高銳玲

摘 要：日本《民事訴訟法》142條規(guī)定“在法院正在審理的事件，當(dāng)事人不能再提起訴訟”。那么在二重起訴關(guān)系的成立中，是否有必要包含訴訟標(biāo)的的同一性甚至請求宗旨的同一性，或者權(quán)利關(guān)系同一是否構(gòu)成二重起訴呢，本文將從訴訟標(biāo)的、請求宗旨、權(quán)利關(guān)系這三個方面討論二重訴訟的范圍及其效果。

關(guān)鍵詞：二重訴訟；范圍； 效果

一、訴訟物的同一性

1、所謂的訴訟物，通常是指，關(guān)于其存在與否被請求審判的權(quán)利關(guān)系或法律關(guān)系。但是，在二重起訴關(guān)系的成立中，是否有必要包含其同一性甚至請求宗旨的同一性，或者權(quán)利關(guān)系同一是否構(gòu)成二重起訴，例如成為二重起訴是否就同一請求權(quán)只提起二重的給付之訴，或者①就同一請求權(quán)，給付之訴提起后，提起請求確認(rèn)之訴 ② 與①相反③就同一請求權(quán)，其不存在確認(rèn)之訴提起后，提起給付之訴④與③相反等等，這些情形是否構(gòu)成二重起訴。

給付之訴因請求權(quán)的履行期未到來可以被駁回，所以不能否定確認(rèn)其債券的意義，因?yàn)檎埱髾?quán)的存在確認(rèn)，不產(chǎn)生所謂的執(zhí)行力（小的不能兼容大的）的理由，所以①②③的情形中有人認(rèn)為，即使后訴作為另訴被提起，也不構(gòu)成二重起訴。但是，權(quán)利關(guān)系同一的話，成為二重起訴，以這些事例作為令訴被提起的后訴，通常是不合法的，前訴原告因訴的變更，被告因反訴應(yīng)該請求必要的審判的見解，應(yīng)該給予支持[1]。

2、金錢債權(quán)等，在數(shù)個可分的以給付為目的的債權(quán)中，有關(guān)只訴求其中一部分的一部請求。根據(jù)判例，如果是明示的一部請求，只是那部分成為訴訟物，既判力也只在那一部分中產(chǎn)生，無論其認(rèn)可還是駁回，確定的前訴的既判力，不及于余額請求（最判昭和37、8、10民集6卷8號172頁），根據(jù)有關(guān)一部請求的一部分和剩余部分的訴訟物不同的邏輯，一部請求提起后，以余額作為另訴提起請求不是二重起訴，但是，即使一部請求，訴訟物既判力的對象總是由實(shí)體法上的其他權(quán)利辨識的權(quán)利，如果認(rèn)為一部請求的明示只不過是在請求許可中設(shè)置數(shù)量的上限的話 [2]即使因請求的擴(kuò)張而實(shí)現(xiàn)，也可以認(rèn)為靈訴中余額請求違反二重起訴的禁止。

3，訴訟物的同一性以當(dāng)事人的同一性為前提。即使審判對象的權(quán)利關(guān)系同一，在本訴與反訴中的當(dāng)事人不同的話，由于訴訟物不同，不違反二重起訴的禁止。根據(jù)既判力主觀范圍的相對性，不產(chǎn)生矛盾抵觸，這里的問題是，既判力被當(dāng)事人以外的第三人擴(kuò)張時，特別是以同一債權(quán)為目的，其主體的債權(quán)人（甲）對債務(wù)人（乙）的履行請求和甲的債權(quán)人（丙）對乙的代位請求之間的關(guān)系或者復(fù)數(shù)的代位權(quán)人（丙、丁）的代位請求相互之間的關(guān)系。

丙的代位訴訟審理中，甲作為令訴提起的履行請求，如果認(rèn)為對丙的判決的效力及于甲（民訴15條1項(xiàng)號）的話，產(chǎn)生既判力抵觸的問題，成為二重起訴。但是，甲對丙的代位權(quán)限（對甲債權(quán)的有無）有爭議時，甲根據(jù)民訴法47條1項(xiàng)參加權(quán)利主張時，法律上保障對代位權(quán)限有無的合一確定（民訴47條4項(xiàng)、40條），因?yàn)椴划a(chǎn)生審判重復(fù)的不經(jīng)濟(jì)、既判力的抵觸以及被告的應(yīng)訴煩惱，所以，不是二重起訴。

代位訴訟相互之間是怎樣的，由于擴(kuò)及到甲的既判力通過反射效力，被其他債權(quán)人擴(kuò)張的關(guān)系，丙、丁共同提起代位訴訟的話，是類似必要共同訴訟（最判昭和58·41·1民集37卷3號201頁，相同對待代位訴訟和構(gòu)成的居民訴訟（地自法242條2）作為類似共同訴訟。）因此丙的起訴先行時，本來丁應(yīng)該參加共同訴訟（民訴52條），但是，應(yīng)該成為類似必要共同訴訟的訴訟被分別提起時，法院應(yīng)該合并辯論（參照，商法105條3項(xiàng)），考慮因?yàn)楸脑V訟撤回時效中斷效力喪失等的可能性，丁提起的另訴作為二重起訴被駁回不合適。

二、二重起訴禁止范圍的擴(kuò)大

請求的客觀合并、訴的變更、既判力的客觀范圍以及二重起訴禁止的成敗，被稱為考察訴訟物概念的“四個試金石”。但是，以爭論點(diǎn)效力理論的提倡為契機(jī)，在判決效力論方面，對應(yīng)訴訟物概念喪失唯一絕對的規(guī)范性，即使在二重起訴禁止的范圍論方面，訴訟物的同一性雖然還沒有喪失最低標(biāo)準(zhǔn)的價值，但是，越過這個，即使訴訟物不同，在兩個訴訟中主要的爭論點(diǎn)共通時（AB間的買賣效力被爭議時的買主A的所有權(quán)確認(rèn)請求和目的物的交出請求權(quán)，A的這些請求和以買賣無效為前提的B的移轉(zhuǎn)登記勾銷請求，或者基于C提起的所有權(quán)被告D對土地交出請求，提出租借權(quán)的抗辯時的D的租借確認(rèn)請求等），通過訴的追加或反訴，在同一訴訟程序內(nèi)不請求審判，提起另訴，在引起共通的爭論點(diǎn)（買賣的效力、租借權(quán)的存否）的重復(fù)審理的煩惱、判決矛盾的危險(xiǎn)這一點(diǎn)上，與訴訟物同一的情形相同，上面的另訴屬于二重起訴禁止的見解被提倡。

根據(jù)這個見解，作為二重起訴禁止的效果，訴訟物以及請求的宗旨同一時，以往的后訴的駁回不受理是比較好的，但是，訴訟物權(quán)利不同但是主要的爭論點(diǎn)共通時，不限于訴的變更，反訴被提起的另訴不合法沒有駁回，應(yīng)該合并審理，前面訴訟在二審審理時，應(yīng)該中止另訴的審理。

但是辯論的合并是根據(jù)法院裁量的訴訟指揮處分的，另外，另訴在公法意義上被在其他的法院提起時，特別是本訴和另訴的原、被告互換時，如果前訴的受訴法院對另訴請求沒有土地管轄權(quán)，以合并審理為前提的移送是不可能的，包括此種情形不能合并審理時的對策的“中止”時，只不過是沒有法律上的依據(jù)的事實(shí)上的訴訟指揮而已。這些最終只不過是訴訟指揮的適當(dāng)與不適當(dāng)?shù)膯栴}而已，不產(chǎn)生訴訟程序違法的問題，要求這些措施啟動的“權(quán)利”，弄錯被給予提起另訴的人或者對方當(dāng)事人如果只期待訴訟指揮的恰當(dāng)評價這些所謂的二重起訴禁止的規(guī)范問題并非沒有疑問。

三、相抵的抗辯與二重起訴

是否是二重起訴的判斷標(biāo)準(zhǔn)如果只要求訴訟物的同一性，y在另訴中對x提起履行請求終結(jié)的金錢債權(quán)（以下，叫做反對債權(quán)或自動債權(quán)），在x對y請求被動債權(quán)（以下，又叫做訴求債權(quán)）履行的本訴中，提起相抵的抗辯時（以下，叫做“另訴先行型”），y在本訴中對被動債權(quán)已經(jīng)提出相抵抗辯的反對債權(quán)，y重新對x提起請求履行的另訴（所謂的“抗辯先行型”）無論哪一個請求只不過是作為訴訟債權(quán)的訴訟物的訴訟防御方法。因?yàn)楦鶕?jù)相抵的抗辯的提起反對債權(quán)不被作為訴訟物的理由，成為二重起訴禁止范疇外的問題?，F(xiàn)在這個見解也很有權(quán)威，但是，二重起訴禁止的根據(jù)，為防止既判力的抵觸由于在相抵的抗辯中有關(guān)反對債權(quán)存在與否的判斷產(chǎn)生既判力。必然產(chǎn)生將這些作為二重起訴禁止的問題，認(rèn)可其適用的見解，另訴先行型中堅(jiān)定二重起訴禁止被適用的見解。前者y基于x作為債務(wù)人獲得的租金的假支付假處分，有關(guān)x給付的假支付金，上面的假處分被取消為理由在x對y請求其返還的本訴中，作為上面的假處分的本案，y將已經(jīng)提起的租金支付請求訴訟的訴訟物的租金債權(quán)作為反對債權(quán)，y提出相抵的抗辯是作為違反二重起訴禁止的事案。以假處分取消為理由的假支付金返還請求訴訟的審判事項(xiàng)中通過相抵的抗辯，作為本案訴訟對象的租金債權(quán)的存在與否，悄悄進(jìn)入的話，妨礙請求來自不當(dāng)假處分的迅速救濟(jì)的x的利益，著眼于這個事案的特殊性，有限的理解判決主旨射程是有余地的。但是，后者在更普遍的事例方面，所謂的由于審判重復(fù)防止訴訟不經(jīng)濟(jì)，復(fù)數(shù)的判決既判力的矛盾抵觸的二重起訴禁止的宗旨，有關(guān)相抵的抗辯的判斷既然有既判力，不僅就同一債權(quán)提起二重的訴訟時，而且在本訴中確認(rèn)另訴訴求中的債權(quán)作為自動債權(quán)提起相抵的抗辯時也是妥當(dāng)?shù)摹3]endprint

但是，否定說作為其根據(jù)相抵的抗辯只不過是防御方法。其被斟酌是因?yàn)閮H限于y主張的其他債務(wù)不成立，消滅事由被排除訴求債權(quán)的存在被認(rèn)可時關(guān)于反對債權(quán)的存在與否能否獲得有既判力的判斷是在抗辯先行型方面，提出相抵抗辯的y屬于二重起訴禁止的話。就反對債權(quán)提起訴訟想盡快取得既判力的y請求沒有被答應(yīng)。另訴先行型方面，首先訴求反對債權(quán)的話，y在本訴中提出相抵的抗辯，為了從二重起訴禁止的制約脫離，有必要撤銷另訴，但是，提出（同時，即使否定二重起訴禁止的適用既判力的矛盾抵觸，辯論的合并，本訴和另訴無論哪個審理事實(shí)上的中止等，根據(jù)法院的恰當(dāng)?shù)脑V訟指揮可以在事實(shí)上回避）撤銷時有必要取得x的同意（民訴61條2項(xiàng)）。

但是，在抗辯先行型方面，像最近的二重起訴范圍的擴(kuò)張論講的那樣，在本訴中基于反對債權(quán)可以根據(jù)反訴的提起（相抵的抗辯之間有牽連性（民訴148條1項(xiàng)））處理，所以，另訴的提起仍然應(yīng)該視為二重起訴的批判，受到肯定說的責(zé)難。對于此說法，另訴先行型中否定說也有一定的道理。撤銷訴訟的話，y在本訴中沒有審理相抵的抗辯時關(guān)于反對債權(quán)，另訴已經(jīng)處于控訴審的階段時，遭受再訴禁止（民訴262條2項(xiàng)）的利益，即使不這樣，根據(jù)另訴提起喪失享受時效中斷的利益（民訴149條相抵能有關(guān)時效的債權(quán)，在本訴中沒有達(dá)到相抵抗辯的審理時很難辦）對于訴訟撤銷的x的同意，既然在本訴中被提出相抵的抗辯實(shí)際上是否被審理是不一定的，對于已經(jīng)在另訴中產(chǎn)生的對自己有利的既判力形成的x的期待值得保護(hù)，這個不能視為不需要。于是，只就另訴先行型提出擺脫二重起訴禁止的拘束的折衷說.

順便說一下，最近強(qiáng)有力的二重起訴范圍擴(kuò)張論，在另訴先行型中即使采用肯定說，合并本訴和另訴的辯論以后，根據(jù)針對本訴請求讓提出相抵抗辯地位方法可能確保審理的一次性和統(tǒng)一。但是，與抗辯先行型不同，這種類型中y像前述所講的那樣沒有強(qiáng)制合并審理的權(quán)利使有關(guān)系的y承擔(dān)二重起訴禁止的嚴(yán)格的規(guī)則破壞平衡。

在另訴先行型事例方面，肯定說認(rèn)為，關(guān)于反對債權(quán)在另訴中由可以確定地獲得有既判力的判斷最初有既判力的判斷的形成，即使不能提出確定的相抵的抗辯，也沒有辦法，但是，折衷說批判在本訴輕視對y的防御權(quán)明顯的y擁有的相抵的擔(dān)保機(jī)能的期待，根據(jù)作為另訴訴訟物的反對債權(quán)產(chǎn)生的相抵的抗辯被禁止，首先確定y敗訴時，y被迫清償自己的債務(wù)，但是，另訴中y的勝訴判決確定那么執(zhí)行時，如果x無資產(chǎn)債權(quán)不能收回。

不過，本訴判決確定后，y直接以反對債權(quán)提出相抵的抗辯，由于可以以債務(wù)消滅為理由提起請求異議之訴，所以有人指出根據(jù)肯定說y 的擔(dān)保利益一點(diǎn)也沒有受到侵害。

另一方面，另訴先行型中，有必要在采用認(rèn)可提出相抵的抗辯的見解時預(yù)先仔細(xì)研究最終的結(jié)果。

首先仔細(xì)斟酌相抵抗辯的本訴確定時，無論是不認(rèn)可反對債權(quán)撤銷相抵的抗辯，還是認(rèn)可反對債權(quán)接受相抵的抗辯，因?yàn)榉磳鶛?quán)不存在的判斷中產(chǎn)生既判力，請求履行反對債權(quán)的另訴請求被駁回，另外，首先確定有關(guān)反對債權(quán)的另訴，斟酌相抵的抗辯時，另訴y敗訴的話本訴法院受反對債權(quán)不存在的判斷的拘束。相反，y勝訴時，y直接依據(jù)勝訴強(qiáng)制執(zhí)行時，x在本訴根據(jù)既判力標(biāo)準(zhǔn)后的強(qiáng)制執(zhí)行作為對相抵抗辯的再抗辯，主張反對債權(quán)的消滅的話就足夠了，y沒有著手于執(zhí)行時，受反對債權(quán)存在判斷拘束的本訴法院，不得不駁回認(rèn)可相抵抗辯的本訴請求，之后，y基于反對債權(quán)的另訴確定判決執(zhí)行時，x能夠因請求異議排除執(zhí)行。結(jié)果，另訴先行型中即使許可在本訴的相抵抗辯的提出也沒有任何惡劣的影響。

[參考文獻(xiàn)]

[1]新堂·演習(xí)—法學(xué)教室（第二期）.

[2]伊東《二重起訴禁止》小山ほか編·演習(xí)民事訴訟法.

[3]住吉《重復(fù)訴訟禁止原則的再構(gòu)成》（法學(xué)新報(bào)77卷）民事訴訟論集.

（作者單位：甘肅政法學(xué)院，甘肅 蘭州 730070）endprint