摘 要 “親親相隱”制度是存在于我國古代立法體系當(dāng)中帶有濃厚中國色彩的立法制度。從春秋時(shí)的初現(xiàn)萌芽，到漢代的正式確立，直到清末，“親親相隱”都有跡可循。建國后，我國認(rèn)為其是封建傳統(tǒng)中的糟粕而予以廢棄，但2012年《刑事訴訟法》中增加關(guān)于免除近親屬出庭作證義務(wù)的內(nèi)容不免讓有些人認(rèn)為這是古代“親親相隱”制度的重現(xiàn)。本文從“親親相隱”詞源含義出發(fā)，探討“親親相隱”制度的立法取向，評(píng)價(jià)認(rèn)為其在當(dāng)代“復(fù)活”想法的正確性。

關(guān)鍵詞 “親親相隱” 價(jià)值 刑事訴訟法

作者簡介：王從月，河海大學(xué)法學(xué)院。

中圖分類號(hào)：D925 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.01.136

一、“親親相隱”制度的詞義來源及范圍

“親親相隱”又可稱為“親親相得匿”、“同居相為隱”等。從字面意義上來看，就是“親親”之間需要互相“隱瞞”。至于“親親”的關(guān)系需要到何種程度，在什么事情上進(jìn)行“隱瞞”，不同朝代之間都有著不同的規(guī)定。

（一）“親親”的范圍

1.“親親相隱”最先提出時(shí)，其范圍大多指代于父子、君臣之間。“親親相隱”的萌芽最先可追尋到西周時(shí)期，歷史上首次記錄“相容隱”的實(shí)例是在《國語·周語》中，晉文公提到君臣、父子相容隱是維護(hù)綱常的體現(xiàn)。

其次強(qiáng)調(diào)父子相容隱的是孔子?！墩撜Z·子路》中記載：“吾黨之直者異于是父為子隱，子為父隱，直在其中矣。” 此后孟子等儒家學(xué)派代表人物也多次肯定了“父子相隱”的道德意義。但這時(shí)“親親相隱”制度的范圍還只是局限于父子、君臣的特定關(guān)系而未擴(kuò)展到家屬。

2.秦代時(shí)的嚴(yán)法讓“親親相隱”陷入短暫“消沉”，漢代之后，“親親”的范圍擴(kuò)及親屬?！短坡伞分惺状螌ⅰ跋嚯[”的范圍進(jìn)行了明確規(guī)定，《名例律》中容隱制的“總則”以服制對(duì)不同親屬間的容隱義務(wù)做了規(guī)定。宋元承唐制，明清時(shí)期容忍范圍包括妻親和女婿。

由上可以看出，我國“親親相隱”制度的范圍是在不斷擴(kuò)大的，并以禮制為基礎(chǔ)確定容隱的范圍，并為歷朝所固定下來。

（二）“相隱”的內(nèi)容

不論是從西周時(shí)期晉文公提出的“獄”，還是后來漢朝的“有罪”，都可以看出我國“親親相隱”中“隱匿”的范圍是對(duì)于觸犯了刑罰來適用的。在我國古代民刑不分的立法體制下，對(duì)于親人的揭發(fā)不僅局限于刑法方面，對(duì)于民事案件，親人也有進(jìn)行容隱的義務(wù)。

二、從 “親親相隱”制度的歷史語境

“親親相隱”制度并不是開始就是作為一項(xiàng)獨(dú)有的法律名詞出現(xiàn)的，他的發(fā)展經(jīng)歷了幾個(gè)階段。

（一）作為道德義務(wù)的出現(xiàn)

西周時(shí)期“父子相隱”的思想是儒家復(fù)興禮制的努力方向，“父子相隱”也是孔子“仁”思想的重要體現(xiàn)。其后以孟子為代表的儒家學(xué)說繼承人也繼受并發(fā)展了他的這一觀點(diǎn)。在其弟子詢問他關(guān)于舜帝父親殺人后舜帝所持的態(tài)度時(shí)，他認(rèn)為兒子維護(hù)父親的道德義務(wù)可以突破法律的限制。但是這些思想也僅是作為一種道德理論作為宣揚(yáng)，并沒有上升到律例層面。

（二）作為法律制度的確認(rèn)

“親親相隱”最初的法律雛形是在《秦律》，規(guī)定子女對(duì)父母，臣妾對(duì)君主的狀告不能被受理，但這也很快被秦的苛法拋棄。

后入漢代，宣帝時(shí)下昭認(rèn)為三代以內(nèi)血親應(yīng)該有容隱義務(wù)，否則便視為犯罪——這可以視為“親親相隱”制度形成的標(biāo)志?！短坡伞肥恰坝H親相隱”制度成熟的標(biāo)志。里面用非常具體的規(guī)定寫明了“親親相隱”包括的范圍以及違背的后果，從此“親親相隱”制度作為我國古代法典中的一項(xiàng)帶有濃厚宗法倫理性質(zhì)的制度被確立下來，并為后世所沿用。

三、“親親相隱”制度倫理內(nèi)涵的現(xiàn)代價(jià)值

（一） 允許親屬不出庭作證是否是“親親相隱”的“復(fù)活”

2012年我國《刑事訴訟法》的修改亮點(diǎn)就是增加了“被告人配偶、父母、子女”可以不出庭作證的規(guī)定，對(duì)此學(xué)術(shù)界有人認(rèn)為這是古代“親親相隱”制度的復(fù)活。但是筆者認(rèn)為2012年的《刑事訴訟法》修改并不能簡單地視為“親親相隱”制度的再“復(fù)活”，因?yàn)樾薷牧⒎ǖ倪^程中需要有多方因素的考量，筆者認(rèn)為應(yīng)該有以下幾點(diǎn)：

1.域外早有相關(guān)規(guī)定

在《刑事訴訟法》未修改之前，有學(xué)者提出不加入親屬可以拒絕到庭作證的條款不夠人道，并且域外早已經(jīng)有了此方面的規(guī)定。例如德國《刑事訴訟法》第52條規(guī)定：被控人的訂婚人、配偶或者前配偶，現(xiàn)在或曾經(jīng)在三代以內(nèi)有血親或二代內(nèi)有姻親關(guān)系的人可以拒絕出庭作證。日本《刑事訴訟法》147條規(guī)定：自己的配偶，三代以內(nèi)的血親或者二代以內(nèi)的婚姻關(guān)系者以及自己有過這些關(guān)系的人，自己的監(jiān)護(hù)人、保護(hù)人、保佐人，自己作為監(jiān)護(hù)人、保護(hù)人、保佐人的人。

以上可以看出國外立法中不僅有類似的規(guī)定，甚至比我國的范圍還要更加廣泛。但是以德國為代表的西方國家顯然與我國有著不同的歷史文化背景，這種規(guī)定也較好促進(jìn)了審判的開展。適時(shí)借鑒他國經(jīng)驗(yàn)是我國立法者的考慮因素。

2.與親親相隱并不完全相同

（1） 與“親親相隱”的適用背景不同?！坝H親相隱”制度的產(chǎn)生是我國古代社會(huì)形態(tài)影響的特殊產(chǎn)物。

首先，經(jīng)濟(jì)上，小農(nóng)經(jīng)濟(jì)為主導(dǎo)的經(jīng)濟(jì)形態(tài)是我國古代社會(huì)主導(dǎo)?！坝H親相隱”制度的規(guī)定往往是針對(duì)成年人的，成年人也即家中勞動(dòng)力。古代的社會(huì)生產(chǎn)力本就低下，還有琢磨不定的自然災(zāi)害與政治動(dòng)亂，要是再失去一名年富力強(qiáng)的勞動(dòng)力，對(duì)于一個(gè)家庭來說無疑很不利于農(nóng)業(yè)生產(chǎn)。

其次，小農(nóng)經(jīng)濟(jì)閉塞的生產(chǎn)環(huán)境使“親親相隱”成為可能。小農(nóng)經(jīng)濟(jì)是以家庭為生產(chǎn)單位、單獨(dú)耕作，因此家庭之間相對(duì)隔離。地理環(huán)境為親親相隱提供可能。

最后，封建制度需要“親親相隱”的禮教維護(hù)。在封建制度體系下，國家統(tǒng)治者進(jìn)行統(tǒng)治所要重視的便如何維護(hù)社會(huì)關(guān)系的穩(wěn)定。在物質(zhì)基礎(chǔ)滿足的同時(shí)，還需要足夠穩(wěn)定的政治頂層設(shè)計(jì)。宗法制是從家庭內(nèi)部的設(shè)計(jì)維護(hù)“小家”穩(wěn)定，穩(wěn)定“大家”統(tǒng)治，從而維護(hù)封建統(tǒng)治。endprint

（2）一定程度借用“親親相隱”中的倫理道德思想。雖然法律應(yīng)當(dāng)與道德相對(duì)隔離開來，但是不能否認(rèn)的是，數(shù)千年來的封建倫理綱常思想與家庭觀念直到今天還一直深刻地影響著中國社會(huì)。在審判實(shí)踐中，若強(qiáng)迫親屬到庭，就會(huì)出現(xiàn)親人相互指控、互相對(duì)峙的局面，這是不符合一般中國人的價(jià)值觀念的。而且若有人去法庭上作出不利于自己親人的證人證言，一方面對(duì)自己來說，他會(huì)有種自己是做了“錯(cuò)事”的感覺；另一方面，他可能還會(huì)受到來自身邊同事、鄰居等的異樣目光，還可能對(duì)他的道德認(rèn)識(shí)水平產(chǎn)生懷疑。為了防止這種因親屬關(guān)系對(duì)個(gè)人產(chǎn)生的不良后果，適當(dāng)回避的立法思想應(yīng)有所采用。

（3）適用范圍不同。古代立法民刑不分，“親親相隱”強(qiáng)調(diào)的是對(duì)于親友的任意犯罪行為都需要進(jìn)行庇護(hù)。但是在今天，這種庇護(hù)：第一，范圍發(fā)生了變化。與古代不同，今天的所謂“親親相隱”中的觀念只存在于刑法當(dāng)中，與民事和行政中的違法行為毫無關(guān)聯(lián)。第二，內(nèi)容也不同。古代“親親相隱”中要求對(duì)于在相隱范圍內(nèi)親屬的任何罪行都不能予以揭發(fā)，若要揭發(fā)便以犯罪論處。但顯然這個(gè)語義放到今天，“親親相隱”只是免去了親屬到庭作證的義務(wù)，但是實(shí)際上并未能免去其作證義務(wù)。因此現(xiàn)代與古代相比，所謂“親親相隱”只是一層帶有保護(hù)色的外衣，其內(nèi)在還是只是一種回避制度的體現(xiàn)，歸根到底還是不能免去公民的法律義務(wù)。

3.為了促進(jìn)案件審判的公正與效率

由于中國傳統(tǒng)的親系倫理觀念的影響，在親人不準(zhǔn)到庭作證的立法制度未出臺(tái)之前，親人即使到庭對(duì)案件審理的效率與公正性也帶來很多負(fù)面的影響。

首先，很多人在法庭上面對(duì)自己的親友往往不愿意一次就把案情說清楚，這就需要法官對(duì)其一遍又一遍地詢問與確認(rèn)，嚴(yán)重影響案件審理效率。

其次，因?yàn)槭怯H屬關(guān)系，很多人作證時(shí)會(huì)將證詞內(nèi)容夸大或縮小，以此達(dá)到包庇罪犯或使其受到嚴(yán)懲的目的。而且證人證言由于具有強(qiáng)烈的主觀色彩，其證明力在所有證據(jù)種類中較低，若有其他證據(jù)便很容易被廢棄。 因此為了提高案件的審理效率，免去這一繁瑣的環(huán)節(jié)，節(jié)約法庭資源，免去親屬出庭作證義務(wù)應(yīng)當(dāng)予以施行。

（二） 現(xiàn)代刑法中“親親相隱”制度適用的思考

1. “相隱”是否由程序法擴(kuò)及實(shí)體法

上文已經(jīng)討論過，“親親相隱”在目前的刑法中只規(guī)定了可以拒絕到法庭出庭作證的義務(wù)，但是并沒有免去親屬的實(shí)體作證義務(wù)。但正如前述，親屬若出庭作證會(huì)有證言證詞不實(shí)的情形產(chǎn)生，那么我們就能保證在不出庭直面被告人時(shí)，親屬的證言證詞就一定會(huì)屬實(shí)準(zhǔn)確了嗎？答案顯然是否定的。

不論怎么說，親屬作證都屬于證人證言這一證據(jù)種類，是否出庭并不會(huì)影響對(duì)其證據(jù)種類的劃分，也就不會(huì)影響其證明力。換句話說，其證言可能還是會(huì)被歸于無效。而且若親屬做了不實(shí)證言，還會(huì)背負(fù)作偽證的刑事指控。為了防止這種因親系關(guān)系而導(dǎo)致證人陷入不利的局面，將免除出庭作證的實(shí)體義務(wù)轉(zhuǎn)向不作證的實(shí)體義務(wù)有其存在合理性。

2. “相隱”人的范圍擴(kuò)張問題

我們可以看到其他國家在立法的時(shí)候，免于出庭作證的證人中不僅涉及到我國規(guī)定的“父母、配偶、子女”，而且還有二代以內(nèi)有姻親關(guān)系的人，保證人等。將三代以內(nèi)血親或二代以內(nèi)姻親作為親屬范圍是符合大陸法系國家的傳統(tǒng)定義的。 而且我們也知道一個(gè)人日常生活當(dāng)中有親密關(guān)系的人遠(yuǎn)不止配偶、父母、子女這三類。因此我國可以考慮沿用大陸法系的傳統(tǒng)擴(kuò)大不出庭作證親屬的范圍。

四、結(jié)語

“親親相隱”制度作為我國古代立法體制中的一種特殊的立法思維深深影響我國古代的立法，但我國《刑事訴訟法》中對(duì)于親屬可以不出庭作證義務(wù)的規(guī)定也絕不是這種思維的延續(xù)，而是有著特殊的考量。因此我國在今后立法當(dāng)中應(yīng)該借鑒西方的立法體例，結(jié)合我國實(shí)情，制定出符合我國社會(huì)的作證豁免體制。

注釋：

[春秋]孔子著.張燕嬰譯注.論語·子路.北京中華書局.2006.

余輝勝.現(xiàn)代法學(xué)視野中親親相隱之原則.中共四川省委黨校學(xué)報(bào).2004（1）.67-70.endprint