冉富強，耿鵬飛

（河南財經政法大學 法學院，河南 鄭州 450046）

一、大數據時代電子數據概述

“大數據”不僅是信息技術行業(yè)的熱門話題，也成為普通人時常談論的話題之一?！按髷祿苯o人們的直接感受就是信息大爆炸、信息數字化、傳輸快等。2015年8月，國務院下發(fā)的《關于印發(fā)促進大數據發(fā)展行動綱要的通知》開門見山地指出：“大數據是以容量大、類型多、存取速度快、應用價值高為主要特征的數據集合?！碑斍?，大數據已經深深地嵌入人類生活的方方面面，各行各業(yè)都在研討如何利用“大數據”這一新的信息技術。

大數據首要的特征是其“量”的巨大，如麥肯錫的《大數據：下一個創(chuàng)新、競爭和生產力的前沿》報告中指出，“大數據”是指其大小超出了典型數據庫軟件的采集、儲存、管理和分析等能力的數據集。其次，大數據也強調數據背后思維模式的變化。維克托·邁爾-舍恩伯格認為：“大數據是以一種前所未有的方式，通過對海量數據進行分析，獲得有巨大價值的產品和服務，或者深刻的洞見?！保?］有人總結指出，大數據的特點有四個層面，業(yè)界將其歸納為 5 個“V”——Volume，Variety，Value，Velocity，Veracity［2］，即大量、多樣、價值密度、高速、真實性。

按照最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第116條規(guī)定，“電子數據是指通過電子郵件、電子數據交換、網上聊天記錄、博客、微博客、手機短信、電子簽名、域名等形成或者存儲在電子介質中的信息。存儲在電子介質中的錄音資料和影像資料，適用電子數據的規(guī)定。”電子數據作為證據，隨著計算機網絡的迅速發(fā)展被采用到三大訴訟中。2013年1月1日實施的《刑事訴訟法》將“電子數據”作為證據種類的一個類別。

目前，關于電子數據的相關法律規(guī)定和司法解釋較少，刑事電子數據證據的審查判斷及司法適用規(guī)則尚不完善。相關司法解釋雖有一定釋義，但目前的規(guī)定很難解決實踐中出現(xiàn)的錯綜復雜的現(xiàn)實問題。電子數據的取證、質證、認證及相關技術手段的運用等仍然存在嚴重的立法滯后，電子數據證據的法律規(guī)范供給嚴重不足。在大數據背景下，電子數據又出現(xiàn)了一些新的特征，同時也面臨新的機遇和挑戰(zhàn)，亟待在深入分析大數據時代電子證據基本特征的基礎上，研究制定專門規(guī)范電子數據證據的法律規(guī)則。

二、大數據時代刑事電子數據證據的基本特征

大數據時代電子證據作為普通證據，既有普通證據的共性，同時也有大數據時代電子證據的獨有特質。

（一）刑事電子數據證據的特質

1.客觀性和高科技性

眾所周知，電子數據依托于計算機等電子技術產品，相比物證、書證、證人證言等其他刑事證據種類，它的記錄和存在不會因主觀意志和環(huán)境而改變，更具客觀性，就這點來說其證明力更強。電子數據的高科技性也是顯而易見的，其依托的是科技產品，如計算機電子產品和網絡服務。與傳統(tǒng)證據的獲取方式不同，電子數據可能隨處可見，但不見得隨手可得，其從產生到輸出都不是傳統(tǒng)的方式，它的獲取、識別、解讀，需要成熟的技術手段和高科技的專業(yè)人員。

2.內在形式單一與外在表現(xiàn)多樣統(tǒng)一

電子數據內置于虛擬空間，它真實地存在著，我們卻往往不能看不到它的存在。它不像物證，比如殺人用的刀，放在那里可見、可觸摸，電子數據卻是看不見摸不著的“實存”，我們看到的只是它的輸出形式，其輸出形式多種多樣，可能是文字，也可能是圖片，甚至可能是以視頻或音頻等形式表現(xiàn)等?？傊娮訑祿妮敵鲂问綆缀鹾w了所有的證據類型，既可以歸屬言詞證據，也可以歸類為實物證據，既可能是直接證據，也可能屬于間接證據。其多樣性的表現(xiàn)形式也使這一證據的適用變得更為錯綜復雜。

3.易破壞性與可恢復性

一不小心的一鍵“觸碰”就可能導致電子數據消失，這是由于其獨特的儲存方式所決定的易破壞性。但電子證據與此相伴的又是它的容易恢復與復制性，這是其與傳統(tǒng)的物證、書證等證據的最大不同。物證如果遭受毀損便難以復原，然而電子證據卻可以輕易恢復，比如電子郵件刪除了，還可以還原，或者可以證實它的實際存在。

總之，電子數據往往可通過一定技術方法恢復。反過來說，也正是由于可恢復性，使得電子數據更容易遭受破壞，容易被更改或者在傳遞中失去了本來面貌，影響其真實性。例如對視頻、音頻的剪輯、合成，對照片的PS等，這些普通人也很容易掌握的技術，會讓電子數據的真實性變得更加困難。同時，在大數據下電子數據更加彰顯其高科技性，其儲存暫且不說，獲取電子數據或者獲取真實可靠的數據，往往需要相關的分析技術作為支撐。

（二）大數據時代刑事電子數據的新特點

1.數據海量

“大數據”的特征就是數據量大，這也是它的魅力和作用所在，但同時也是其問題所在。當前，各個研究領域紛紛重視大數據、供給大數據、使用大數據。比如企業(yè)可以利用海量數據來分析客戶，將數據模型化，預測出客戶需求或者市場趨勢，從而更好地安排企業(yè)的戰(zhàn)略布局。同樣，電子數據證據在大數據下也呈現(xiàn)出海量這一特征，為司法問題提供諸多證據材料，作為刑事電子數據證據當然亦是如此。

2.數據來源廣泛

隨著互聯(lián)網技術的發(fā)展，今天電子數據的來源不單單是一部手機，各式各樣的設備、服務器等均可以是數據的來源，而且數據都是自動產生和記錄，比如我們使用的搜索引擎、聊天軟件、購物APP等均可自動記錄數據，且機器產生的數據正在幾何級增長。這些數據也被多方所掌握，就以云儲存服務為例，就可以有三種數據來源：云計算開發(fā)方、客戶端和云服務供應商。

三、大數據時代刑事電子證據適用的挑戰(zhàn)與機遇

電子數據的特性以及在大數據環(huán)境下所呈現(xiàn)的新特點，使得刑事訴訟領域適用電子數據這一證據變得更為復雜，充滿了挑戰(zhàn)和機遇。刑事訴訟的證據適用規(guī)則相較于民事訴訟和行政訴訟更為嚴格和謹慎，而大數據最主要的功能是通過數據分析進行預測。簡單來說，就是大數據所反映出來的信息最終需要人作分析和預測，數據本身是不會說話的。再者在海量的數據中，如何挖掘有價值的信息也是一大難題。

（一）刑事電子數據證據適用的困惑

1.沒有納入非法證據排除范圍

2012年《刑事訴訟法》的修改界定了應當排除的非法證據的范圍，即“非法獲取的言詞證據”和“非法收集的物證、書證”，其并未將電子數據證據納入其中。大數據時代的電子數據有著電子數據的一般特征，同時其易受破壞性與可恢復性以及多樣性都造成了電子數據在來源確認、信息收集、證據固定上存在諸多違法和不規(guī)范情形，它容易收集也容易破壞，容易儲存也容易消除和更改，這些特性使得電子數據便于被一些別有用心的人利用，從而在證據適用中造成困難。特別是電子數據信息的收集和獲取手段、內容的公開等，都會存在非法證據收集、適用的情形。然而，對于這些“非法證據”應該如何確定和排除，目前刑事訴訟法并沒有明確規(guī)定。在大數據環(huán)境下既要充分利用大數據電子數據作為新的證據種類的強大功用，同時也要警惕其使用不當可能對個人相關信息、個人權益造成的侵犯。

2.質量難以保證

大數據包含了“海量數據”的意思，但事實上其不單單是海量而已，大數據其實是“海量數據”加“復雜類型的數據”［3］。大數據的復雜性對電子數據證據的質量提出了挑戰(zhàn)。刑事訴訟是嚴格的證據規(guī)則，對被告人定罪處罰的證據認定不能靠臆想、推測，需要完整的、真實的證據。然而，通過大數據挖掘獲得的電子數據證據，只是冷冰冰的、片段的、零碎的材料，無法看到完整的事實，常常脫離環(huán)境而獨立存在，所以，如果信息量不夠全面，電子數據就容易被錯誤解讀。在刑事訴訟中，要正確、規(guī)范適用電子數據，就必須要確保電子數據證據的品質，只有符合刑事證據的形式、實質要求才行。電子數據證據質量的標準難以界定，由此也會給適用帶來一定困難。

3.適用謹慎

大數據的核心價值在于對未來的預測。我們可以利用此預測來預防犯罪（當然預測犯罪也需要一套成熟完備的理論，否則預測不當會使得人心惶惶）。但是，作為刑事證據使用的電子數據是根本不允許只靠預測的。大數據中挖掘出來的數據，依靠的是專業(yè)人士的主觀、二次分析解讀。專業(yè)人士的專業(yè)解讀難免基于主客觀因素導致最終結論的妥當性和準確性問題。例如手機定位的使用，幾時幾分所處的什么位置后臺可以記錄，但在這個位置干什么了，卻要靠人來陳述。也就是說，電子證據在適用時，往往需要結合其他證據來綜合判斷使用。

在前大數據時代，人們根據數據確定一個范圍，這個范圍往往比較小，再在這個范圍內的人群進行排查和界定，這樣的方法往往要牽連許多人。而大數據時代大數據規(guī)避了這種范圍式的搜索，因為大數據收集的是個人信息，能將個人區(qū)分開來，而不是籠統(tǒng)的一個群體范圍，所以牽連他人的可能性會小很多。但依靠大數據“預測”個人，會帶來新的司法難題，即通過數據挖掘得到的電子數據證據能否直接成為訴訟中的證據。比如，搜索引擎服務器記錄了這個人大量搜索的一些關鍵詞，如“殺人的方法”、“兇手”、“殺人”等，是否能作為其殺人的證據呢，這些如何轉化為證據適用呢？大數據分析只能預測一個人很有可能進行的行為，并不是精準的預測。顯然這同刑事訴訟基本原則之無罪推定原則相違背。

4.公民及企業(yè)合法權益保護困境

一個人的數據信息可能存于多個設備、多方服務器上，這時收集的信息可能影響到其他人。上文提到大數據來源廣泛，大數據下的電子數據已不單單指向公民個人，不是只有用戶端，還有技術供應端。因此如果說一般電子數據下主要考慮的是侵犯公民隱私權等問題，那么，在海量大數據下電子數據不僅要考慮公民個人的隱私權保護，還要優(yōu)先考慮技術服務提供者的合法權益，比如自主經營問題。因為電子數據取證必然要面對大量數據，這就需要專業(yè)技術企業(yè)提供相關的服務或者對其進行經營限制。獲取的這些數據有些與案件相關，有些則并不相關。如果相關法律中沒有明確的范圍界定，可能會導致部分取證工作恣意妄為，進而可能嚴重侵害無辜群眾及犯罪嫌疑人、被告人的合法權益。

（二）大數據時代電子數據證據的機遇

在研究電子數據證據時，人們常有的想法是讓電子數據脫離虛擬轉化為現(xiàn)實存在。這其實源于人們對網絡中流動的數字化信息的真實性的不信任。其實，電子數據的客觀性與虛擬性是并存的。科學技術的發(fā)展使偽造電子數據資料變得極其容易，因此人民法院對于電子數據資料應當辨別其真?zhèn)危灰黄浔砻娆F(xiàn)象所迷惑［4］。然而“大數據之所以成為時代變革力量，在于它通過追隨意義而獲得智慧”［5］。

1.為電子數據證據收集帶來新技術

在刑事訴訟中，最重要的任務也是最困難的任務就是事實調查。事實調查主要依靠證據的分析和收集。而大數據環(huán)境就提供了挖掘技術的可能性?！?·11事件”之后，人們反復宣稱這一事件本應預測到，因為美國情報機構已經收到一些信息，但他們未能“連接信息點（connect the dots）”，或者無法從大量數據中鑒別出某些有意義的瑣事，這些信息從各種渠道流入不同的機構［6］。美國布什政府曾于2002年提出了一項針對所有可獲得的數據進行挖掘的計劃①該計劃被稱為整體情報預警（Total Information Awareness，TIA），TIA計劃無疑在隱私倡導者當中受到極大的關注，雖然最終它并沒有被國會通過，但其實這種計劃可能已被冠以其他名稱而得以真正實施（顯然基于“斯諾登事件”分析認為，TIA計劃已被PRISM計劃“棱鏡計劃”代替）。，目的是用于追蹤恐怖活動。

雖然從海量數據挖掘有效數據如同大海撈針，但是當下世界都處于這樣一個信息化的時代，無論是國際層面還是國家層面，再到社會層面，都企圖在大數據時代掌握先機，拼命研究、挖掘、利用大數據時代的“數據”?？傊?，人們在研究利用大數據時，不斷創(chuàng)新出有用、有效的數據挖掘技術、方法、體系等，這些無疑在以后也可用于電子數據證據的收集上。

2.為電子數據證據保存帶來新方法

證據的保存在民事訴訟和行政訴訟中主要依靠當事人，而在刑事訴訟中主要是偵查機關來收集并保存。在三大訴訟中均可對可能滅失或今后難以取得的證據進行證據保全。電子數據證據的保存當然也是如此。但是大數據中電子數據證據具有很強的時效性，其內在存在形式往往是數據流，刑事訴訟中想要利用大數據下的電子數據，就需要把握好對數據流的掌控［7］。大數據時代數據的保存者就是網絡，網絡是一個大的服務器（或說是許多服務器的集合）。我們不能要求網絡服務商來作證據的保存和保全者，或者說讓他們把儲存、收集、管理的海量信息主動去提供給公檢法或當事人，這無疑是不合理的，法律沒有規(guī)定上述機構有這樣的義務，而且也不可能給這些機構施加上述義務。我們可以通過技術構建一個虛擬的第三方服務器，來保存這些電子數據證據，而且這樣的技術目前完全可以做到，當然這一服務平臺需要一定的專業(yè)技術人員維護。這樣一個在法律上處于中立地位的第三方，將電子數據提交給司法機關作為原始證據使用，就比較符合刑事訴訟證據取證的一般規(guī)則，這樣一來就能在很大程度上保障電子數據證據的真實可靠性。

四、大數據時代刑事電子數據證據的法律規(guī)制

大數據時代電子證據的獨有特征及由此給當下刑事訴訟帶來的挑戰(zhàn)和機遇說明，必須從刑事訴訟規(guī)則上構建專門的規(guī)范大數據時代電子證據的法律規(guī)范，及時回應時代給我們提出的現(xiàn)實問題。

（一）大數據時代刑事電子證據的適用規(guī)則

電子數據是刑事訴訟證據種類中的一種，在當今信息時代發(fā)揮越來越大的作用。所以，司法頂層設計上應該構建相關刑事證據規(guī)則，完善刑事電子數據的取證方式、保存方式、證明力等諸多問題。

1.完善刑事電子數據取證的程序性立法

首先，要嚴格規(guī)范和約束取證行為。在取證過程中，監(jiān)聽、攔截電子數據行為要嚴格控制，防止行為侵犯公民的基本權利。此外，適用扣押設備、斷網等手段時，要把控好范圍，不要波及無辜的廣大用戶。其次，要對取證方法手段加以嚴格限制。大數據時代的數據比較集中，對采取主動取證方法如網絡實時監(jiān)控、電子監(jiān)聽等獲取電子數據的手段要嚴格限制，不可隨便動用。可以通過犯罪類型來界分使用的限度、方式方法等，比如規(guī)定某些方法只能在危害國家安全犯罪、恐怖主義犯罪、黑社會性質犯罪以及毒品犯罪的偵查中才可以適用。最后，要有詳細的取證流程規(guī)范，比如對取證主體人數、權限的明確、對技術與操作的規(guī)范化要求等，都要有明確的界定和規(guī)范。

2.將電子數據納入非法證據排除規(guī)則的范圍

目前刑事訴訟法沒有將電子證據納入非法證據排除規(guī)則，這顯然是一個疏漏。因此無論是通過刑事訴訟的修改還是司法解釋，應盡快明確將電子數據納入非法證據排除范圍。誠然，我們的非法證據排除規(guī)則本身尚不完善，故此應先完善非法證據排除規(guī)則（例如主體、范圍），對此規(guī)則的完善也就能使電子數據證據更好地應用到刑事司法領域。

3.完善電子數據鑒定規(guī)范

刑事訴訟證據是嚴謹的，海量數據下的電子數據作為刑事證據離不開專業(yè)技術和專業(yè)鑒定。鑒定機構對電子數據顯然具有十分突出的作用，上文我們看到電子數據雖然客觀存在但其極易遭受破壞而失真，辨別真?zhèn)沃陵P重要。雖然2014年3月17日中華人民共和國司法部司法鑒定管理局頒布實施的《電子數據司法鑒定通用實施規(guī)范》在一定程度上填補了司法實踐中電子數據鑒定領域的空白。但是筆者認為，仍然需要對這一問題進行以下幾個方面的完善：首先是鑒定機構的獨立性問題。建議將這些機構變成獨立機構，最好是非營利性的司法鑒定機構。費用由國家專門負責，或者考慮以有這方面科學研究的高校的研究所為依托的鑒定。這樣做既保證了專業(yè)性，也解決了鑒定機構不獨立的問題。其次，要規(guī)范鑒定機構的資質。在大數據下電子證據的鑒定對技術要求非常高。要提高鑒定機構人員的資質，準入門檻要適當提高，例如實行考試制度，考試內容包括技術和法律兩方面。如果允許的話，也可以給鑒定人員按照工作情況評定職稱等級。

（二）大數據時代刑事電子證據適用中個人權益的保障

在大數據下收集適用電子數據，難免會有意無意地涉及侵犯個人隱私、企業(yè)商業(yè)秘密等問題。如果處理不好，有可能侵犯或損害公民或企業(yè)的合法權益。為此，在大數據適用中，也要平衡、處理好刑事訴訟追訴與當事人及第三人個人權利的保障問題。

1.信息保護

目前我國尚未出臺統(tǒng)一的個人信息保護法，僅有一些分散的法律法規(guī)中涉及信息保護。如2012年出臺的《關于加強網絡信息保護的決定》；2013年頒布的《電信和互聯(lián)網用戶個人信息保護規(guī)定》；2014年修訂的《消費者權益保護法》等。公民的個人信息、個人隱私被暴露、侵犯在當下大數據背景下已成為一個社會難題。為了進一步適應大數據下個人信息安全問題，我國應加快制定并完善個人信息方面的法律法規(guī)。在刑事電子數據這方面，要特別完善相關公安司法機關對大數據的利用分析，細化電子數據收集、存儲、跨境流動和刪除的相關規(guī)定。

2.完善公民、企業(yè)法人的知情權

知情權是公民的一項基本權利，信息公開更是司法程序的基本要求。由于電子數據儲存的特殊性，很多電子數據當事人很難掌握，比如自己的通話記錄，人們手機往往自動清除了，想要獲得還要通過通訊公司查詢。所以，在刑事訴訟過程中，獲取、采用相關電子數據時，應當將電子數據取證過程中收集的證據及相關的司法文書供當事人、辯護人閱讀，以保障原被告之間的信息對稱。在進行閱讀和審核后，如果有與實際不符的內容可以向司法機關提出異議，司法機關應當在受理后積極做出應對。

3.完善公民、企業(yè)法人的申訴權、賠償權

電子數據的取證、適用具有特殊性，容易有意或無意地對無關個人及相關正常經營的企業(yè)的合法權益造成侵害。然而，信息侵害的認定往往需要一定的相關專業(yè)知識，所以需要專門解決這一類問題（電子數據問題）的機構，可以設置專門機構或者將這一問題納入已有機構的職能之中，以維護公民、法人的合法權益。例如，對涉案數據的收集泄露了無關人員的用戶信息、錯誤限制了供應商的信息范圍等類似的問題出現(xiàn)后，應當及時地彌補由此給第三人造成的實際損失，以彰顯社會的公平、正義。此外，如果因刑事電子數據收集、適用而給調查人或者相關人員造成嚴重損失的，應允許當事人申請獲得國家賠償。

參考文獻：

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