文本與數(shù)據(jù)挖掘引發(fā)的版權(quán)爭議

1.1 版權(quán)專有與權(quán)利限制

版權(quán)是權(quán)利人因為做出智力性創(chuàng)造貢獻而受到法律的褒獎，目的是激勵權(quán)利人為社會增加更多的福祉。版權(quán)具有壟斷性和專有性，除非法律有明確的限制性規(guī)定，對版權(quán)的行使必須先征得權(quán)利人的許可。TDM技術(shù)的應用涉及對數(shù)據(jù)信息的提取、分析、遷移和重組等階段，從版權(quán)法的角度看，如果沒有關于TDM的版權(quán)例外規(guī)定，這種對作品的利用方式受到權(quán)利人的控制，而非經(jīng)授權(quán)從事TDM就可能存在侵權(quán)風險。權(quán)利人認為，TDM屬于版權(quán)法意義上的“復制”，非經(jīng)授權(quán)的TDM是行使復制權(quán)行為，對其經(jīng)濟利益構(gòu)成負面影響，所以強烈要求將TDM納入專有權(quán)規(guī)制范疇。但是，圖書館等消費者團體認為，對數(shù)據(jù)進行“復制”是TDM必須的技術(shù)過程，不允許對數(shù)據(jù)開展TDM，新技術(shù)就不能物盡其用，價值就會受到貶損，這有違技術(shù)創(chuàng)新的目的和社會公平正義。圖書館等消費者團體還認為，TDM對數(shù)據(jù)的所謂“復制”屬于“轉(zhuǎn)換性使用”，不是對原作品的替代，而是使數(shù)據(jù)有了新的用途，所以滿足合理使用的條件。

1.2 技術(shù)措施應用與規(guī)避

技術(shù)措施被納入版權(quán)法力及的范疇被認為是版權(quán)制度發(fā)展史上的一個奇跡，因為其并不具備成為版權(quán)客體的條件。但是，當數(shù)字技術(shù)應用越來越普遍，互聯(lián)網(wǎng)覆蓋范圍越來越廣泛，盜竊行為日益猖獗，查處和打擊侵權(quán)行為的難度又不斷加大的背景下，版權(quán)法就有了保護技術(shù)措施的理由，而技術(shù)措施也為版權(quán)作品的安全包上了一層“盔甲”。自從《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》（WCT）賦予技術(shù)措施的法律地位之后，許多國家和地區(qū)的版權(quán)立法都有為技術(shù)措施提供保護的規(guī)定。由于權(quán)利人與圖書館等消費者在TDM版權(quán)問題上的許多觀點相左，尤其是圖書館等消費者并不認同以許可模式化解矛盾的價值，于是權(quán)利人就將保護自身利益的希望寄托于對技術(shù)措施的應用，以便達到“以技術(shù)阻止技術(shù)應用”的目的。在現(xiàn)行版權(quán)制度框架內(nèi)，圖書館規(guī)避技術(shù)措施的例外權(quán)利非常有限，這使得數(shù)據(jù)挖掘行為被“鎖定”。如果圖書館等消費者置權(quán)利人施加的技術(shù)措施于不顧，采取手段予以強行規(guī)避，那么就有可能涉嫌侵權(quán)而被權(quán)利人起訴。

1.3 契約自由與挖掘自由

契約自由被認為是一種十分重要的權(quán)利。從理論上講，契約自由對于平衡私人利益和公共利益，促進社會資源的科學配置具有重要意義。權(quán)利人在反對建立TDM版權(quán)例外制度的同時，強烈要求將TDM納入版權(quán)許可軌道，通過授權(quán)方式規(guī)范TDM行為。比如，有權(quán)利人認為，許可方法而不是例外權(quán)利將使TDM版權(quán)問題有機會得到解決。還有權(quán)利人認為，應該制定各種許可條款來應對TDM授權(quán)的需求，而商業(yè)戰(zhàn)略和經(jīng)濟模型決定了許可條款的選擇與適用[1]。但是，歐洲研究圖書館協(xié)會（LIBER）認為，用許可模式解決TDM的版權(quán)問題，永遠不可能彌合當前版權(quán)制度的差距[2]。圖書館界反對以許可作為解決TDM版權(quán)問題的主要制度模式的原因，除了影響授權(quán)活動的不利因素較多，不能滿足圖書館對海量數(shù)據(jù)挖掘的授權(quán)需求外，更重要的是希望擺脫版權(quán)束縛，真正實現(xiàn)“挖掘自由”。

2 現(xiàn)行版權(quán)制度解決TDM版權(quán)問題的缺陷

2.1 合理使用制度僵化

在版權(quán)制度中利益平衡是通過一系列的例外政策來實現(xiàn)的。“例外”相對于權(quán)利人而言，是指對版權(quán)的限制，但是對消費者來講，“例外”就稱之為“合理使用”。圖書館是合理使用制度的最大受益者，基于其擔負著為公眾提供知識和信息服務的歷史使命，各國與各地區(qū)的版權(quán)法都將圖書館作為“特殊對象”予以關照，賦予圖書館享有合理使用的權(quán)利。比如在美國，哪些機構(gòu)有資格享有其《版權(quán)法》第108條的例外一直備受爭議，但是把圖書館等公共文化機構(gòu)當成適格主體在108條款研究小組中從來就沒有分歧[3]。合理使用制度的立法模式包括“開放式”和“封閉式”兩種，前者是事先制定若干考量利用作品行為合法性的原則，針對個案進行具體分析，以判斷其合法性，后者是制定“清單”，將使用作品的行為同清單相對照，凡能夠“對號入座”的則被認定為合法，否則屬于違法行為。由于“封閉式”立法的彈性較低，對技術(shù)變化的適應能力不高，不可能對未來技術(shù)的發(fā)展有準確的預測，因此就無法將新技術(shù)條件下利用作品的行為納入“清單”。比如，目前絕大多數(shù)國家和地區(qū)的版權(quán)合理使用清單中都不涵蓋TDM，這是造成權(quán)利人指責圖書館等消費者的TDM行為具有違法性的根本原因。雖然對于采用“開放式”立法的國家和地區(qū)，可以適用相關原則從司法角度認定TDM行為的合法性，但是將會耗費大量的司法成本，加之個案審理具有法律的不確定性，不能保證在每個涉訴案件中TDM行為的合法性都被法院認可，所以適用范圍有限。從此角度認識，應加快版權(quán)制度改革的步伐，尤其是將合理使用制度當成重點創(chuàng)新領域，以提高法律的確定性和清晰性，使圖書館能更好地利用TDM技術(shù)開展信息服務。

2.2 版權(quán)許可的制度差距

盡管圖書館等消費者強調(diào)變革版權(quán)合理使用制度的重要性，但是不能因此否定版權(quán)許可制度在解決TDM版權(quán)問題中具有的功能和作用。因為，從理論上講，對版權(quán)這種私權(quán)的配置，通過許可最有效率。但是，目前版權(quán)許可制度與TDM的授權(quán)需求存在較大的差距。版權(quán)許可的前提是圖書館等消費者要開展詳細、周密的權(quán)利調(diào)查，弄清擬TDM的作品類型，是否處于公有領域，抑或具有版權(quán)價值，還要明確作品的權(quán)利主體的身份及其聯(lián)絡方式和權(quán)利人的授權(quán)條件。但是，權(quán)利調(diào)查將會困難重重，一是存在著大量的“孤兒作品”，圖書館等消費者根本無法確定其權(quán)利人的身份，更無法與其溝通談判，加之數(shù)字作品的權(quán)利信息極易被篡改、偽造，權(quán)利主體不易鑒別。另外，圖書館作為社會上最大的公共文化服務機構(gòu)，面對成百、上千，甚至數(shù)以萬計的用戶的不同的TDM需求，與每一位權(quán)利人分別談判，取得其手中的“逐級權(quán)利”，不僅具有時間上的不利益性，而且高昂的經(jīng)濟成本也是圖書館無法承受的。雖然，近年來許多國家和地區(qū)加強了版權(quán)信息管理系統(tǒng)建設，但是仍然不能較好地解決權(quán)利調(diào)查問題。在極少數(shù)國家和地區(qū)，圖書館等消費者盡管可以適用延伸性版權(quán)集體管理制度開展TDM，但是其局限性是明顯的。另外，在授權(quán)談判中，權(quán)利人有可能對圖書館提出各種苛刻的條件，如果圖書館不接受，那么就會拒絕圖書館的TDM請求，從而造成已經(jīng)費了不少周折、付出大量經(jīng)濟成本和時間成本的授權(quán)活動擱置。權(quán)利人主動向圖書館等消費者授權(quán)存在著同樣的法律障礙。因為，權(quán)利人不道哪些圖書館希望對其作品進行TDM，以什么方式TDM，如何使用TDM的結(jié)果，使得其通過版權(quán)許可制度獲得經(jīng)濟回報的愿望落空。

3 《海牙宣言》關于TDM版權(quán)問題的立場解讀

3.1 立法賦予圖書館享有挖掘權(quán)

權(quán)利人認為，TDM技術(shù)是一種新的利用作品的工具，其使用造成對原作品的替代，構(gòu)成版權(quán)法規(guī)范的復制行為。因此，希望通過變革立法在版權(quán)體系中增加一種新的作品類型——“挖掘權(quán)”。權(quán)利人的這種觀點雖然并未得到版權(quán)法的明確認可，但是從動向看已經(jīng)被部分國家和地區(qū)的立法或者立法草案所承認。比如，2006年4月英國修訂后的《版權(quán)、設計和專利法案》第29A條和2006年9月歐盟頒布的《數(shù)字化單一市場版權(quán)指令修改草案》（以下簡《版權(quán)指令修改草案》）第3條，以及法國《知識產(chǎn)權(quán)法修正案》第38條都設置了TDM版權(quán)例外條款，這就隱含著對權(quán)利人享有的“挖掘權(quán)”的承認。否則，又何必制定TDM例外條款。也就是說，這些法律或者立法草案以認同權(quán)利人享有“挖掘權(quán)”為前提，又對這種權(quán)利進行限制，以保障公共利益。然而，圖書館界并不認同關于權(quán)利人享有挖掘權(quán)的觀點，歐洲研究圖書館協(xié)會（LIBER）在《海牙宣言》中指出，閱讀權(quán)包括挖掘權(quán)。圖書館界提出“閱讀權(quán)包括挖掘權(quán)”的理由在于：“閱讀”是一種基本人權(quán)，受到相關國際條約和各國憲法的保護，人們獲取作品的目的就是為了“閱讀”，而版權(quán)法并不限制“閱讀”行為，將“挖掘權(quán)”涵蓋于“閱讀權(quán)”，能夠擺脫版權(quán)對TDM的束縛。從理論上講，“閱讀權(quán)包括挖掘權(quán)”的觀點同樣站得住腳。因為，“挖掘”是對信息與知識的提取、重組、分析、研判，開發(fā)了數(shù)據(jù)新的功能，提升了數(shù)據(jù)新的價值，與原封不動的“復制行為”有明顯差別，將“挖掘行為”納入復制權(quán)的范圍具有不合理性。更重要的是，TDM行為的合理性在司法實踐中已經(jīng)得到了認可。比如，美國相關法院就在HathiTrust案、Goole Books案等案件中，適用合理使用判斷規(guī)則中的“轉(zhuǎn)換性理論”，認定被告對公共圖書館、大學圖書館中的圖書掃描后向用戶提供作品片段服務或者提供全文檢索服務的TDM行為具有合法性。

3.2 確立技術(shù)中立的基本原則

技術(shù)措施就其本質(zhì)而言，意在控制版權(quán)產(chǎn)品的非法訪問和非法使用[4]。權(quán)利人可以將技術(shù)措施作為守衛(wèi)作品的“數(shù)字長城”，把“敵人”擋在其領土之外。對于技術(shù)措施提供法律保護，隱藏著過度保護權(quán)利人，打破數(shù)字環(huán)境下權(quán)利人、使用者和社會利益之間平衡的危險。因為技術(shù)措施的應用是“全有或全無”的極端形式，當作品被技術(shù)措施后，不論某種使用是否合理，都將被拒之門外。所以，技術(shù)措施固然隔離了非法使用作品的行為，保障了權(quán)利人的利益，但是也過濾掉了法律允許的“合理使用”行為，使合理使用制度成為技術(shù)措施的犧牲品[5]。比如，如果權(quán)利人對作品施加了技術(shù)保護措施，那么圖書館就無法從事TDM，即便法律已經(jīng)賦予了圖書館享有TDM版權(quán)例外權(quán)利，除非采取規(guī)避措施，但是圖書館必須評估相關的法律后果，因為非經(jīng)授權(quán)對技術(shù)措施的規(guī)避很可能在訴訟中被法院認定違法。國際圖書館協(xié)會（IFLA）認為，版權(quán)技術(shù)保護措施可能對TDM構(gòu)成制約。歐洲研究圖書館協(xié)會（LIBER）則在《海牙宣言》中提出“技術(shù)中立原則”：規(guī)范TDM的標準和法律法規(guī)，應當支持與鼓勵TDM技術(shù)的不斷更新和發(fā)展，但是不得限制TDM的合法權(quán)利。目前，英國《版權(quán)、設計和專利法案》第29A條、歐盟《版權(quán)指令修改草案》）第3條都規(guī)定，允許權(quán)利人出于作品安全性和完整性的考慮對作品施加技術(shù)保護措施，但是這種技術(shù)措施不得影響TDM例外制度的執(zhí)行。歐洲研究圖書館協(xié)會（LIBER）對此種規(guī)定表示歡迎，認為TDM版權(quán)例外條款的強制性，排除了技術(shù)措施限制的影響。但是，目前英國、歐盟等國家和地區(qū)針對技術(shù)措施限制TDM的例外規(guī)定還較籠統(tǒng)，適用條件不甚清晰，有待完善。

3.3 嚴格版權(quán)許可協(xié)議的適用條件

隨著版權(quán)制度的完善和交易機制的健全，版權(quán)許可制度在化解TDM版權(quán)糾紛中的適用性將大大增加。即便如此，圖書館界仍然不主張將版權(quán)許可作為解決TDM版權(quán)問題的主要制度。國際圖書館協(xié)會（IFLA）在《數(shù)據(jù)挖掘的聲明》中指出，版權(quán)許可不是解決TDM版權(quán)問題的最佳方法[6]。這是因為在版權(quán)許可過程中，權(quán)利人與圖書館的地位并不平等，權(quán)利人手中撐控著版權(quán)，屬于作品的“供方”，處于強勢地位，圖書館是作品的“需方”，處于弱勢地位，權(quán)利人出于經(jīng)濟利益的考慮，就會在協(xié)議條款中施加單邊意志，使部分所謂的“約定”變成“霸王條款”，造成對圖書館權(quán)利的擠壓，甚至剝奪和削弱圖書館享有的法定例外權(quán)利。這不只是理論上的推演，而是被國內(nèi)外圖書館版權(quán)管理實踐證明的事實。比如，Elsevier在TDM政策中禁止使用機器人、蜘蛛、網(wǎng)絡爬蟲和其他自動程序挖掘內(nèi)容，并保留在任何時間阻止、變更、暫停、刪除或者禁止訪問AIP或其他任何服務的權(quán)利，禁止將挖掘結(jié)果存儲于機構(gòu)知識庫，而且協(xié)議將在挖掘結(jié)果使用后無效。同時要求TDM的結(jié)果必須適用“CC-BY-NC”（署名—非商業(yè)性使用）協(xié)議授權(quán)使用。所以，歐洲研究圖書館協(xié)會（IFLA）指出，Elsevier的版權(quán)政策是讓圖書館不得不同意非常苛刻的條件來換取極其狹窄的挖掘權(quán)利[7]。《海牙宣言》強調(diào)：不得允許版權(quán)協(xié)議限制用戶的TDM權(quán)利[8]。為了保障用戶的合法權(quán)益，英國《版權(quán)、設計和專利法案》第29A條、歐盟《版權(quán)指令修改草案》）第3條都賦予了TDM版權(quán)例外條款強行法的屬性，排除限制、削弱該條款適用的許可協(xié)議的法律效力。

總之，《海牙宣言》高舉反版權(quán)大旗，以維系利益平衡為目的，針對版權(quán)法缺位、許可限制、技術(shù)發(fā)展和應用等問題發(fā)表觀點，亮明版權(quán)立場，為大數(shù)據(jù)開發(fā)利用和社會創(chuàng)新、經(jīng)濟發(fā)展助力，符合時代要求和公共利益。我國圖書館界應正確理解《海牙宣言》的重大意義，深入研究其內(nèi)涵，發(fā)揚其理念，積極提出立法主張與訴求，促進文本和數(shù)據(jù)挖掘技術(shù)的應用，為我國的大數(shù)據(jù)戰(zhàn)略服務。

[1]陳雪飛.研究、科學和教育機構(gòu)全球聯(lián)盟呼吁STM撤回許可模型.[EB/OL].[2018-03-15].http：//blog.sciencenet.cn/blog-1035376-829809.html.

[2]王微編譯.LIBER回應Elsevier的文本與數(shù)據(jù)挖掘政策.[EB/OL].[2018-03-15].http：//copyright.las.cn/news/.

[3]陳傳夫，符玉霜.國際圖書館版權(quán)政策及我國新一輪版權(quán)法修改建議[J].圖書與情報，2009（5）：1118.

[4]黃國彬.著作權(quán)例外與圖書館可適用的著作權(quán)例外制度[M].北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2011：145.

[5]董慧娟.版權(quán)法視野下的技術(shù)措施制度研究[M].北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2014：169.

[6]于靜.國際圖書館界對文本和數(shù)據(jù)挖掘權(quán)利的爭取及啟示[J].圖書館，2016（3）：80-84.

[7]徐軒，孫益武.數(shù)據(jù)挖掘版權(quán)政策構(gòu)建研究：研究型圖書館的立場[J].圖書情報工作，2015（10）：34-40.

[8]靳雨露.數(shù)字創(chuàng)意重塑文化：數(shù)據(jù)挖掘的版權(quán)例外[J].人間，2016（4）：60-61.