張洪新

法律解釋的缺環(huán)

張洪新

法律解釋以法律文本開始，以識別裁判所必須的法律為結(jié)束點。法律解釋并非語言含義之演練，也非為一種純粹的經(jīng)驗性決策方法，毋寧受到法則之規(guī)范。解釋過程的中間環(huán)節(jié)需要予以澄清和揭示。無論是以語言含義為目的的法律解釋標準圖景，還是聚焦司法裁判過程的現(xiàn)實主義者，都忽視了解釋法則的存在。解釋法則為法律解釋活動的規(guī)范性提供了保證，也為疑難案件的裁判決策允諾了不同的法律解釋選擇技巧。

法律解釋 語言意義 疑難案件 司法裁判 封閉規(guī)則

法律解釋是法學(xué)研究中的顯學(xué)。幾乎每個人都知道法律解釋從法律文本開始，以司法裁判的做出作為結(jié)束。但是，應(yīng)該如何解釋法律文本？應(yīng)該如何識別法律文本為某種裁判所創(chuàng)造的法律？為了弄清抽象法律文本的語言意義和法官實際上如何決策，分析者將研究視野局限于法律解釋的開始和結(jié)束階段。在標準法律解釋圖景主義者看來，*本文對法律解釋標準圖景的分析，主要是從以法律方法作為學(xué)術(shù)志業(yè)的學(xué)者那里歸納出來的。具有確定性和客觀性的法律解釋應(yīng)該聚焦法律的語言含義，在立法者、法律文本和解釋者之間形成一種交談意義上的共識。然而，聚焦裁判過程的現(xiàn)實主義者則懷疑標準法律解釋圖景所使用的各種解釋方法，相反，既然法律解釋關(guān)涉司法裁判的作出，現(xiàn)實主義者敦促法官直接訴諸政策依據(jù)來作出所謂“法律解釋”選擇。

本文將努力證明，法律解釋并非僅僅是語言問題，也非一種純粹的經(jīng)驗意義上的政策制定，無論是標準法律解釋圖景還是現(xiàn)實主義者都忽視了法律解釋過程中的某個重要環(huán)節(jié)，即解釋法則的存在和運作，必須通過法則處置法律文本。對于解釋法則的忽視將產(chǎn)生兩種最為有害的結(jié)果，即要么將法律解釋徹底哲學(xué)化、要么將法律解釋降格為一種純粹的經(jīng)驗研究。法律解釋如果要想維持其規(guī)范化運作，這種分析上的跳躍不可能取得成功。分析步驟邁得過大，很容易出現(xiàn)問題。無論對于何種解釋理論而言，操作層面上的結(jié)論都要取決于中間層次的制度性前提。法律解釋應(yīng)該堅決地在制度性和經(jīng)驗性基礎(chǔ)上予以徹底更新，應(yīng)該為法則主義者勾畫出經(jīng)驗性研究的輪廓，并認真考慮解釋法則的目標定位。

一、法律解釋的標準圖景

法律解釋的標準圖景是對傳統(tǒng)法律解釋理論的反動。傳統(tǒng)的法律解釋理論是哲學(xué)闡釋學(xué)在法律上運用的表現(xiàn)和結(jié)果。哲學(xué)闡釋學(xué)認為，理解、解釋和運用是三位一體的，思維過程中很難判定哪個階段是理解，何時由理解進入解釋和適用階段。*參見陳金釗：《法律解釋規(guī)則及其運用研究(下)》，《政法論叢》2013年第5期?！袄斫狻笔亲鳛橹黧w的人的存在方式，“解釋”則根植于理解，是理解的發(fā)現(xiàn)和實現(xiàn)；在探討解釋方法之前，首先要回答使理解成為可能的前提問題，由此發(fā)現(xiàn)，理解是歷史性的，是一種解釋者的“視界”和解釋對象的歷史“視界”的“融合”過程。*對于哲學(xué)闡釋學(xué)的一般分析，可參見劉方桐等編著：《現(xiàn)代西方哲學(xué)》，人民出版社，1990年，第十九章。將這種意義上的哲學(xué)闡釋學(xué)應(yīng)用到法律解釋學(xué)的結(jié)果便是，法律解釋是普遍存在于法律整體運作過程之中，不存在法律的客觀性和確定性，也不存在作為方法論意義上的獨特的法律解釋。*參見蘇力：《解釋的難題：對幾種法律文本解釋方法的追問》，《中國社會科學(xué)》1997年第4期；鄭戈：《法律解釋的社會構(gòu)造》，載于梁治平主編：《法律解釋問題》，法律出版社，1998年；理查德·A.波斯納：《法理學(xué)問題》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社，1994年。

針對這種方法論上的虛偽主義，標準法律解釋圖景認為存在著獨特的法律解釋方法。*參見陳金釗：《法律解釋規(guī)則及其運用研究(中)》，《政法論叢》2013年第4期。因為如果法治是可能的，那么法律必然在某種程度上是確定的，根本不需要解釋。如果解釋意味著不同的理解必然產(chǎn)生不同的觀點，則過度解釋會侵蝕法律本身所內(nèi)含的規(guī)范性。傳統(tǒng)法律解釋理論的研究者單獨從“理解”法律文本的意義上把握法律解釋，這忽視了在司法裁判中正是法律的適用決定了解釋者或裁判者將如何“理解”法律，無視“理解”的目的是適用?！胺刹皇菙[在這兒供歷史性的理解，而是要通過被解釋變得具體有效。”*張志銘：《法律解釋學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社，2015年，第51頁。在《牛津法律大詞典》中，法律解釋指的是“對某一行為、法規(guī)、意思或其他文書解釋并確定其在發(fā)生并引起爭議的特定語境下的含義的過程，目的是確認文書制作者的真實意思并賦予其效力?！贝骶S·M. 沃克：《牛津法律大詞典》，李雙元等譯，法律出版社，2003年，第254頁。法律適用能對法律解釋或理解活動本身產(chǎn)生引導(dǎo)和規(guī)制作用，哲學(xué)闡釋學(xué)意義上的法律解釋陷入了方法論的盲區(qū)?！胺扇私?jīng)常談?wù)摰氖且呻y案件，但也要看到，同樣存在許多簡單案件。假如成文法的語言是清晰的，它產(chǎn)生的答案是合適的，那么我們面對的就是一個簡單的成文法解釋的案件。在這類案件中，成文法語詞提供的合適解決辦法本身通常就具有決定性?！?弗里德里?！ば枺骸断穹扇四菢铀伎迹悍赏评硇抡摗罚桌谧g，中國法制出版社，2016年，第172頁。因而，盡管語言并不是案件審判所要考慮的唯一要素，但不承認清晰的文義是出發(fā)點，*雖然法律解釋始于法律文本的模糊，但這種分析卻是建立在標準圖景的法律解釋者沒有進一步論證的前提之上，即法律文本含義的“清晰”和“模糊性”是存在的。然而，“清晰”和“模糊性”的兩分法是存在問題的，并沒有一種可靠的標準來確定法律文本含義在何種情形是清晰的或者模糊的，參見Note, “‘How Clear Is Clear’ in Chevron’s Step One?”, 118 Harvard Law Review 1687 (2005); Susannah Landes Foster, “When Clarity Means Ambiguity: An Examination of Statutory Interpretation at the Environmental Protection Agency”, 96 Georgetown Law Journal 1347, 1362 (2008).就會對法律本身的性質(zhì)產(chǎn)生重大誤解。

從法治原則上看，現(xiàn)行法律是解釋的依據(jù)，而不是主要的解釋對象。“制定法的出現(xiàn)，提供了據(jù)以解釋的文本，但她絕不是為了解釋，而是為了約束思維和規(guī)范行為。法律規(guī)范本身即已經(jīng)是法律方法?！?陳金釗：《法律解釋學(xué)：權(quán)力(權(quán)利)的張揚和方法的制約》，中國人民大學(xué)出版社，2011年，第34-35頁。在這個意義上，將法律解釋泛化以及絕對化，隱藏著侵蝕或者阻礙法治的風(fēng)險，淡化法律本身具有的規(guī)范作用。在法律的含義確切、清楚的意義上，“法治反對解釋”*參見陳金釗：《法治反對解釋的原則》，《法律科學(xué)》2007年第3期；對法治反對解釋命題的一個批判性分析可參見范進學(xué)：《“法治反對解釋”嗎？——與陳金釗教授商榷》，《法制與社會發(fā)展》2008年第1期。。在這里，必須在“法律解釋”和“解釋法律”兩者之間做出必要的區(qū)分。*法律解釋針對的是法律的具體規(guī)定或與法律相關(guān)的具體事實，是一個法學(xué)命題；而解釋法律是要探求法律這一社會現(xiàn)象的根本性問題，需要用哲學(xué)方法來說明法律的過程，因而是一個哲學(xué)命題，參見謝暉：《法律解釋與解釋法律》，《法學(xué)研究》2000年第5期。有時候法律就是法律，無需解釋。解釋并非法律體系得以存在和運作的必要性特征。

在法律解釋的標準圖景主義者看來，實踐中，需要一種具有操作意義上的法律解釋，起源于法律本身及其適用過程中所存在和發(fā)現(xiàn)的缺漏、模糊性。*“模糊”不同于“歧義”。一個語詞能夠容納兩種或更多完全不同的意義，是歧義的。例如，我們無法確定“bank”究竟指的是銀行還是河岸，“vessel”指的是容器還是船舶。但這幾乎不屬于制定法解釋的問題。在解釋法律文本時，問題經(jīng)常在于語詞沒有清晰的意義，而不是擁有這個或那個清晰的意義?；蛘哒f對于大多數(shù)適用情形來說是精確的語詞，在某些特殊的適用清晰中會變得不精確，即哈特所說的語言“開放結(jié)構(gòu)”“機動車”的確是精確的語詞，但玩具汽車或自行車這種不同尋常的適用情形，任何術(shù)語潛在的模糊性才會出現(xiàn)。參見H.L.A.Hart, “Positivism and the Separation of Law and Morals”, 71 Harvard Law Review 593 (1958).在語詞出現(xiàn)模糊的時候，求助于語詞本身之外的某些東西對于解決爭議問題來說就是必要的，而這也正是學(xué)者存在嚴重分歧的地方。法律文本的缺漏和模糊似乎是不可避免的。正如麥迪遜所說，“一切新法律的草擬人都是具有最高技術(shù)知識的專家，事后還經(jīng)過最充分、最成熟的考慮，但在未通過一連串的特別討論和裁定對它的意義加以確定以前，一般還是認為這些法律有些含糊不清的地方?！?漢密爾頓，麥迪遜，杰伊：《聯(lián)邦論》，謝叔斐譯，吉林出版集團有限責(zé)任公司，2012年，第178-179頁。麥迪遜進一步指出，法律之所以產(chǎn)生含糊不清、不正確的定義，主要是由于目標不清晰、認識官能的缺點和思想表達工具的不恰當(dāng)。這正是解釋得以發(fā)揮作用的地方，通過具體的解釋操作過程能夠為規(guī)則填補空缺，使模糊法律文本的含義得以釋明，進而為司法裁判過程的順利展開提供大小前提清晰的狀態(tài)。就“如何確定法律文本的意義”而言，*從嚴格意義上說，解釋文本的“含義”與“意義”是不同的，含義是確定的，其存在于文本之中，而意義則是文本含義與具體的人、事物或者情境相聯(lián)系的結(jié)果，是流變的。參見赫施：《解釋的有效性》，王才勇譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店，1991年，第16-17頁。從法律的視角，雖然含義與意義有區(qū)別，但如果把文本的含義視為文本所具有的一般或者基本的意義，更為適合。立法者、法律文本和解釋者構(gòu)成了三個必須考慮的基本要素。這三個要素之間構(gòu)成三種基本關(guān)系，即立法者和法律文本之間的創(chuàng)制和被創(chuàng)制、源與流關(guān)系，法律文本和解釋者之間的制約和被制約、主導(dǎo)和從屬的關(guān)系，以及立法者和解釋者之間的一種創(chuàng)制和適用、傳遞和接受的關(guān)系?！坝捎诖嬖谶@樣的關(guān)系，在立法者的原意、法律文本的語義和解釋者的理解這三者之間，就形成了傳遞和反饋上的基本一致，即立法者的原意體現(xiàn)于法律文本的語義，繼而又為解釋者所理解和適用，或者說，解釋者理解法律文本的語義，這種意思又可以歸諸立法者的原意?！?張志銘：《法律解釋學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社，2015年，第42頁。因而，在需要法律解釋的疑難案件中，仍然存在著法律所要求和必須具備的客觀性和確定性，只不過是一種交談意義上的確定性，而不是本體論或科學(xué)意義上的確定性或客觀性。*有關(guān)本體論、科學(xué)意義上以及交談意義上的確定性和客觀性的分析，可參見理查德·A.波斯納：《法理學(xué)問題》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社，1994年，第41頁以下。

那么，為了達成這種交談意義上客觀性或者確定性，面對某種具體的法律文本解釋者應(yīng)當(dāng)如何具體操作呢？解釋者必須遵循一定的程序和方式。(1)如果語義論點的解釋條件得以滿足，它就應(yīng)該優(yōu)先于其他解釋論點的考慮而被運用；(2)只有首先考察語義論點的解釋結(jié)果，并且有某種理由對此結(jié)果的合理性表示懷疑，才能進而考察系統(tǒng)論點；(3)目的—評價論點。*參見梁慧星：《民法解釋學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社，1995年，第243-246頁；張志銘：《法律解釋學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社，2015年，第110-119頁；陳金釗：《法治與法律方法》，山東人民出版社，2003年，第259頁以下。解釋方法的這種排序，一方面能夠最大限度地減少對法律解釋的需求；另一方面，在的確需要法律解釋的情形下，遵循順次的解釋方法也能夠讓解釋者優(yōu)先使用簡單的解釋方法，對法官自由裁量權(quán)的運用予以指引和規(guī)范，從而在一定程度上抑制了所謂疑難案件的產(chǎn)生。而且，從邏輯上講，疑難案件是解釋的結(jié)果，而非解釋的出發(fā)點。

在法律解釋標準圖景主義者看來，解釋者之所以必須堅持如此的方法論順序，是由這些法律解釋方法所服務(wù)或者內(nèi)含的基本價值所決定的，這些基本價值為法律所承認或者包含。*應(yīng)該指出的是，法律解釋方法本身對于共識性價值理論的依賴并不是必然的。在操作層面上的現(xiàn)實主義分析需要一種特定的價值理論，這種說法忽略了形成一種“未完全理論化協(xié)議”的可能性，參見Cass R. Sunstein, “Incompletely Theorized Agreements”, 108 Harvard Law Review 1733 (1995).依據(jù)這種協(xié)議，各種不同的價值理論關(guān)于操作性的結(jié)論會出現(xiàn)重合。例如，在抽象的層面上，將制定法文本的普通意思還是立法者的意圖視為法律，法律解釋的文本主義者和意圖主義者之間存在著分歧。但基于特定的制度性和經(jīng)驗性假設(shè)，這兩種相互競爭的法律解釋方法都會接受排除立法史料的解釋規(guī)則。文本主義者之所以接受這種規(guī)則，是因為基于特定的經(jīng)驗性前提，這個規(guī)則能夠?qū)⑵胀ㄎ谋疽饬x的錯誤判斷和訴訟成本降至最低；而意圖主義者同樣認為，排除立法史料的解釋規(guī)則能夠使對立法意圖的錯誤判斷和訴訟成本降至最低。參見阿德里安·沃繆勒：《不確定狀態(tài)下的裁判——法律解釋的制度理論》，梁迎修、孟慶友譯，北京大學(xué)出版社，2011年，第88-89頁。語義論點優(yōu)先是與立法優(yōu)位、與民主政治和法治相適應(yīng)的；系統(tǒng)論點的正當(dāng)性理由在于構(gòu)成法律要素之間的和諧一致這一基本價值；目的—評價論點則是與法律所旨在保障實現(xiàn)的一些基本的政治、社會和人類實體價值一致的，例如人的尊嚴、自由、平等。而由于實踐中的實體價值可能是相互沖突的，因而指導(dǎo)各種形態(tài)解釋論點復(fù)雜運用的標準或者指令要想令人滿意，就必須在體現(xiàn)法律的各種基本價值上表現(xiàn)出某種平衡。“法律解釋上的爭議，在深層次上往往反映了理性思考的人們在價值側(cè)重或權(quán)衡問題上的爭議。因此，只有對各種公認的法律價值有一個充分全面的認識，并且在這些價值之間能夠做到恰當(dāng)?shù)钠胶猓拍茏龊梅山忉尮ぷ??！?張志銘：《法律解釋學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社，2015年，第124頁。

二、對法律解釋標準圖像的批評

依照上述分析，法律解釋標準圖景似乎是不可避免的，然而，并不是每個人都同意這一點。*對于法律解釋標準圖景的批評，除了聚焦裁判過程的現(xiàn)實主義以外，也有學(xué)者從語言學(xué)內(nèi)部和道德意義上展開了批評，相關(guān)分析可參見Cass R. Sunstein, “There Is Nothing that Interpretation Just Is”, 30 Constitutional Comment 193 (2015); Richard H. Fallon, Jr., “The Meaning of Legal ‘Meaning’ and Its Implications for Theories of Legal Interpretation”, 82 University Chicago Law Review 1235, 1238-1239 (2015).在法律解釋標準圖景的懷疑者，特別是法律現(xiàn)實主義者看來，*法律現(xiàn)實主義雖然可以追溯到霍姆斯大法官，但霍姆斯本人卻不能被認為是一名現(xiàn)實主義者。與弗蘭克和盧埃林等法律現(xiàn)實主義者不同，霍姆斯相信法律教義作為一種教義，能夠?qū)Ψ山Y(jié)果起著主要決定作用。雖然霍姆斯承認依賴對經(jīng)驗主義的事實的認識改變普通法是必要的，但普通法本身除了變遷之外也有穩(wěn)定的要素，這種穩(wěn)定性主要是從傳統(tǒng)上來理解的法律教義的產(chǎn)物，而司法意見匯編中所包含的相對具體的法律原則是法官如何判決案件、律師如何辯論的主要決定因素。參見弗里德里?！ば枺骸断穹扇四菢铀伎迹悍赏评硇抡摗罚桌谧g，中國法制出版社，2016年，第138頁。直接從高層次概念性訴求出發(fā)，如民主、法治的訴求，或者直接從對法律權(quán)威和法律語言的性質(zhì)的闡釋出發(fā)，直接推演出操作性的解釋規(guī)則，這種最優(yōu)概念性的推演最終都會失敗，不能提供一個適宜于法官運用的操作層面的解釋程序。因為法律解釋標準圖景沒有考慮到，如果一種價值理論要在操作的層面上加以貫徹實施，就必須進行一些經(jīng)驗性的制度分析。既然法律解釋關(guān)涉法律適用，是一個經(jīng)驗問題，那么法律適用的真實過程就能夠證實或者證偽標準法律圖景所要求的解釋方法。

(一)裁判過程的現(xiàn)實主義祛魅

在傳統(tǒng)法律解釋方法的懷疑者看來，一種有關(guān)制定法權(quán)威理論自身，沒有告訴我們真實世界中的法官是否應(yīng)當(dāng)去考察立法史這一問題的答案；一個要求避免出現(xiàn)悖謬結(jié)果的理論禁令自身，也沒有告訴我們真實世界中的法官是否應(yīng)當(dāng)被允許去運用荒謬結(jié)果規(guī)則。“解釋方法的排序邏輯雖然在某種程度上體現(xiàn)了司法對形式合理性的追求, 但它最終還是不能對疑難案件的判決提供方法論指導(dǎo)，顯而易見，排序本身并不能回答在何種情況下后位的解釋方法可以取代前位的解釋方法?！?桑本謙：《法律解釋的難題》，《法學(xué)研究》2004年第5期。由于法律解釋元規(guī)則的缺位，法律解釋學(xué)很難具有方法論的意義。

就解決真實世界中的法官應(yīng)當(dāng)運用什么樣的解釋規(guī)則這一問題而言，缺乏制度分析內(nèi)容的理論只是在冒險，不可能取得什么突破。所謂方法服務(wù)于目的，甚至可以說最終是目的證成了手段和方法的選擇。基于此，既然承認法律解釋的具體操作，在很大程度上最終必然關(guān)涉著司法裁判過程中的法律適用，而在根本的意義上與一種決策類型的選擇相關(guān)。那么，法律解釋方法的選擇者和評價者，應(yīng)該將分析視野直接聚焦在裁判過程。特別是在疑難案件中，*哲學(xué)闡釋學(xué)意義上的解釋存在于人類所有活動當(dāng)中，但司法上所說的法律解釋僅僅出現(xiàn)在疑難案件中，參見蘇力：《解釋的難題：對幾種法律文本解釋方法的追問》，《中國社會科學(xué)》1997年第4期，第12-31頁。法官是如何作出裁判的呢？

在法律解釋標準圖景的懷疑者看來，疑難案件中法官無疑是在做政策選擇，但這種選擇既不來自邏輯也不來自于現(xiàn)有的法律。換言之，疑難案件的判決結(jié)果經(jīng)常甚至不可能來自于法律內(nèi)部，實則是對不同判決方案預(yù)測其社會效果并權(quán)衡其利弊得失。正是這個隱含的思維過程決定了疑難案件應(yīng)當(dāng)如何判決、法律應(yīng)當(dāng)如何解釋。依照現(xiàn)實主義者的觀點，法官通常依據(jù)既定法律教義外的某些東西來作出裁判。這種裁判的非法律理由可以是一種非法律的直覺，也可以是一種基于訴訟參與人或法官個性的判斷，或者是一種關(guān)于公平起見誰應(yīng)當(dāng)贏得案件的通盤考慮后的判斷，或者是一種關(guān)于哪個裁判可以導(dǎo)致最佳結(jié)論的政策判斷。

因而，在法律解釋標準圖景的批評者看來，假如能夠證明法律范疇和法律教義并不是對司法決策特別有效的工具，事實是法律教義外的因素在決定法官實際上會做什么時起著主要作用，那么，所謂的法律解釋就不真的是一種“解釋”?！敖忉尅眱H僅是修飾某種裁判結(jié)果的裝飾之物，是作為理由而事后添加的。這些問題構(gòu)成了法律現(xiàn)實主義對標準法律解釋圖景的強有力挑戰(zhàn)。

(二)現(xiàn)實主義的困境

從某種意義上說，解釋理論一直受困于對制度和經(jīng)驗的漠視。當(dāng)下，現(xiàn)實主義所主張的解釋方法的經(jīng)驗研究，其具有的邊際價值確實要高于解釋方法的概念分析。就法律解釋應(yīng)該轉(zhuǎn)向經(jīng)驗和制度分析而言，法律解釋的現(xiàn)實主義觀點無疑是正確的。盡管如此也不意味著法律解釋的重點應(yīng)當(dāng)完全放在經(jīng)驗問題上，現(xiàn)實主義內(nèi)部也存在不可克服的困境。

首先，作為現(xiàn)實主義評估司法裁決的標準，現(xiàn)實主義者訴諸“合情合理”而不是最佳結(jié)果。*參見理查德·A.波斯納：《法理學(xué)問題》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社，1994年，第51頁以下。在現(xiàn)實主義者看來，判定某個特定司法裁決或者法律解釋是合情合理的或者是明智的，有用或者沒有就可以了。然而，現(xiàn)實主義的這種說辭僅僅是智識上的泡沫，只要輕輕一碰就會破裂消失。正如德沃金所指出的那樣，僅僅勸說法官去做有用的事情，這很空洞，除非現(xiàn)實主義能夠提供一個明確標準，無論這種標準是否稱之為價值理論。*See Ronald Dworkin, “Order of the Coif Lecture: In Praise of Theory”, 29 Arizona St. Law Journal 353, 362-364 (1997).假定法官面臨一個是否干預(yù)總統(tǒng)選舉結(jié)果的選擇，如果法官的干預(yù)會維持短期的政治穩(wěn)定，但代價是法官選出的總統(tǒng)的合法性會存在問題。支持法官去干預(yù)總統(tǒng)選舉是因為這樣做合情合理或者有用，這樣的說法僅僅是一種空洞的說辭。法官需要知道的是，這樣裁判產(chǎn)生的好處是否大于壞處，而且知道某種判斷結(jié)果好壞的理論是必不可少的。

其次，即便是從現(xiàn)實主義的立場出發(fā)，現(xiàn)實主義者也忽視了法律解釋過程中的復(fù)雜性，面對著經(jīng)驗不確定性和有限理性，任何一種選擇必然是不完美的。*參見尼爾·K.考默薩：《法律的限度：法治、權(quán)利的供給與需求》，申衛(wèi)星、王琦譯，商務(wù)印書館2007年，第5-15頁。對于解釋者而言，其所做選擇的最佳解釋程序往往隨著制度能力和系統(tǒng)性影響方面的客觀情況的變化而變化。一些決策者(法官)面臨著短期內(nèi)的制度選擇。法官面臨的問題是，現(xiàn)在就要對解釋規(guī)則作出選擇。解釋問題出現(xiàn)時，無論法官選擇何種解釋方法，都依賴于經(jīng)驗性和制度性的假定，因此，不同解釋方法就意味著一系列不同假定。這樣法官就會面臨被沃繆勒稱之為制度主義困境的情形，法官必然在不確定性和有限司法理性的條件下展開工作。*參見阿德里安·沃繆勒：《不確定狀態(tài)下的裁判——法律解釋的制度理論》，梁迎修、孟慶友譯，北京大學(xué)出版社，2011年，第163頁以下。就不確定性而言，對解釋規(guī)則的選擇主要取決于對制度能力和系統(tǒng)性影響的事實判斷，然而法官缺乏必要信息而且在短期內(nèi)也無法獲得這些信息。就有限理性而言，法官確實掌握了相關(guān)信息，但這些信息可能超出了他們準確處理信息的能力。因此，現(xiàn)實主義者所面臨的經(jīng)驗困境就是：必須要作出選擇，然而如果經(jīng)驗不確定而且信息處理能力有限，那么在這種情形下法官應(yīng)該如何去做？對此，現(xiàn)實主義者顯然沒有回答。

最后，現(xiàn)實主義者既然承認法律解釋在司法裁判過程中的修辭作用，即便是事后作為理由所添加上去的，這就必然關(guān)涉法律解釋本身的正當(dāng)性問題。*謝暉指出，法律的模糊/局限性，取決于其詩性、修辭性和可接受性，但同時又幫助法律克服模糊/局限性，并在修辭預(yù)設(shè)的前提下，實現(xiàn)法律的理性、邏輯性和科學(xué)性。參見謝暉：《法律的模糊/局限性與制度修辭》，《法律科學(xué)》2017年第2期。即是說，法律解釋作為司法裁判過程中正當(dāng)性證明的一個基本環(huán)節(jié)，其本身也需要一種正當(dāng)性證明。在司法裁判領(lǐng)域進行法律解釋的具體操作，必須思考兩個密切相關(guān)的問題：(1)在具體個案的法律適用中什么是對法律的“最佳”解釋，依據(jù)法律的解釋必然關(guān)涉有關(guān)法律的解釋；(2)什么是普遍意義上的正當(dāng)解釋路徑(right approach)。*See D.N. MacCormick and R.S.Summers ed., Interpreting Statues: A Compative Study, Aldershot: Dartmouth, 1991,p.511.因而，關(guān)于法律解釋的問題，不僅僅在于對所適用的法律提出某種解釋，更重要的在于在法律制度和法律傳統(tǒng)或者費什說的“解釋共同體”中被確認為正當(dāng)?shù)姆绞阶鞒鰧Ψ傻慕忉尅?在解釋共同體內(nèi)部，存在一些公認的、約定俗成的標準，律師和法官就是在這些標準中進行他們的工作，一種修辭性的、論辯性的和對話性的實踐。參見陳弘毅：《當(dāng)代西方法律解釋學(xué)初探》，《中國法學(xué)》1997年第3期。對法律的某種解釋是不是“最佳”，*See Brett M. Kavanaugh, “Fixing Statutory Interpretation”,129 Harvard Law Review 2118,2144 (2016).能不能在解釋共同體中得到認可并具有法律效力，就不能僅僅以解釋者或裁判者來判定。

三、解釋法則的缺環(huán)

在法律解釋的標準圖像和現(xiàn)實主義批評失敗的地方，如果我們?nèi)匀灰刖S系某種獨特的法律操作和思維活動，即所謂法律解釋，需要某種額外的東西。那么，這種額外的東西是什么呢？實踐中的法律解釋之所以出現(xiàn)表面的困境，一個重要的分析環(huán)節(jié)被省略或者忽視了。本文認為，這種分析上必不可少的重要環(huán)節(jié)，便是從實踐中所孕育并伴隨經(jīng)驗不斷完善和發(fā)展的解釋法則。

作為一種活動類型，法律解釋既非語言意義確定的一個系屬領(lǐng)域，也非一種純粹經(jīng)驗性的政策制定之展示。相反，法律解釋深深地受到先前存在的法律規(guī)則的塑造。這些規(guī)則告訴解釋者何種法律材料需要閱讀，以及閱讀這些法律材料的正確方式。*See William Baude & Stephen E. Sachs, “The Law of Interpretation”, 130 Harvard Law Review1079,1112-1117 (2017).不同的法律體系可能會作出不同的選擇，不同解釋規(guī)則也可能會呈現(xiàn)出不同的形態(tài)，但這些問題必須通過法律的方式予以解決。例如，就確定制定法目的時是否應(yīng)當(dāng)或必須援引立法史料，如委員會報告、立法聽證記錄和立法辯論記錄材料，英國的傳統(tǒng)實踐是不允許考慮這些“法律”材料，而美國的實踐選擇則是有時被允許的。*See Robert A. Katzmann, Judging Statutes, New York, N.Y.: Oxford University Press, 2014, pp.9-13.解釋法則必然會對關(guān)涉法律解釋活動相關(guān)的問題作出某種或明顯或清楚的選擇，盡管這種選擇不是最優(yōu)的，但它們?nèi)匀荒軌驅(qū)Ψü?、政府官員以及私人解釋者擁有權(quán)威，對法律“解釋”活動產(chǎn)生指引和規(guī)范的作用。分析者應(yīng)該去識別和發(fā)現(xiàn)這些解釋規(guī)則，它們構(gòu)成了法律體系得以存在和運作的背景性規(guī)范。

換句話說，法律體系得以正常運作，法律解釋活動得以順利展開，依賴于各種背景規(guī)范和解釋法則。這不僅適用于法律領(lǐng)域，也適用于語言領(lǐng)域。雖然說語言的意義通常由所使用的語境予以揭示，但是在更為深層的層面上，語言承載意義的能力從根本上卻預(yù)設(shè)了語言習(xí)慣至少會將某種意義附著于語詞本身，而不必考慮它們運用的特殊情形。例如，“冰箱”這個語詞指的是冰箱而不是電視劇。這提示我們，只有當(dāng)語言的構(gòu)成要素本身具有意義時，語言才能運作。在這個意義上，法律文本之所以能夠作為解釋的起點，只不過是因為賦予其內(nèi)容的背景規(guī)范和解釋法則使之成為可能，法律文本所指示或者關(guān)涉的法律內(nèi)容成為可被理解之物。

因而，法律解釋必然是一種實踐理性，其中文本、結(jié)構(gòu)、史料和目的與法律體系中的背景規(guī)范和解釋法則相互交織?！胺山忉屖且粋€綜合思維的過程，在思維過程中必須遵守解釋的規(guī)則，這本身就是法律運用的一部分?！?陳金釗：《法律解釋規(guī)則及其運用研究(下)》，《政法論叢》2013年第5期。解釋者必須求助于各種明顯的(或/和有爭議的)背景規(guī)范和解釋法則。之所以設(shè)計這樣的背景規(guī)范和解釋法則，有時是為了在具體案件中指引法官發(fā)現(xiàn)制定法的含義或?qū)ふ伊⒎ㄕ叩慕忉屩甘荆袝r是為了服務(wù)于程序或?qū)嶓w政策。*參見凱斯·R. 桑斯坦：《權(quán)利革命之后：重塑規(guī)制國》，鐘瑞華譯，中國人民大學(xué)出版社，2008年，第171-178頁。在這里，不應(yīng)當(dāng)將背景規(guī)范視為價值判斷或政策考慮對法律解釋過程的不合理干預(yù)，這誤解了法律解釋的性質(zhì)。

在解釋法則的框架之內(nèi)，與法律解釋的標準圖景不同，法律解釋的目的并非或者僅僅是要求解釋者追尋法律文本的語言意義，而是要探究適合于司法裁判的法律內(nèi)容。*應(yīng)該指出的是，法律解釋必然關(guān)涉法律內(nèi)容的確定。但是，就“法律內(nèi)容的確定”這個問題而言，解釋法則并不是充分的條件，相反，分析者必須進入一個更為根本的層面當(dāng)中，進入抽象法律理論探究當(dāng)中。參見Mark Greenberg, “What Makes a Method of Legal Interpretation Correct? Legal Standards vs. Fundamental Determinants”,130 Harvard Law Review Forum 105, 124-125 (2017).就本文目的而言，本文論證的是作為方法論的法律解釋能夠為疑難案件的司法裁判提供規(guī)范性指引，而不是在疑難案件直接訴諸法律外的方法，因而“作為方法論的法律解釋”與“作為哲學(xué)主題的法律內(nèi)容”這兩個問題應(yīng)該予以區(qū)分。標準法律解釋圖景將法律看待是先驗和固定的，解釋的目的在于追求主體間的交談意義上的聚合。就此而言，標準法律解釋圖景能夠確保法律解釋過程的規(guī)范性。但是，法律解釋不能僅限于追求成功的交談意義聚合，在意義聚合失敗的地方，法律解釋仍然有所作為，或者說必須有所作為。在意義聚合失敗的情形下，法官仍然需要“建構(gòu)性的解釋”，*See Ronald Dworkin, “Hart’s Posthumous Reply”, 130 Harvard Law Review 2096, 2121-2124 (2017).進而識別出案件裁判所需要的法律。因而，與標準法律解釋圖景將解釋對象看作是固定的不同，解釋法則認為案件裁判所需要的法律毋寧是經(jīng)由適當(dāng)?shù)姆椒ㄋ?gòu)出來的。就此而言，方法論決定了本體論。從法律的視角出發(fā)，解釋者認為某事物是什么通常就意味著其自身就是什么。解釋法則需要也必須具備某種規(guī)范性的特質(zhì)。

總之，解釋法則以法律內(nèi)容為目的，而不是或者不僅僅是釋明法律文本的語言意義，是一種法律的規(guī)則，而不是語言規(guī)則。當(dāng)然，解釋法則并非任何一種具體的法律解釋方法，也并非為具體爭議和案件允諾了一種確定的解決方案，毋寧是關(guān)于解釋活動的規(guī)則，是一種二階的法律推理。*在法律或者其他領(lǐng)域，在極度不確定性狀態(tài)或者無知狀態(tài)下，二階決策都很常見，某種意義上也許是不可避免的。某種意義上，在形式理性耗盡的時候，一系列的選擇程序和選擇通常都是合理的。參見Cass R.Sunstein and Edna Ullmann-Margalit, “Second-order Desions”, 110 Ethics 46 (1999).解釋法則能夠擔(dān)保法律解釋活動的規(guī)范性，也為任何一種解釋方法之運用提供了正當(dāng)性證明。解釋法則的存在和運作給分析者提出來的挑戰(zhàn)是，準確識別出實踐中行之有效的各種不同性質(zhì)的解釋規(guī)準和解釋原則，這一任務(wù)顯然不同于在具體案件中無限制地尋找正確的結(jié)果。如果這一分析任務(wù)操作正確，將會使有關(guān)規(guī)范明確且井然有序而不是隱而不彰和就事論事，而極大地提高解釋的公開性和清晰度，使公眾能夠更加容易地理解解釋過程的實際情況；將會為立法者、管理者提供分析起點，從而提高通過立法或公共過程來糾正過時和不公正規(guī)范的可能性；在疑難案件中，它還會在有疑問的時候優(yōu)先考慮合理和公正，同時也為解釋這些概念提供相對具體的指導(dǎo)。

四、邁向一種融貫的法律解釋圖景

從概念上分析，作為一般法，解釋法則本身并非目的，毋寧是為解釋過程提供指引和規(guī)范。然而，法律解釋在實踐的操作過程中必然關(guān)涉司法裁判的作出，特別是疑難案件的司法決策的選擇。因而，一種融貫的法律解釋圖景還必須進一步分析解釋法則在實踐中如何具體操作和運行。各種解釋理論都為疑難案件之解決提供了互相競爭的決策方法。那么，法官作為解釋者應(yīng)當(dāng)選擇哪種解釋理論呢？或者說，作為一般法的解釋法則能夠允諾何種類型的司法決策技巧呢？要回答這一問題，需要將解釋法則的分析納入一個規(guī)范層面。在這個基礎(chǔ)之上，可以發(fā)現(xiàn)解釋法則能夠就疑難案件的司法決策，允諾三種具有方法論含義的法律解釋選擇技巧。

(一)解釋法則的種類

實踐中客觀存在著諸種類別的解釋規(guī)準和解釋原則。從司法裁判過程相關(guān)聯(lián)的角度，解釋法則可以分為三種不同性質(zhì)的操作性規(guī)則，即缺省規(guī)則(Defaults Rules)、優(yōu)先規(guī)則(Priority Rules)和封閉規(guī)則(Closure Rules)。這三種不同解釋法則能夠從不同的方面順次指引和規(guī)范司法裁判過程。

1.缺省規(guī)則

從某種意義上說，能夠在司法實踐中客觀存在和運行的各種解釋規(guī)準和原則都是缺省規(guī)則。在不需要通過語言分析就能探究法律文本的含義的情況下，缺省規(guī)則能夠?qū)⒎蓛?nèi)容指定到某種法律文本之中。解釋法則的這種功能主要通過有關(guān)制定法語言方面的解釋規(guī)準(canon)而實現(xiàn)。*“canon”一詞的本意是“教規(guī)、教令”，最初普遍用來指對《圣經(jīng)》的解釋方法，本文將之翻譯為具有規(guī)則引導(dǎo)和標準示范的“規(guī)準”。從學(xué)術(shù)淵源角度，法解釋學(xué)根植于古代文獻學(xué)和神學(xué)解釋學(xué)，深受中世紀的注釋法學(xué)派和注解法學(xué)派的影響，參見梁慧星：《民法解釋學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社，1995年，第200頁以下。解釋規(guī)準可以指引法官去閱讀文本，以幫助他在具體案件中確定文本的含義，可以說這是解釋準則最沒有爭議的功能。

例如，應(yīng)該在作為一個整體的制定法語境之中看待具體條款的語言，對它的解釋不應(yīng)該破壞制定法的結(jié)構(gòu)；*See e.g., O’Connor v. United States, 479 U.S. 27, 31-32 (1986).包括一件事情就是排除另一件事情的“明示其一即排斥其他”的解釋規(guī)準；*See e.g., Steelworkers v. Weber, 443 U.S.193, 205-206 (1979).一般性字詞很有可能并不打算將于具體列舉的事項完全不同的內(nèi)容包括進來的“同類”原則，*See e.g., TVA v. Hill, 437 U.S.153, 155-158 (1978).這些都有助于確定某個術(shù)語的含義?？梢哉f，制定法解釋中所孕育和適用的諸解釋規(guī)準，大多數(shù)已經(jīng)被內(nèi)化在解釋者的意識當(dāng)中，無法覺察，也并非所有的解釋規(guī)準都以一種顯而易見的方式釋明法律文本的清晰含義，但它們?nèi)匀粺o法改變作為語法或句法本身的普通組成部分而發(fā)揮著作用，能夠?qū)忉尰顒赢a(chǎn)生一定的指導(dǎo)和規(guī)范作用。

此外，解釋法則作為一種缺省規(guī)則，還可以指導(dǎo)解釋者發(fā)現(xiàn)所謂的立法機關(guān)的解釋指示。司法實踐當(dāng)中解釋者之所以創(chuàng)設(shè)這樣的缺省法則，目的是就應(yīng)該如何解釋制定法這個問題尋找到立法機關(guān)事實上的或者被想象出來的判斷。解釋法則并不充任在具體案件中發(fā)現(xiàn)制定法含義的向?qū)В窃噲D體現(xiàn)立法者就解釋過程所懷的明示或隱含的愿望，這時候解釋者通過得出立法者將支持某種特定解釋策略的結(jié)論來解釋制定法。*在這個方面，缺省規(guī)則也類似于傳統(tǒng)意義上法律解釋中的想象性重構(gòu)方法，即要求法官站在立法者的立場，設(shè)想立法者若處在當(dāng)下會如何回答法律問題，參見王云清：《制定法解釋中的想象性重構(gòu)》，《法律科學(xué)》2017年第3期。

在這個意義上，考慮如下觀念：對制定法的解釋應(yīng)該避免使它在憲法上無效。*See e.g., Gomez v. United States, 490 U.S. 858, 864 (1989).盡管這個法則并不以在具體案件中確定制定法的含義為目的，但有理由認為，它是制定法存在危險時立法者希望法院如何解釋它的準確反映。假定立法者希望制定法有效而不是無效，這應(yīng)該是非常合理的。又如，應(yīng)該推定可以對行政機關(guān)的決定進行司法審查。立法者希望行政機關(guān)遵守自己的指示，因而除非立法者明確地做出相反的聲明，否則法院應(yīng)該推定訴訟當(dāng)事人可以利用司法機關(guān)來維護自己關(guān)于行政機關(guān)違反了法律的主張。

當(dāng)然，缺省規(guī)則可以作為一種司法裁判的操作方法，某種程度上必須以立法者沒有明確地廢除或者禁止該解釋規(guī)準和解釋原則為前提。但立法者的廢除或者禁止作為缺省規(guī)則的運作前提也不是絕對的，實踐中的某些解釋規(guī)準和解釋原則，如憲法最高效力的解釋準則，是立法者也無權(quán)廢止或者禁止的。因為解釋法則的性質(zhì)是一種“一般法”(general law)，*See William Baude & Stephen E. Sachs, “The Law of Interpretation”, 130 Harvard Law Review1079,1137-1139 (2017).而非一般意義上的制定法，或者僅僅由法官所創(chuàng)造和適用的普通法。如果法律要想能夠發(fā)揮規(guī)范人的行為這一規(guī)則性的事業(yè)，就必須具備即便是立法者也無權(quán)改變和廢除的某些內(nèi)在性特質(zhì)。*富勒指出，所謂法律是使人的行為符合規(guī)則之治的一項事業(yè)，立法者要想順利完成這一事業(yè)，就必須尊重法律的內(nèi)在道德，即一般性、法律的公開性、明確性、穩(wěn)定性、不矛盾性、非溯及既往性、法律不得要求不可能實現(xiàn)的事情、官方行為與公布的規(guī)則必須一致性等八條準則，參見富勒：《法律的道德性》，鄭戈譯，商務(wù)印書館，2005年，第176頁以下。

2.優(yōu)先規(guī)則

與缺省規(guī)則指定某種法律內(nèi)容與法律文本不同，優(yōu)先規(guī)則排列不同法律淵源的效力。實踐中，客觀存在著許多解釋規(guī)準和解釋原則，從邏輯上講，對任何一項規(guī)準和原則都可能存在著一個同等重要的規(guī)準和原則指向相反的方向。這一點為著名的法現(xiàn)實主義者盧埃林所強調(diào)。*See Karl N. Llewellyn, “Remarks on the Theory of Appellate Decision and the Rules or Canons about How Statutes Are to Be Construed”, 3 Vanderbilt Law Review 395, 401-406 (1950).例如，要求遵循文本意義的規(guī)準，有法院應(yīng)該實現(xiàn)法律解釋的原則相對；對違背普通法的制定法應(yīng)該予以限縮解釋的觀念，則有應(yīng)該擴充解釋修正法的原則相對；制定法每個字詞和條款都應(yīng)該有效，則與當(dāng)字詞和條款與制定法的其他部分相抵牾就應(yīng)該將之棄而不用相對。因而，如果許多法律解釋規(guī)準基本上總是能用來支持相互競爭的解釋的任何一方，那么，這些解釋規(guī)準就不外乎是對基于其他理由所做論證的一種補充和修飾而已。這樣一來，解釋規(guī)準就完全喪失了提供指引和規(guī)范的功能，而這卻正是它們一開始旨在實現(xiàn)的目標。

盧埃林有關(guān)解釋規(guī)準的不確定性和相互矛盾的斷言是言過其實的。實際上并不存在真正的沖突。如果存在的話，也必須通過法律來解決?？梢哉f，不僅解釋規(guī)準和解釋原則的存在本身說明，解釋法則也確實相當(dāng)程度上影響了司法活動，因為它們反映了幫助賦予制定法字詞含義并幫助解決疑難案件的背景規(guī)范。不僅如此，為了解決各種解釋規(guī)準和原則可能發(fā)生的沖突，實踐中仍然已經(jīng)孕育和發(fā)展了一系列優(yōu)先規(guī)則。例如，通過給解釋原則設(shè)置一種等級秩序，仍然可能對法律解釋提供規(guī)范和指引。*參見凱斯·R. 桑斯坦：《權(quán)利革命之后：重塑規(guī)制國》，鐘瑞華譯，中國人民大學(xué)出版社，2008年，第211-214頁。很明顯，在所要設(shè)置的等級秩序中，居于最頂端的是支持由負有政治責(zé)任的主體做決定的推定以及支持政治審議的推定。有些解釋規(guī)范是憲法所促成的，它們是對憲法要求進行深思熟慮判斷的結(jié)果。憲法的含義是有爭議的，但遠非完全不受限制的，憲法原則有助于規(guī)范并影響制定法解釋過程。例如，法院對制定法的解釋應(yīng)該避免憲法上的疑慮，可以被理解為法院以較少干預(yù)性的方式來實施事實上具有憲法地位的規(guī)范。這種解釋原則考慮到了司法實施不足的問題，并要求立法者對棘手的問題加以政治審議，確保憲法規(guī)范得到更好程度的遵守。

基于此，解釋法則能促進立法的改善。通過將司法裁量權(quán)和行政裁量權(quán)最小化，解釋法則將立法過程推向有益的方向，增強了理應(yīng)與立法過程相伴的審議和問責(zé)。在這個意義上，一些解釋原則實現(xiàn)了與分權(quán)和合理評估可改進機構(gòu)能力相關(guān)的目標，創(chuàng)設(shè)這些原則的首要目的就是引導(dǎo)特定的決策由特定的機構(gòu)來作出，或者是為了改善這些機構(gòu)的運作。例如，對撥款措施的解釋不應(yīng)該修正實體法這一原則。該解釋原則的目的之一就是要通過保證漫不經(jīng)心或受利益驅(qū)動的措施無法取代一般的制定法來促進負責(zé)任的立法。因為伴隨實體法的審議過程在撥款決定中并非完全起作用，限縮解釋撥款措施可以促進一般立法的至上性，后者更加廣泛地聚合了各種利益，并具有高度的審議性。這種實體價值判斷是法院為提高政治問責(zé)性而創(chuàng)設(shè)的一種解釋原則。

其他同樣可以追溯到憲法規(guī)范的解釋原則占據(jù)著次高的位置，一些解釋規(guī)范和背景規(guī)范是信奉當(dāng)代政府機構(gòu)安排以及現(xiàn)代國家規(guī)制功能的產(chǎn)物。例如，要求限縮解釋撥款法的原則和審慎對待立法史料的原則，就深植于現(xiàn)代政府運轉(zhuǎn)的知識之中。類似地，一些解釋規(guī)范相當(dāng)自然地產(chǎn)生于現(xiàn)代規(guī)制之典型病癥的理解，如符合比例原則、關(guān)注體系化效應(yīng)的原則、政治問責(zé)原則、瑣碎例外原則、規(guī)制的一致性原則和連貫性原則，都能夠在制定法解釋方面給予相當(dāng)多的指導(dǎo)。*參見凱斯·R. 桑斯坦：《權(quán)利革命之后：重塑規(guī)制國》，鐘瑞華譯，中國人民大學(xué)出版社，2008年，第193頁以下。在所有這些情形之中，澄清規(guī)制立法的目的和病癥有助于提供理解解釋爭議的背景。

此外，不具有憲法地位的解釋原則處于最低的等級。這些解釋原則包括支持協(xié)調(diào)和符合比例的推定，支持對體系化效應(yīng)加以考慮的推定，不得默示廢止的推定以及補救制定法落伍過時的推定。在解釋原則發(fā)生沖突的時候，所有這些原則都應(yīng)該被放在一個不那么重要的位置上。例如，以要求遵照抱負和非商品價值的制定法予以擴充解釋的原則為由拋棄比例原則，最終將犧牲這些價值，因為嚴苛的規(guī)制有可能造成規(guī)制不合理，并最終造成規(guī)制不足。實際上，這些解釋原則一般應(yīng)該得到適用，除非有一種憲法原則勝過了它們。

3.封閉規(guī)則

解釋法則的最后一種類型是直接關(guān)涉著司法裁判結(jié)果的作出，即封閉規(guī)則。所謂封閉規(guī)則是指當(dāng)其他各種解釋規(guī)準和解釋原則都用盡的時候，如果裁判所需要的各種信息仍然是極端不確定的，那么，封閉規(guī)則就直接確定某種裁判結(jié)果。法律解釋的目的在于確定相關(guān)法律的內(nèi)容，識別裁判決策所需要的法律。但某種程度上法律內(nèi)容的不確定性總是存在的，因為需要法院解決的大部分事項都是可以反復(fù)多次提起、重復(fù)發(fā)生的“多中心”的根本性議題。*參見張洪新：《政治問題、政治議題與政治解決方案的選擇》，《天府新論》2016年第3期，。這些根本性議題需要一種解決方案，而非確定的答案。因而，“當(dāng)法律的內(nèi)容不確定時，每種法律制度都依賴于懷疑和惰性負擔(dān)的分配原則。這些原則都是建立在程序和實質(zhì)性政策的基礎(chǔ)上，其初衷都是為了使法律體制更加完善?！?凱斯·R. 孫斯坦：《法律推理與政治沖突》，金朝武等譯，法律出版社，2004年，第156頁。

實體原則的這一類型包括很多種，如：不要從規(guī)制法中推導(dǎo)出私人訴權(quán)；不存在隱含的免稅；要假定刑事法要求犯罪意圖的存在；在缺乏立法者明確聲明的時候，要保護普通法權(quán)利；在所有的證據(jù)仍然不能充分證明案情的時候，由承擔(dān)舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)敗訴的風(fēng)險；刑事訴訟中的疑點利益要歸于被告；在法律內(nèi)容極端不確定的情形中，由信賴該法律的人承擔(dān)敗訴的結(jié)果。*See e.g, United States v. Union Pac. R.R. Co., 353 U.S. 112, 116 (1957); Montana v. Blackfeet Tribe of Indians, 471 U.S. 759, 766 (1985); United States v. Santos, 553 U.S. 507, 514 (2008); Taylor v. Sturgell, 553 U.S. 880, 907 (2008); Frank H. Easterbrook, “Statutes’ Domains”, 50 University of Chicago Law Review 533, 534 (1983); Gary Lawson, “Legal Indeterminacy: Its Cause and Cure”, 19 Harvard Law &Public Policy 411, 425 (1996).所有這些封閉規(guī)則，作為法律解釋問題進而司法裁判決策的某種解決方案，有可能反映了司法機關(guān)不太站得住腳的價值判斷，但也可能源自具體憲法背景或可以通過其他方式得到辯護的政策。例如，刑法中的從寬原則告誡法院有時應(yīng)該從嚴解釋制定法。這個原則源自正當(dāng)程序理念，即在課以責(zé)任之前，應(yīng)該有明確的被告。無論這些封閉規(guī)則是否擁有正當(dāng)性的淵源，但它們客觀存在于司法實踐中并且對法律解釋過程進而司法裁判決策的選擇起到重要的指引和規(guī)范作用，盡管這些封閉規(guī)則所承諾的解決方案并不是最優(yōu)的。

從性質(zhì)上講，封閉規(guī)則類似于訴訟法中的舉證責(zé)任，無論是在事實問題上還是法律問題上都能夠發(fā)揮重要的作用。有時候，這些事實或者法律上的負擔(dān)可能由實體性規(guī)則事先予以直接指定，但是封閉規(guī)則對法律解釋也具有直接的理論含義和實踐后果。封閉規(guī)則指示或者要求解釋者在法律的內(nèi)容仍然得不到確定的情況下，必須在某個點上停止下來，停止搜尋，停止解釋，并在停止的地方，作出某種決策選擇。雖然對法律解釋過程中應(yīng)當(dāng)停止的點可能會存在著爭議，但是存在著某個停止的點卻是重要的。解釋法律必須在某處停下來，如果沒完沒了，那就不是解釋了。因而，如果法律解釋的具體操作過程中存在著某種封閉規(guī)則，即便這種封閉規(guī)則不是最優(yōu)的，有時候是不令人滿意的，但是，分析者的態(tài)度也應(yīng)該是嚴肅對待它，而不是忽視它。

應(yīng)該承認的是，某種解釋規(guī)準或者解釋原則是否為缺省規(guī)則、優(yōu)先規(guī)則或者封閉規(guī)則，如對行政機構(gòu)負責(zé)執(zhí)行的模糊法律文本所做出的解釋，如果行政機構(gòu)得到立法者的授權(quán)，那么法院就應(yīng)當(dāng)尊重行政機構(gòu)的解釋，即所謂的謝富林遵從原則，*See Chevron U.S.A. Inc. v. Nat. Res. Def. Council, Inc., 467 U.S. 837, 842-844 (1984).究竟是一種缺省規(guī)則還是一種封閉規(guī)則，無論是理論上還是實踐中可能會存在著嚴重分歧。不同的法律體系可能會就不同種類解釋法則的性質(zhì)作出不同的選擇和界分，但是作為一個法律問題，這種分歧需要也必須通過法律的方式予以解決。

(二)法律解釋的選擇技巧

既然承認法律解釋關(guān)涉司法決策的作出，那么疑難案件中的司法裁判應(yīng)當(dāng)如何作出呢？特別是，在經(jīng)驗不確定和司法有限理性的約束下，應(yīng)當(dāng)如何對法律解釋規(guī)則進行選擇？即便是強調(diào)制定法應(yīng)當(dāng)依據(jù)不斷變化的公共價值來予以更新，也不能由此簡單地得出結(jié)論說法官當(dāng)然被賦予更新制定法的權(quán)力。在這里，有一個不能被忽略的、必然會涉及的有關(guān)司法能力和司法決策正當(dāng)性的問題。設(shè)計解釋決策程序的法官不得不去選擇這樣或那樣的操作性解釋方法。對于法官而言，不可能只是去“決定案件”，因為這本身就是一種解釋的決策程序。想要得出法官在操作層面上應(yīng)當(dāng)如何做解釋，即解釋選擇的問題，需要考慮到制度能力和系統(tǒng)性影響的因素。解釋法則的實踐作用便體現(xiàn)于此，在這里，不確定狀態(tài)下的決策類型選擇，存在著對解釋規(guī)則予以指引的方法或者技巧。*有關(guān)不確定狀態(tài)下解釋規(guī)則的選擇，本部分受益于沃繆勒的分析。但應(yīng)該指出的是，除了推定原則(分配不確定性的責(zé)任)、滿意決策和隨意挑一個這三種解釋規(guī)則選擇技巧，沃繆勒還提出了期望效用最大化、不充分理由原則、小中取大準則和快速節(jié)儉啟發(fā)式等技巧，參見阿德里安·沃繆勒：《不確定狀態(tài)下的裁判——法律解釋的制度理論》，梁迎修、孟慶友譯，北京大學(xué)出版社，2011年，第182-197頁。值得注意的是，期望效用最大化、不充分理由原則、小中取大準則和快速節(jié)儉啟發(fā)式等技巧，本質(zhì)上仍然是最大化某種價值的決策方法，是一種純粹的經(jīng)驗性方法，在性質(zhì)上不同于具有規(guī)范意義上的法律解釋技巧，因而這些技巧不在本文的分析范圍之內(nèi)。

1.推定原則

解釋法則所允諾的首要一種法律解釋的選擇技巧，便是訴諸推定原則(principle of presumption)。*相同的觀念也可以用來“可廢止的”(defeasible)表述。這個術(shù)語來自財產(chǎn)法，現(xiàn)在頻繁出現(xiàn)的法理學(xué)的論述中，其意思是在某些情景中，一個規(guī)則所指示的結(jié)論可以被推翻。對此的一般性分析，參見Richard H.S.Tur, “Defeasibilism”, 21 Oxford Journal of Legal Studies 255 (2001).所謂推定原則指的是如果訴諸某種解釋規(guī)準和解釋原則就將某種法律內(nèi)容直接指定到某種法律文本之上，在沒有相反的情形下，特別是沒有立法者的明確禁止或者解釋過程中強有力的證偽或者直接推翻的情形下，這種法律內(nèi)容無論合理與否，也是裁判決策所需要的法律。

在法律解釋的標準圖景看來，法律解釋產(chǎn)生于法律本文的模糊性，或者說像現(xiàn)實主義者所認為的那樣，雖然法律文本確實給出了答案，但這個答案看起來是不能接受的。在極端情形中，語詞給出的答案簡直就是荒謬的。然而，這正是問題之所在。如果某個結(jié)論是荒謬的或在某種意義上是次優(yōu)的，而這個結(jié)論是基于法院或其他人在沒有規(guī)則的情況下對政策或原則的充分考慮之上形成的，那么規(guī)則又發(fā)揮了什么作用？如果認為在不適用規(guī)則時得出的結(jié)論最佳，都只需改變規(guī)則以保證它不再得出那些次優(yōu)的結(jié)論，那么規(guī)則就壓根沒有作為規(guī)則在起作用，因為所有的事情都被脫離規(guī)則的最佳判斷包辦了。而且，這個主張還有另一方面，即“允許語詞在似乎會產(chǎn)生荒謬結(jié)果的情形中作出讓步，就會開啟通往萬劫不復(fù)的道路”*弗里德里?！ば枺骸断穹扇四菢铀伎迹悍赏评硇抡摗?，雷磊譯，中國法制出版社，2016年，第179頁。。因為即使結(jié)果荒謬，通常也只是在旁觀者看來是荒謬的。法治的觀念教導(dǎo)我們，要對與形式法律之治相對立的人治保持警惕。因為在極端不確定的情形下，我們并不放心讓法院來決定什么是荒謬的。這意味著遵從法律文本的行為本身可能并不是荒謬的。在這類案件中，法律無所不在的形式主義，*形式主義作為法律區(qū)別于其他事物的重要特征已受到學(xué)者的諸多批評。但究竟什么才是形式主義，或者它的問題究竟在哪里仍不清楚。在法律解釋的語境當(dāng)中，形式主義本身并不必然或不總是被認為是一件壞事，其優(yōu)點來自于一種更為根本層面上的考慮，即特定類型的決策者是否有權(quán)來決定什么時候規(guī)則的字面意義應(yīng)該向更加不受限制的目的、合理性或常識判斷讓步。這種考慮顯然在不同決策者那里存在著分歧，形式主義在此意味著解決分歧的一種方式，參見Frederick Schauer, “The Practice and Problems of Plain Meaning”, 45 Vanderbilt Law Review 715 (1992); Robert S.Summers, “Why Law Is Fornal and Why It Matter, 82 Cornell Law Review 1165 (1997).使得在某些情形中即使會導(dǎo)致不正義也要認真對待規(guī)則和規(guī)則文字的傾向，成為區(qū)分法律與其他決策方式的標準。

因而，說一部成文法的語詞或文本意味著某事，這是完全有意義的，盡管成文法的意思是否就是它文本的意思恰恰是有爭議的問題。法律人如果不理解成文法定義之間復(fù)雜的關(guān)系，就無法理解成文法是如何運作的。這里呈現(xiàn)了法律解釋的復(fù)雜性，因為它本身就是復(fù)雜的。這種不可避免的復(fù)雜性，要求法律人仔細認真地閱讀，這種閱讀與良好的法律思維有關(guān)。一個典型的法律人對經(jīng)驗不確定的反應(yīng)，是將克服不確定的責(zé)任分配給一方當(dāng)事人或另一方當(dāng)事人，或者推定法律文本的含義就是法律的內(nèi)容。在這里，責(zé)任的分配可以采用多種形式。一種常見的方式就是讓那些主張改變當(dāng)下法律現(xiàn)狀的一方來承擔(dān)舉證責(zé)任：除非當(dāng)下規(guī)則明顯地劣于那些替代性規(guī)則，否則當(dāng)下規(guī)則將被保留。

因而，訴諸推定原則，通過轉(zhuǎn)移論證負擔(dān)，法律解釋過程和結(jié)果就并非法官一人說了算。相反，法律解釋的具體操作毋寧是包括當(dāng)事人、律師甚至有時候一般意義上的社會大眾所共同參與的過程，這一過程仍然在法律解釋共同體內(nèi)部進行。這種法律解釋共同體部分地由已然存在的背景規(guī)范和解釋法則所構(gòu)成和塑造。關(guān)于法律解釋，字面解釋仍然是標準情形，仍然是首要的方法。在某些情景中，一個規(guī)則、原則或法律所指示的結(jié)論可以被推翻。裁判者通過訴諸推定原則，因而轉(zhuǎn)移了論證負擔(dān)。但人們?nèi)匀挥锌赡苤鲝埐粦?yīng)該去遵循文本，因為這么做可能會違背成文法的目的或者立法者的意圖，或者產(chǎn)生荒謬或不合理的結(jié)果。要進行這些論證絕非易事。也并非所有的法律解釋過程的參與者對此存在著合意，因而反對文本的清晰語詞(在這里假定文本的確擁有清晰的意義或字面意義)絕不輕松，某些時候就像是逆流而上。所以，雖然忽視法律文本的直白意義往往是指制定法解釋的決定性因素是錯的，但忽略這樣一個重要事實同樣是錯的，即使法律文本構(gòu)成了出發(fā)點，它通常也不構(gòu)成終結(jié)點，最終確定的成文法意義并不總是與成文法所包含的語詞、短語或句子的意義相同。訴諸推定原則作為一種法律解釋的選擇技巧，就意味著規(guī)則何時、為何以及如何作為規(guī)則對于解釋者和決策者來說就是一個始終開放的問題。對于這個問題的不斷回答，將幫助我們更好地理解法律本身。

2.隨意挑一個

實踐中存在著不同種類的解釋規(guī)準和解釋原則。然而由于優(yōu)先規(guī)則之存在，各種不同種類的解釋規(guī)準和解釋原則就不存在真正的沖突。由此，相互競爭的各種解釋規(guī)準和解釋原則，它們都主張對某種法律文本的解釋權(quán)。在這里，訴諸解釋法則似乎又陷入了方法論上的盲區(qū)，解釋者仍然不知道如何選擇一種具體的法律解釋方法。一旦承認解釋規(guī)準和解釋原則的復(fù)雜性，作為方法論的法律解釋必然被這種多樣性所耗散了。

然而，這種觀點顯然是對解釋法則的一種誤解。首先，解釋法則中的優(yōu)先規(guī)則能夠?qū)Ω鞣N解釋規(guī)準和解釋原則作出一個大體的排序原則，方法論意義上的法律解釋仍然是存在的。其次，如果經(jīng)過優(yōu)先規(guī)則排序之后，同一序列的法律解釋規(guī)準和解釋原則仍然同時對某種法律文本主張解釋權(quán)，那么，在經(jīng)驗不確定和司法有限理性的情況下，解釋法則會要求和指示解釋者“隨便挑一個”法律解釋規(guī)準和解釋原則。注意到法律解釋的選擇技巧是在何種局限約束條件下做出的，對于理解解釋法則的性質(zhì)至關(guān)重要。只不過在這種情形下，解釋法則要求解釋者優(yōu)先考慮的一種重要價值是效率。因而，在某些方面，與常識和直覺理解的不同，效率一定程度上能夠指引和規(guī)范法律解釋方法的選擇。在即使進一步收集信息和進行慎重考慮也不可能使問題變得更易處理的時候，隨意挑一個就是可取的解釋技巧。隨意挑一個這種方法可能表現(xiàn)為一種形式的隨機選擇，或者有意地利用某種不相干的特征來作出某種偶然決策。

一般而言，在法律領(lǐng)域很少公開運用“隨意挑一個”這種方法，尤其在涉及選擇解釋方法時更是如此。法官通常不會說他們只是在候選的解釋方法中隨意挑了一個，這也許是他們的判決寫作中常用修辭方法的原因所在，他們力圖表明每一個司法裁判都是以一種絕非隨意挑一個的方式進行充分推理后才作出的?！半S意挑一個”這種方法與先例制度的存在理由高度相關(guān)。布蘭代斯大法官曾說過，“在大多數(shù)問題上，運用可適用的法律規(guī)則加以解決比正確地解決更重要?！?Burnet v. Coronado Oil & Gas Co., 285 U.S. 393, 406 (1932).其中的關(guān)聯(lián)就在于，當(dāng)幾乎沒有理由認為從做出一個最佳決策中獲得的收益值得去支付決策過程本身的實際成本時，挑一個這種方法和遵循先例的方法都傾向于節(jié)約決策(對隨意挑一個這種方法而言)和重新決策(對先例制度而言)的成本。因而，盡管在許多案件中對司法訴諸“隨意挑一個”這種方法，尤其是訴諸隨機選擇所施加的政治限制可能是難以克服的，但隨意挑一個這種方法對解釋選擇來說并不陌生。

3.滿意決策原則

解釋法則所允諾的最后一種法律解釋的選擇技巧，便是訴諸滿意決策原則。滿意決策是封閉規(guī)則運用的結(jié)果。解釋法則中的封閉規(guī)則要求解釋者在解釋的具體操作過程中必須在某個地方停止。那么，在經(jīng)驗不確定和有限理性的情形下，解釋者應(yīng)該在哪個點上停止解釋徑直進入到?jīng)Q策的層面上呢？滿意決策原則旨在回答的就是這個問題。之所以選擇滿意決策這種方法，部分程度上是因為最大化決策這種方法會弄巧成拙或顯得有些病態(tài)，尤其是在決策成本極高的情形下更是如此。

概括而言，依據(jù)滿意決策規(guī)則，一個決策者在多種方案或選擇中的搜尋，一直持續(xù)到，也僅僅持續(xù)到發(fā)現(xiàn)一個符合預(yù)期目標的方案時為止。也就是說，一直持續(xù)到發(fā)現(xiàn)某種選擇“夠好”時為止。在靜態(tài)背景中，如果依據(jù)決策者所使用的價值尺度來衡量，必然會推出最大化決策比滿意決策更有優(yōu)勢這樣的結(jié)論。然而，當(dāng)決策活動被認為跟具動態(tài)性時，滿意決策這種方法就派上用場了。在許多真實世界的決策中，某種方案本身很大程度上是先前決策的結(jié)果。決策者所面臨的最重要問題就是理性搜尋的程度：在作出最終決策之前，究竟應(yīng)當(dāng)有多少方案和信息應(yīng)該被搜尋出來或者被考慮。*參見赫伯特·西蒙：《管理行為》，詹正茂譯，機械工業(yè)出版社，2007年，第70頁以下。滿意決策是對進一步搜尋新的信息和新的選擇的限制。滿意決策者只需搜尋到一個結(jié)果或預(yù)期結(jié)果夠好的方案即可。

滿意決策規(guī)則在解決解釋選擇的高度不確定性方面效用，這里有一個經(jīng)典的情形。對司法審查所做的一種重要辯護便是訴諸滿意決策規(guī)則，“司法審查對我們的社會而言可能是最佳制度，但我們接受這種制度并不是因為我們認為它從理論上來說是最佳的……一個原因就是因為它運作得夠好，由于成本太高而且風(fēng)險太大使得我們無法重開對司法審查在抽象的意義上是否為最合適的制度安排這個問題的討論?！?David A. Strauss, “Common Law Constitutional Interpretation”, 63 University Chicago Law Review 877, 913-914 (1996).顯然，這里“夠好”的意思，就是司法審查制度達到了某種隱含的期望水平。

應(yīng)當(dāng)注意的是，當(dāng)發(fā)現(xiàn)一種更好方案的邊際收益等于或者低于進一步搜尋的成本時，受到約束的最大化決策者就會停止搜尋。而對滿意決策者而言，當(dāng)發(fā)現(xiàn)某種方案夠好時就會停止搜尋。盡管這種基于實踐的考慮可能從概念層面上來說不能令人滿意，但我們無法知道是否滿意決策規(guī)則自身有或者需要有任何概念層面上而言的令人滿意的期望。只要它們能夠完成那種在某個點上，這一點對于一系列重復(fù)的案件而言都是有益的，減少搜尋和決策成本的基本任務(wù)，它們就是夠好的。

因而，滿意決策方法捕捉到了一個重要的關(guān)于有限理性主體如何在不確定或者無知狀態(tài)下做出決策的事實真相。從事解釋工作的法官可以在相當(dāng)?shù)偷钠谕缴线M行滿意決策。即是說，法官應(yīng)當(dāng)服從于通過限定解釋信息淵源的方式對搜尋范圍所做的限制，而且應(yīng)當(dāng)選擇那種夠好的解釋規(guī)則，而不是試圖找出最佳解釋方法。

總之，在經(jīng)驗不確定和司法有限理性的情形下，法律解釋選擇的困難正在于它既不確定又不可避免。不確定之處注定是無法比較的，因為在這種狀態(tài)下通常沒有其他的推理類型或模式可供選擇。具體來說，選擇只能是要不法官運用一些具有微弱合理性的技巧，要不法官根本就沒有什么技巧可用。當(dāng)然，很有可能是這樣，即這里所討論的解釋選擇技巧是錯的，或者是至少是不完全的。而且，如果考慮另外一套不同的技巧可能會產(chǎn)生更加確定并且也許少一些形式主義的結(jié)論。這個問題不可能被抽象地解決，而必須檢驗一下各種解釋選擇技巧的實際結(jié)果。

五、解釋法則的分歧及其解決

法律解釋的傳統(tǒng)圖景存在的問題以及現(xiàn)實主義內(nèi)含的困境表明，法律解釋理論需要某種更新，某種新的東西需要嵌入法律解釋的操作過程之中。如果法律解釋作為一種具有指引和規(guī)范作用的方法論而仍然具有意義，如果法律解釋關(guān)涉司法裁判最終關(guān)涉經(jīng)驗決策，那么，法律解釋理論需要某種中間的東西，從而為規(guī)范探究和經(jīng)驗分析予以連接和貫通。從在這個意義上說，解釋法則*近年來對解釋法則的分析，重新構(gòu)成理論學(xué)界的一種“實證轉(zhuǎn)向”，聚焦于實踐中行之有效的對解釋過程產(chǎn)生指引和規(guī)范的各種解釋原則。為法律解釋的規(guī)范性操作分析提供了一個關(guān)鍵環(huán)節(jié)。

當(dāng)然，訴諸解釋法則來解決法律解釋所存在的問題和爭論，也會產(chǎn)生進一步的困難。特別是，隨著時間的流逝，在所謂疑難案件中法律解釋共同體內(nèi)部自身也會產(chǎn)生嚴重的分歧。不同的人會利用不同的解釋法則尋找法律的含義，而這些法則會引發(fā)關(guān)于解釋的進一步分歧。將司法機構(gòu)視為統(tǒng)一體是一種虛構(gòu)；相反，司法機構(gòu)毋寧是由不同知識追求的法官所組成的，“不同的準則和解釋工具的分配結(jié)果，正是造成持久的分歧、不可避免的不服從和政治轉(zhuǎn)向的原因，而這反過來又阻止了法官和法院去實現(xiàn)那種統(tǒng)一的解釋規(guī)則所產(chǎn)生的協(xié)調(diào)收益。”*阿德里安·沃繆勒：《不確定狀態(tài)下的裁判——法律解釋的制度理論》，梁迎修、孟慶友譯，北京大學(xué)出版社，2011年，第160頁。因而，案件結(jié)果在終極意義上取決于個別法官完全主觀的評價?；蛘?，解釋者主張法律概念具有其所擁有的含義，只是因為處于權(quán)威地位的人能夠?qū)⒆约旱牧⒎ㄞD(zhuǎn)換為法律？

對于解釋法則本身在時間的流逝中所存在分歧和暴露出來的模糊性，回答是訴諸解釋法則本身，特別是其中的封閉規(guī)則。解釋法則本身的構(gòu)成是相當(dāng)復(fù)雜的，不僅包括個人性的解釋規(guī)準，還包括上面提到的封閉規(guī)則。封閉規(guī)則既可以是程序性的操作規(guī)則，也可以是實質(zhì)性的最終結(jié)果。如果法規(guī)對某種議題是模糊不清的，如果沒有更好的答案，如果面對著根本的不確定性，那么法院通常的裁判選擇是原告承擔(dān)敗訴的風(fēng)險。封閉規(guī)則的關(guān)鍵是指示解釋者如何做，即便解釋者知道沒有任何事可做。當(dāng)然，封閉規(guī)則本身仍然是不確定性和存在分歧的，在某種情形下可能是極端任性和玩世不恭的。例如，僅僅是五比四的投票選擇，而不是理性，最終決定著某種裁判結(jié)果的做出。但在這里，應(yīng)該強調(diào)的是，為了避免所有類型的不確定性，人類之手不可能創(chuàng)制出來用于處置人類所有事務(wù)的周全性的規(guī)則。不確定性是人類存在或者任何事物存在和必須要面對的一種命運。解釋法則當(dāng)然也并不能免除這種意義上的不確定性。從某種意義上說，這就是法律本身的部分存在和運作方式，或者說，是想要追求法治所必須付出的一種必要代價。

有關(guān)法律或者人類存在命運的不確定，不是本文旨在回答的問題。只不過，與本文的目的相關(guān)的是，法律解釋不是或者不僅僅是確定法律文本的語言意義，法律解釋不能從模糊的法律文本直接跳躍到某種最優(yōu)概念論下的決策語境當(dāng)中；相反，法律解釋是解釋法則指引之下的一種規(guī)范性活動。實踐中，客觀存在著不同種類的解釋法則，分析者必須仔細地探究任何一種法律體系所已經(jīng)建立的各種解釋規(guī)準和原則，必須深入地、更好地理解解釋法則的內(nèi)在結(jié)構(gòu)和性質(zhì)，特別是法律體系選擇了何種優(yōu)先規(guī)則，何種封閉規(guī)則又構(gòu)成了法律體系的界定性特質(zhì)。這些都是法律所旨在面對和需要回答的問題。哲學(xué)闡釋學(xué)和社會科學(xué)有理由回避的問題，法學(xué)沒有理由回避。

六、結(jié) 語

如果本文的分析得以成立，如果尊重法治思維和法治方法應(yīng)當(dāng)成為司法裁判過程中追求的一項目標，那么，我國法律解釋理論也迫切地需要一種“實證主義轉(zhuǎn)向”。*See Charles L. Barzun, “The Positive U-Turn”, 69 Stanford Law Review 1323, 1325-1330 (2017).在這里，法官和學(xué)者們必須疏遠昨天的那種概念主義理論和社會科學(xué)方法，而將具有規(guī)范性和經(jīng)驗性的解釋法則納入研究者的分析視野之中。作為一種規(guī)范性的操作方法，任何法律解釋理論能夠奉獻給法官的有用東西，只能是提供一些如何進行司法裁判的建議，這可能與那些研究法律解釋方法的純粹經(jīng)驗決定因素的社會科學(xué)家的思路并不一致。在解釋法則運作框架之中，理論工作者的這種角色定位可能會稍遜于他們以前所習(xí)慣扮演的角色，他們的態(tài)度是謙卑、謹慎的。而且，運用解釋法則所得出的裁判結(jié)論可能并不是最優(yōu)的，在某些情形之下反而可能是違反直覺，有些任性甚至沒有道理可言。

但應(yīng)該指出的是，解釋法則規(guī)范下的法律解釋和司法裁判過程并不是故意想要舉止乖張才以這種方式運作的，毋寧是想要十分認真地對待制度性價值，類似于法律體系至少部分地對形式性的忠誠。在所有這些層面上，相比許多其他決策機制，“法律更樂意認可錯誤的答案或至少是次優(yōu)的答案，而這么做是為了實現(xiàn)更大或更長遠的制度性價值，同時也是為了實現(xiàn)這樣的信念：從長遠看，獲得最大數(shù)量的正確決定的最佳途徑通常不在于在所有場合都試圖去作出最佳決定?！?弗里德里希·肖爾：《像法律人那樣思考：法律推理新論》，雷磊譯，中國法制出版社，2016年，第254-255頁。

2017-09-09

張洪新，法學(xué)博士，周口師范學(xué)院副教授。 河南周口 466001

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