郭靂+李逸斯

摘要：主權(quán)財富基金倡導(dǎo)以功能為導(dǎo)向的全球性市場規(guī)則，通過“自我規(guī)制”及功能延伸，對突破和重構(gòu)“國際法治”具有獨特作用。然而現(xiàn)實中，內(nèi)外因素也制約著其在協(xié)同治理框架下的功能發(fā)揮。借鑒挪威政府養(yǎng)老基金、新加坡政府投資有限公司的成功經(jīng)驗，以中投公司為代表的我國主權(quán)財富基金應(yīng)進(jìn)一步明確定位和目標(biāo)、完善立法授權(quán)與規(guī)則制定、剝離功能、強化問責(zé)，推進(jìn)負(fù)責(zé)任的投資，贏得東道國的信任，在國際規(guī)則制定中爭取更大的話語權(quán)。

關(guān)鍵詞：主權(quán)財富基金；國際法治；中投公司；協(xié)同治理框架

中圖分類號：D996 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1003-854X（2017）12-0109-08

“國際法治”（International Rule of Law）是指國際社會各行為體（國家、國際組織、非政府組織和個人等）共同崇尚和遵從的法律制度，并以此為基點和準(zhǔn)繩，在跨越國家的層面上約束各自的行為、確立彼此的關(guān)系、界定相互的權(quán)利和義務(wù)、處理相關(guān)事務(wù)的模式與結(jié)構(gòu)。① “國際法治”的直接目標(biāo)是構(gòu)建一種“國際法律秩序”，即在某一方面、某一領(lǐng)域建立起超越國家領(lǐng)土范圍的法律秩序。 在經(jīng)濟領(lǐng)域，國際法治化的傾向尤為突出。

然而，2007年以來，全球經(jīng)濟經(jīng)歷了金融危機、后溫和復(fù)蘇、又陷入不振、失業(yè)率居高不下的新常態(tài)。世界經(jīng)濟的反復(fù)引發(fā)了一系列問題，既有治理機構(gòu)和治理機制幾乎均面臨挫折或重大挑戰(zhàn)，全球治理出現(xiàn)真空。② 這使得“國際法治”也進(jìn)入反思和重構(gòu)期。相比一般跨國公司，主權(quán)財富基金作為以主權(quán)為支撐的特殊機構(gòu)投資者，對“國際法治”構(gòu)建有著更為深遠(yuǎn)的影響。身為目前中國官方唯一承認(rèn)的主權(quán)財富基金，中國投資有限責(zé)任公司（以下簡稱“中投公司”）成立于金融危機爆發(fā)之始，歷經(jīng)10年實踐，作用日益顯現(xiàn)，而相關(guān)問題亦不容忽視。

一、主權(quán)財富基金對“國際法治”的突破和重構(gòu)

主權(quán)財富基金對傳統(tǒng)“國際法治”形成較大沖擊，其“自我規(guī)制”及功能延伸對突破和重構(gòu)“國際法治”具有獨特作用。

1.“國際法治”演進(jìn)與主權(quán)財富基金角色

經(jīng)濟全球化以來，由于國家法和國際法難以適應(yīng)大規(guī)?？缇成淌禄顒拥男枰?，新商人法應(yīng)運而生。③ 跨境從事商事活動的公司們倡議或參與編撰的統(tǒng)一商事規(guī)范得到普遍運用和政府承認(rèn)，推動了世界范圍內(nèi)商法規(guī)則的統(tǒng)一，促進(jìn)“國際法治”朝向有利于經(jīng)濟全球化的方向發(fā)展。新商人法是20世紀(jì)80年代以來法律全球化的重要途徑，以美國為首的西方發(fā)達(dá)經(jīng)濟體在市場管理法、證券法等領(lǐng)域均引領(lǐng)了“國際法治”的發(fā)展。在這一過程中，發(fā)達(dá)經(jīng)濟體，尤其是美國的經(jīng)濟、政治和法律模式，成為各國現(xiàn)代化治理的初始模板。

然而，隨著國家和國家集團(tuán)的分化及重組，國際金融體系、國際貿(mào)易規(guī)則、全球金融監(jiān)管以及國際經(jīng)濟組織等變化巨大。例如，一方面，以美元等西方貨幣為主導(dǎo)的國際金融體系矛盾重重；另一方面，新興經(jīng)濟體實力不斷壯大，越來越多的主權(quán)貨幣進(jìn)入國際儲備貨幣的行列，其中以中國最為人所矚目。新常態(tài)和經(jīng)濟主導(dǎo)力量的變化催生了新的經(jīng)濟發(fā)展需求，誘發(fā)了“國際法治”的重構(gòu)，而博弈主體主要是在金融危機中衰弱的發(fā)達(dá)經(jīng)濟體與日益成長的發(fā)展中國家和新興市場經(jīng)濟體。

主權(quán)財富基金恰恰與這種博弈密切相關(guān)，代表著不同以往的資本逆向流動。多數(shù)主權(quán)財富基金來自發(fā)展中經(jīng)濟體，資金來源常為自然資源或初級商品出口收入和貿(mào)易盈余，其投資的地區(qū)則多集中在發(fā)達(dá)經(jīng)濟體。資本因此從發(fā)展中國家和新興市場經(jīng)濟體流向發(fā)達(dá)經(jīng)濟體。④ 從2015年的投資數(shù)據(jù)來看，盡管資金在逃離北美，但美國依舊是主權(quán)財富基金最青睞的國家。⑤ 有別于以往經(jīng)濟全球化下，資金從發(fā)達(dá)經(jīng)濟體向發(fā)展中國家或新興市場配置，上述資金逆向流動的趨勢增加了發(fā)展中國家和新興市場經(jīng)濟體重塑國際規(guī)則的談判籌碼和途徑，因此主權(quán)財富基金在新常態(tài)下的“國際法治”重構(gòu)中將發(fā)揮不可替代的作用。

2. 主權(quán)財富基金“自我規(guī)制”及其功能延伸

主權(quán)財富基金代表著全球資本南北逆向流動，昭示了國際貿(mào)易規(guī)則、全球金融監(jiān)管規(guī)則的修正。之所以能對傳統(tǒng)“國際法治”構(gòu)成較大沖擊，在于其形成了“一進(jìn)一出”的協(xié)同治理框架，并在此框架下實現(xiàn)了“自我規(guī)制”以及功能的延伸。

在協(xié)同治理框架中，主權(quán)財富基金的治理規(guī)則首先融合了法律、慣例、合同和非國家治理機制，廣泛地吸收了國內(nèi)外治理準(zhǔn)則，以國際社會當(dāng)下普遍接受的和諧共存、可持續(xù)發(fā)展等價值目標(biāo)進(jìn)行“自我規(guī)制”。同時，出于自身政策目標(biāo)的追求，主權(quán)財富基金又將國家公共政策因素考量內(nèi)化于國際化的治理準(zhǔn)則之中，調(diào)和了國內(nèi)外經(jīng)濟、法律、組織系統(tǒng)，使其治理模式與全球化、國家主權(quán)間呈現(xiàn)出錯綜復(fù)雜的互動關(guān)系。其后，主權(quán)財富基金以自身治理規(guī)則為基礎(chǔ)，借助積極行使投資選擇權(quán)、股東權(quán)等市場化手段來影響被投資企業(yè)，使其公司治理標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)一步延伸。換言之，主權(quán)財富基金們摸索形成了復(fù)雜而嬗變的規(guī)則秩序，其以國家作為關(guān)聯(lián)點，先將國際準(zhǔn)則內(nèi)化為主權(quán)財富基金的治理規(guī)則，并上升為母國國內(nèi)法律對基金加以規(guī)范；然后再通過主權(quán)財富基金的市場力量將母國國內(nèi)法再國際化，實現(xiàn)擴張和傳播。在這個過程中，國內(nèi)法律的轉(zhuǎn)化雖然以國際準(zhǔn)則為基礎(chǔ)，但無疑帶上了主權(quán)財富基金母國法治精神和原則的烙印，使母國的公共治理與利益相關(guān)者等私人主體的利益最大化結(jié)合。在這一規(guī)則秩序下，主權(quán)財富基金進(jìn)一步影響了被投資企業(yè)的行為和治理，從而直接或間接推動全球市場和投資東道國法律及公共政策的發(fā)展。⑥

主權(quán)財富基金倡導(dǎo)的以功能為導(dǎo)向的全球性市場規(guī)則，超越了傳統(tǒng)一國國內(nèi)的國家和市場分工體系，深遠(yuǎn)地影響著跨境投資社會責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)的演進(jìn)，促成了以人權(quán)保護(hù)為標(biāo)準(zhǔn)的企業(yè)行為準(zhǔn)則，突破和重構(gòu)了“國際法治”或國際法律秩序的形成和運作方式。這不同于以往的“國際法治”構(gòu)建，國家或政府不再是主要的直接推動者，而是借助主權(quán)財富基金保持其基本、關(guān)鍵和常見的主體角色。⑦

主權(quán)財富基金的協(xié)同治理框架代表著新商人法的進(jìn)一步發(fā)展。該框架下構(gòu)建的法律秩序的效力來自投資人與被投資人（即國家股東與主權(quán)財富基金、主權(quán)財富基金與被投資企業(yè)）之間的合同，這種通過合同建構(gòu)的法律被稱作“反身型法律”（Reflexive Law）⑧。反身型法律在來源和權(quán)威上有別于國家法和國際法，表現(xiàn)出“自我合法化”的特征，因而被稱為“自我繁衍”“自我發(fā)展”的“自創(chuàng)生”法律制度。⑨ 當(dāng)然，主權(quán)財富基金協(xié)同治理框架所形成的“新商人法”的“自我合法化”只是相對的。上述效力并非源于國家法律而是源于合同本身，但任何合同都必須植根于既存的法律秩序。也就是說，從淵源上看，新商人法雖然得益于國際模范法典或其它國際“軟法”，其所依托的商事合同卻并不屬于無（國家）法律的合同⑩，而是以合同制定者所在國的法律為基礎(chǔ)來構(gòu)建合同。endprint

主權(quán)財富基金主導(dǎo)的新商人法變革情況復(fù)雜。基金的所有人是國家，國家雖采用私人主體的方式作為市場參與者而非監(jiān)管者參與競爭，卻并未完全脫離作為主權(quán)者的特征，因此主權(quán)財富基金的行為仍不時指向特定的政策目標(biāo)。此時，主權(quán)與資本的張力高度融合，兩者在全球的層面上形成了共生關(guān)系。在謀求國家的公共財富在世界市場上增值的同時，主權(quán)財富基金對“國際法治”的建設(shè)產(chǎn)生了重大影響。新常態(tài)下，發(fā)達(dá)經(jīng)濟體與新興市場經(jīng)濟體之間的博弈加劇?！皣H法治”重構(gòu)過程中，多數(shù)來自發(fā)展中國家的主權(quán)財富基金所形成的特殊規(guī)則秩序給予其母國抗衡傳統(tǒng)秩序的機會。主權(quán)財富基金母國法律影響下的新商人法無疑有利于基金從事國際商業(yè)活動，有利于基金母國拓展全球法律市場的影響力，進(jìn)而助力母國通過法律影響全球投資進(jìn)程和結(jié)果，在“國際法治”重構(gòu)中占據(jù)有利地位。

3. 典型：挪威政府養(yǎng)老基金

以積極、負(fù)責(zé)任模式運行的挪威政府養(yǎng)老基金正日漸成為主權(quán)財富基金的典范，也是協(xié)同治理框架運行的上佳例證。挪威政府養(yǎng)老基金基于社會價值考量，制定了以“負(fù)責(zé)任的投資（Responsible Investment）”為核心的一系列投資準(zhǔn)則，構(gòu)建了一套融合了國家公共政策因素和國內(nèi)外治理準(zhǔn)則的法治框架；其后再通過積極、負(fù)責(zé)任的投資活動，影響被投資企業(yè)的行為和治理，并進(jìn)一步推動全球市場和投資東道國的公共政策發(fā)展。 挪威政府養(yǎng)老基金認(rèn)為，對投資組合的管理應(yīng)當(dāng)以長期良好回報為目標(biāo)，而長期良好回報的前提應(yīng)當(dāng)是投資環(huán)境的經(jīng)濟發(fā)展可持續(xù)、自然和社會環(huán)境友好以及法治市場高效、運行良好。因此，挪威政府規(guī)定其央行（挪威銀行）作為基金的管理者應(yīng)當(dāng)設(shè)立內(nèi)部指南，以使基金的運營符合國際公認(rèn)的負(fù)責(zé)任投資準(zhǔn)則，后者于是參考《聯(lián)合國全球契約》《OECD公司治理準(zhǔn)則》《OECD跨國企業(yè)指南》等的要求制定出內(nèi)部準(zhǔn)則，即《倫理指南》。《倫理指南》對基金投資活動中所涉環(huán)境問題、社會問題以及公司治理問題作出了回應(yīng)。例如，其明確禁止破壞環(huán)境的行為，并規(guī)范基金不能投資于具有嚴(yán)重影響環(huán)境行為的企業(yè)。同時，挪威財政部下屬的倫理委員會作為與基金管理人挪威銀行相互獨立的機構(gòu)，審慎地監(jiān)督基金的投資是否符合《倫理指南》要求。2015年，挪威政府養(yǎng)老基金因“排放門事件”起訴大眾公司，正是執(zhí)行《倫理指南》的重要體現(xiàn)。與此相關(guān)，該基金致信大眾公司表達(dá)立場、在股東大會上積極行使股東權(quán)利，也反映出其作為積極投資者的姿態(tài)，展現(xiàn)了“負(fù)責(zé)任投資”的理念。

不難看出，一方面，挪威政府養(yǎng)老基金的治理準(zhǔn)則是在“法律—國家、社會—準(zhǔn)則、國際法—慣例”三大系統(tǒng)下共同形成和運行的，其“自我規(guī)制”的規(guī)則明確而嚴(yán)格，將國際上的倫理規(guī)范滲入基金的治理當(dāng)中，投資目標(biāo)的選擇也首先考慮是否符合國際倫理標(biāo)準(zhǔn)。另一方面，其通過投資選擇權(quán)、股東權(quán)的行使干預(yù)、影響被投資企業(yè)的行為，使自身設(shè)立的公司治理標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)一步延伸?？梢哉f，挪威政府養(yǎng)老基金事實上是通過私人市場從事了一定的規(guī)制活動。

積極的、負(fù)責(zé)任投資的主權(quán)財富基金跨越了市場和國家、公共領(lǐng)域與私人領(lǐng)域、各個國家之間的界限，成為公私法律的橋梁。由于其協(xié)同治理模式調(diào)和了國內(nèi)外的經(jīng)濟、法律、組織系統(tǒng)，促進(jìn)了國際公法、國際私法與國際經(jīng)濟法的融合，使全球化與國家主權(quán)間呈現(xiàn)出錯綜復(fù)雜的互動關(guān)系，并為國際法合法性與有效性的基本理論爭議再次提供了新的論點。主權(quán)財富基金投資行為的發(fā)展，改變了主權(quán)國家的傳統(tǒng)定位，使其在“國際法治”重構(gòu)中扮演著獨特而重要的角色。

二、主權(quán)財富基金重構(gòu)“國際法治”時的內(nèi)外困境

主權(quán)財富基金的協(xié)同治理框架要良好運行，在“國際法治”重構(gòu)中充分發(fā)揮作用，取決于兩方面因素：一是投資東道國對主權(quán)財富基金這種治理模式的接受，二是主權(quán)財富基金自身治理規(guī)則及實踐狀況是否完善、健全。但在現(xiàn)實運行過程中，上述兩方面都存在不同程度的障礙，制約著主權(quán)財富基金重構(gòu)功能的發(fā)揮。

1. 投資東道國監(jiān)管障礙與金融保護(hù)主義

盡管各主權(quán)財富基金紛紛通過提高透明度、完善公司治理等手段試圖實現(xiàn)自身的“去政治化”，盡管其在財務(wù)指標(biāo)和投資取向上與私人投資者并無顯著差異，盡管學(xué)界普遍批評投資東道國相關(guān)監(jiān)管規(guī)定放大“國家所有或最終控制”這一特征，使主權(quán)財富基金面臨較嚴(yán)重的政治風(fēng)險，但毋庸諱言，主權(quán)財富基金的協(xié)同治理框架及其在“國際法治”中的獨特作用，意味著其政策目標(biāo)（不同于國家或政府的政治/戰(zhàn)略目標(biāo)）仍難以被投資東道國所忽略。政治/戰(zhàn)略目標(biāo)或者危及國家安全，往往成為投資東道國阻礙主權(quán)財富基金投資的理由。其或擔(dān)心主權(quán)財富基金是出于政治目的而投資或控制一些關(guān)系到國家安全、經(jīng)濟命脈的企業(yè)，或擔(dān)心主權(quán)財富基金母國通過基金操縱東道國的商品價格。由此而來的監(jiān)管障礙主要體現(xiàn)在東道國的國家安全審查制度上。東道國在面對外來主權(quán)財富基金投資時，往往通過國家安全審查從嚴(yán)把關(guān)。從各國最新立法實踐來看，國家安全審查已經(jīng)成為規(guī)制和約束主權(quán)財富基金的最有效手段。然而，“國家安全”卻屬于相對模糊的概念。一是不同國家給“國家安全”下了不同的定義，政策涵蓋范圍或從相當(dāng)狹窄的與國家安全直接相關(guān)的領(lǐng)域，延伸到重要基礎(chǔ)設(shè)施或戰(zhàn)略行業(yè)；二是不同國家審查外資的內(nèi)容和深度、對擬投資者所需披露信息的程度和數(shù)量差異不??；三是當(dāng)一項投資涉及國家安全時，在不同國家承擔(dān)的義務(wù)也大相徑庭。因此，主權(quán)財富基金在從事相似甚至是相同的經(jīng)濟活動時，可能會在不同國家面臨不同的進(jìn)入門檻。即使對特殊行業(yè)的外資限制被相對清晰地界定，主權(quán)財富基金面臨的國家安全限制有時還是較難預(yù)測。

2007年金融危機過后，“弱增長、大分化”趨勢顯現(xiàn)，新常態(tài)導(dǎo)致各國經(jīng)濟發(fā)展和宏觀政策“差異化”、地緣政治擾動“長期化”，世界各地的保護(hù)主義措施增加。近年來，西方發(fā)達(dá)國家金融保護(hù)勢力抬頭，利用法律手段阻礙跨境投資的事件屢見不鮮，而一些極端評論者更是對主權(quán)財富基金充滿敵意，認(rèn)為基金母國的民主化程度一般較低，接受這種投資可能樹立一種不良示范，對自由民主資本主義發(fā)展模式構(gòu)成威脅。endprint