聶立澤, 胡 洋

(中山大學(xué) 法學(xué)院,廣東 廣州 510275)

一、問(wèn)題的提出

(一)基本案情

騰訊微信軟件(簡(jiǎn)稱微信)是經(jīng)國(guó)家版權(quán)局登記，由騰訊科技(深圳)有限公司、深圳市騰訊計(jì)算機(jī)系統(tǒng)有限公司享有著作權(quán)，可提供即時(shí)通訊服務(wù)的免費(fèi)應(yīng)用程序。2015年1月開(kāi)始，被告人張堯、劉從旭未經(jīng)授權(quán)或許可，通過(guò)在網(wǎng)上找他人編程，由被告人劉從旭進(jìn)行程序整合、包裝，通過(guò)對(duì)微信IOS手機(jī)客戶端包裝文件進(jìn)行修改，先后開(kāi)發(fā)出《數(shù)據(jù)精靈》《果然叼》《玩得溜》計(jì)算機(jī)軟件，經(jīng)鑒定，修改后的軟件與微信的相似度達(dá)95%以上，消費(fèi)者加載該程序軟件后并不影響微信功能的正常使用。后被告人張堯租用服務(wù)器，設(shè)立上述計(jì)算機(jī)軟件的宣傳網(wǎng)站，上載軟件介紹和加盟代理等項(xiàng)目，向代理商及消費(fèi)者進(jìn)行宣傳，并主要向代理商批發(fā)銷售上述軟件。被告人賴佳鑫主要負(fù)責(zé)軟件的銷售客服工作。至2015年12月，被告人張堯、劉從旭、賴佳鑫通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)等方式經(jīng)營(yíng)上述外掛軟件的金額達(dá)200余萬(wàn)元。

(二)該案的定性問(wèn)題

首先，移動(dòng)客戶端、APP軟件系統(tǒng)應(yīng)否認(rèn)定為計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)？該案是否非法侵入、破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)？其次，是對(duì)該案的定性問(wèn)題。根據(jù)刑法的規(guī)定，參考以往類似案件的認(rèn)定，在學(xué)術(shù)界與實(shí)務(wù)界主要有以下幾種見(jiàn)解：有的主張本案應(yīng)該認(rèn)定為破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪，有的認(rèn)為該案應(yīng)構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪，也有主張?jiān)摪笐?yīng)該構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪，而一審法院則認(rèn)定為提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪，由此可知，對(duì)于該案的定性尚存在很大爭(zhēng)議，值得我們進(jìn)一步深入推敲與研判。

二、破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪的要素解釋與該當(dāng)性審查

(一)APP軟件客戶端屬于計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)

將本案置于刑法第286條破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪的規(guī)范視野中審查，首先需要解決的是，微信程序是否屬于計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)，也就是說(shuō)，作為外掛程序載體的客戶端軟件如何定性？

根據(jù)《中華人民共和國(guó)計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全保護(hù)條例》第2條規(guī)定：計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)，是指由計(jì)算機(jī)及其相關(guān)的和配套的設(shè)備、設(shè)施(含網(wǎng)絡(luò))構(gòu)成的，按照一定的應(yīng)用目標(biāo)和規(guī)則對(duì)信息進(jìn)行采集、加工、存儲(chǔ)、傳輸、檢索等處理的人機(jī)系統(tǒng)。2011年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理危害計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全刑事案件應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第11條第1款：本解釋所稱“計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)”和“計(jì)算機(jī)系統(tǒng)”，是指具備自動(dòng)處理數(shù)據(jù)功能的系統(tǒng)，包括計(jì)算機(jī)、網(wǎng)絡(luò)設(shè)備、通信設(shè)備、自動(dòng)化控制設(shè)備等。

該司法解釋之所以把“計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)”和“計(jì)算機(jī)系統(tǒng)”不再區(qū)分，原因是隨著計(jì)算機(jī)技術(shù)的發(fā)展，計(jì)算機(jī)操作系統(tǒng)與提供信息服務(wù)的系統(tǒng)已密不可分[1]。如很多操作系統(tǒng)自身也提供互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)、文件傳輸協(xié)議服務(wù)，而侵入操作系統(tǒng)也就能夠?qū)崿F(xiàn)對(duì)操作系統(tǒng)上提供信息服務(wù)的系統(tǒng)實(shí)施控制，破壞操作系統(tǒng)的數(shù)據(jù)或者功能也就能夠破壞操作系統(tǒng)上提供信息服務(wù)的系統(tǒng)的數(shù)據(jù)或者功能，從技術(shù)角度無(wú)法準(zhǔn)確劃分出提供信息服務(wù)的系統(tǒng)和操作系統(tǒng)。因此，微信軟件是計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的組成部分，同時(shí)也是獨(dú)立的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)，諸如移動(dòng)客戶端、APP軟件系統(tǒng)都應(yīng)認(rèn)定為計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)。

(二)本案不構(gòu)成破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪

那么，在此前提下，本案中行為能否構(gòu)成破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪？

我國(guó)刑法第286條對(duì)破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪規(guī)定了三類行為模式：其一，違反國(guó)家規(guī)定，對(duì)計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)功能進(jìn)行刪除、修改、增加、干擾，造成計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)不能正常運(yùn)行，后果嚴(yán)重；其二，違反國(guó)家規(guī)定，對(duì)計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)中存儲(chǔ)、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)和應(yīng)用程序進(jìn)行刪除、修改、增加的操作，后果嚴(yán)重；其三，故意制造、傳播計(jì)算機(jī)病毒等破壞性程序，影響計(jì)算機(jī)系統(tǒng)正常運(yùn)行，后果嚴(yán)重。本案中犯罪嫌疑人的行為能否成立該罪，需要對(duì)以下要素進(jìn)行分析考量。

1.騰訊公司的服務(wù)器不屬于該項(xiàng)外掛的破壞對(duì)象

首先，在該罪的第一種行為方式中，破壞計(jì)算機(jī)系統(tǒng)罪的成立，要求行為對(duì)計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)產(chǎn)生相應(yīng)的影響，破壞的具體方式通常表現(xiàn)為刪除、修改、增加、干擾四種情形，而產(chǎn)生的后果通常表現(xiàn)為計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)不能正常運(yùn)行。在本案中，危害行為對(duì)于騰訊服務(wù)器中的數(shù)據(jù)并未起到刪除、修改、增加、干擾這四種情形，所發(fā)揮的作用也并未實(shí)現(xiàn)破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的正常運(yùn)行。

其次，該罪的第二種行為方式是指違反國(guó)家規(guī)定，對(duì)計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)中存儲(chǔ)、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)應(yīng)用程序進(jìn)行刪除、修改、增加的操作。該行為方式犯罪的構(gòu)成，要求危害行為改變微信服務(wù)器中所存儲(chǔ)、處理、運(yùn)輸?shù)臄?shù)據(jù)、程序，這種帶有改變性質(zhì)的破壞行為，并不包含頻繁的利用微信平臺(tái)發(fā)送信息或者接送信息。在本案中，危害行為并未改變微信自身的基本功能，其僅僅是利用微信平臺(tái)，危害行為的基本方式依舊是將特定的信息傳遞給其他好友，這種方式不會(huì)刪除、修改微信服務(wù)器中的數(shù)據(jù)、程序。這種行為方式的確會(huì)增加微信服務(wù)平臺(tái)所運(yùn)送的數(shù)據(jù)總量，其造成的影響有限，且遵循微信服務(wù)的基本協(xié)議，并不屬于違反國(guó)家規(guī)定，非法增加微信存儲(chǔ)、處理、傳輸?shù)臄?shù)據(jù)、程序。

最后，該罪的第三種行為方式構(gòu)成犯罪，要求危害行為傳播計(jì)算機(jī)病毒或其他破壞程序，影響計(jì)算機(jī)系統(tǒng)的正常運(yùn)行，本案中的外掛并未影響騰訊服務(wù)器的正常運(yùn)行，也并不屬于計(jì)算機(jī)病毒或其他破壞程序，故而其并不以騰訊服務(wù)器為破壞對(duì)象。

2.接收微信信息的移動(dòng)終端系統(tǒng)未受到實(shí)質(zhì)侵害

在本案中，張某等人所研發(fā)的外掛，是依托微信程序，通過(guò)特定的識(shí)別指令，執(zhí)行邏輯命令，從而實(shí)現(xiàn)代替人工暴力圈粉、踢僵尸粉、群發(fā)好友、轉(zhuǎn)發(fā)朋友圈的目的。這些基本功能，在不使用外掛的前提下，人們手動(dòng)也可執(zhí)行同樣的命令，但受制于手動(dòng)的速度，對(duì)比外掛軟件，手動(dòng)執(zhí)行上述命令的效率過(guò)于低下。因此，需要思考的是，當(dāng)人們使用這種外掛軟件，以超高的效率執(zhí)行圈粉、踢僵尸粉、群發(fā)好友、一鍵轉(zhuǎn)發(fā)朋友圈命令時(shí)，其是否侵害了接收這些信息的移動(dòng)終端系統(tǒng)呢？

對(duì)此，我們依舊從破壞計(jì)算機(jī)系統(tǒng)罪的三類行為模式加以考慮。

首先，本案中的行為不符合該罪的第一項(xiàng)、第三項(xiàng)的行為方式。本罪的第一項(xiàng)、第三項(xiàng)行為方式犯罪構(gòu)成，要求作為行為對(duì)象的移動(dòng)終端系統(tǒng)的正常運(yùn)行，然而對(duì)于本案，行為人利用外掛所實(shí)施的行為，僅僅是加好友、向其發(fā)送信息、點(diǎn)贊朋友圈、轉(zhuǎn)發(fā)他人朋友圈、當(dāng)被對(duì)方刪除好友時(shí)將對(duì)方刪除(踢出僵尸粉)，這些程序命令不會(huì)造成他人移動(dòng)終端設(shè)備的正常運(yùn)作，例如設(shè)置消息免打擾、設(shè)置不看對(duì)方朋友圈、設(shè)置不讓對(duì)方看自己的朋友圈等，如果自身對(duì)此仍不滿意，可直接刪除好友，或者將其拉入黑名單。使用這種外掛，的確會(huì)對(duì)他人造成干擾，然而卻不會(huì)對(duì)他人移動(dòng)終端設(shè)備造成破壞。

其次，本案中的行為也不符合該罪的第二項(xiàng)規(guī)定。在移動(dòng)終端系統(tǒng)中，幾乎所有的數(shù)據(jù)的接收、修改、變動(dòng)，均需要使用者的授權(quán)，當(dāng)人們打開(kāi)微信、短信等相關(guān)服務(wù)的權(quán)限之時(shí)，實(shí)質(zhì)上其已經(jīng)許可數(shù)據(jù)的進(jìn)入。在不存在靜默安裝、靜默下載、靜默刪除、靜默增加(未經(jīng)終端使用者授權(quán))的前提下，無(wú)論手機(jī)用戶的微信朋友圈收到多少產(chǎn)品推廣信息、其朋友圈是否被點(diǎn)贊等，均不宜認(rèn)定移動(dòng)終端系統(tǒng)受到了破壞。在刑法中，可以將信息的接收、朋友圈被點(diǎn)贊、朋友圈被轉(zhuǎn)發(fā)視為被害人的承諾。

最后，從外掛使用者接收的角度看：其一，被告人發(fā)布的軟件變更了外掛程序使用者的手機(jī)客戶端，這種改變是使用該外掛軟件的用戶所愿意、希望接受的結(jié)果，故而不能認(rèn)定外掛程序破壞了外掛使用者的手機(jī)系統(tǒng)；其二，外掛程序利用微信程序的基本功能，但沒(méi)有侵入微信后臺(tái)管理系統(tǒng)，故而沒(méi)有改變、破壞微信服務(wù)器系統(tǒng)；其三，對(duì)于接受信息的第三方手機(jī)用戶，他們的手機(jī)系統(tǒng)并未失控，數(shù)據(jù)雖有增加，但這是他們所容許和預(yù)先接收的，其所伴有的危害同騷擾短信無(wú)異。故而，很難認(rèn)定破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)?；谏鲜隼斫?，本案中行為難以構(gòu)成破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪。

3.外掛軟件未對(duì)微信程序及其運(yùn)行造成破壞性風(fēng)險(xiǎn)

在我國(guó)刑法第286條中，破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪的“破壞行為”，是以“造成計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)不能正常運(yùn)行”為結(jié)果要件，即以危害程度為標(biāo)準(zhǔn)，只有能夠影響計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的正常運(yùn)行，方能視為破壞行為。某些軟件中雖然含有惡意的插件，在一定程度上會(huì)影響到計(jì)算機(jī)用戶的正常使用，然而不會(huì)造成整個(gè)計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的不正常運(yùn)行，若認(rèn)定該行為構(gòu)成破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪，則罪責(zé)失衡。

實(shí)際上，當(dāng)外掛軟件沒(méi)有對(duì)微信程序造成影響時(shí)，這種外掛通常被定義為一種輔助外掛，它所真實(shí)影響的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)，并非騰訊公司微信后臺(tái)服務(wù)器，而是對(duì)使用微信的手機(jī)用戶的移動(dòng)終端系統(tǒng)。故而，破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的對(duì)象，應(yīng)當(dāng)是具體的移動(dòng)終端用戶，而非騰訊公司。反過(guò)來(lái)講，如果通過(guò)破壞騰訊公司微信后臺(tái)服務(wù)器，進(jìn)而影響微信程序的正常運(yùn)行，則應(yīng)當(dāng)視為對(duì)微信程序的破壞，騰訊公司可以被視為破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪的受害者。據(jù)此邏輯，如前所述，在本案中，使用本外掛軟件的用戶在使用微信自有功能的層面并未受到影響，而騰訊公司的后臺(tái)服務(wù)器也未受到實(shí)質(zhì)侵害，因此，上述相關(guān)行為事實(shí)不符合我國(guó)刑法破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪中的“破壞”要件。

三、開(kāi)發(fā)外掛并銷售的非法經(jīng)營(yíng)罪與侵犯著作權(quán)罪之辯

有觀點(diǎn)認(rèn)為，本案中行為人違反國(guó)家規(guī)定，利用網(wǎng)站出版發(fā)行非法出版物，構(gòu)成我國(guó)刑法第225條非法經(jīng)營(yíng)罪，檢察機(jī)關(guān)也是以本罪起訴的；還有觀點(diǎn)認(rèn)為，行為人對(duì)微信軟件進(jìn)行修改，通過(guò)網(wǎng)絡(luò)復(fù)制發(fā)行，構(gòu)成我國(guó)刑法第217條侵犯著作權(quán)罪。對(duì)此，我們有必要展開(kāi)進(jìn)一步研究梳理。

(一)復(fù)制發(fā)行的實(shí)質(zhì)解釋

在著作權(quán)法中，復(fù)制發(fā)行權(quán)與信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)是不同的權(quán)利。故而，通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)傳播他人享有著作權(quán)的作品，并不屬于著作權(quán)法意義上的復(fù)制發(fā)行。然而在刑法中，2011年最高院《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第13條規(guī)定：以營(yíng)利為目的，未經(jīng)著作權(quán)人許可，通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播他人文字作品、音樂(lè)、電影、電視、美術(shù)、攝影、錄像作品、錄音錄像制品、計(jì)算機(jī)軟件及其他作品，具有下列情形之一的，屬于刑法第217條規(guī)定的“其他嚴(yán)重情節(jié)”。根據(jù)該規(guī)定的解釋，通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)傳播同樣屬于刑法中侵犯著作權(quán)中的復(fù)制發(fā)行。我們認(rèn)為，對(duì)于網(wǎng)絡(luò)背景下新型侵犯著作權(quán)的違法行為，認(rèn)定其是否具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，是否符合罪刑法定原則時(shí)，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持務(wù)實(shí)與謹(jǐn)慎的態(tài)度，堅(jiān)持與時(shí)俱進(jìn)的客觀的刑法解釋觀，避免做出刻舟求劍式的形而上學(xué)的解釋。

本案中，行為人的三款軟件通過(guò)增加、修改微信客戶端的數(shù)據(jù)和應(yīng)用程序，實(shí)現(xiàn)功能增加，改變了微信客戶端的運(yùn)行模式。對(duì)于行為人的行為是否構(gòu)成侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)罪，表面上看相關(guān)法條沒(méi)有明文規(guī)定，按照常理，對(duì)其入罪方法與思路就是堅(jiān)持舉輕以明重的原則，所謂入罪舉輕以明重原則，是指當(dāng)一個(gè)行為刑法沒(méi)有明確規(guī)定為犯罪，要想把它作為犯罪來(lái)處理，可以采取舉輕明重的方法，就是說(shuō)一個(gè)輕的行為在刑法當(dāng)中都規(guī)定為犯罪，這個(gè)行為比它重，即使刑法沒(méi)有規(guī)定，也應(yīng)當(dāng)作為犯罪來(lái)處理。

行為人的行為方式與著作權(quán)法實(shí)施條例中所規(guī)定的復(fù)制發(fā)行并不完全相同，事實(shí)上，行為人的行為是一種帶有破壞性質(zhì)的行為，而根據(jù)著作權(quán)法實(shí)施條例中所規(guī)定，復(fù)制是指以印刷、復(fù)印、臨摹、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式將作品制作一份或多份的行為；發(fā)行是指為滿足公眾合理需求，通過(guò)出售、出租等方式向公眾提供一定數(shù)量的作品復(fù)印件。 復(fù)制與發(fā)行是緊密聯(lián)系在一起的整體行為，應(yīng)同時(shí)具備才構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪，如果僅僅具備其中一個(gè)方面的則不符合侵犯著作權(quán)罪行為特征。

由此可見(jiàn)，如果簡(jiǎn)單機(jī)械地依照知識(shí)產(chǎn)權(quán)法中的復(fù)制發(fā)行來(lái)認(rèn)定本案中的行為方式，顯然兩者并不完全一致。但是，從刑法立法的沿革與立法宗旨上來(lái)看，刑法中關(guān)于侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)罪的行為方式中，僅僅從侵犯著作權(quán)中的十幾種行為方式中挑選出復(fù)制發(fā)行的行為方式來(lái)定罪，除該行為方式危害性最大之外，也考慮到了復(fù)制發(fā)行的方式直接體現(xiàn)了侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪要害在于非法牟利性，正如學(xué)者指出，高額利潤(rùn)驅(qū)使一些人為追求物質(zhì)利益而不擇手段，也就是說(shuō)，非法營(yíng)利是復(fù)制發(fā)行侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)的根本原因所在，本案中行為人的目的不在破壞性，而在于非法牟利。

因此，立法宗旨在把侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)行為中最嚴(yán)重的情形選擇性地加以遏制和打擊。而刑法中認(rèn)定復(fù)制發(fā)行應(yīng)當(dāng)從實(shí)質(zhì)意義上來(lái)理解，不一定與知識(shí)產(chǎn)權(quán)法中規(guī)定的復(fù)制發(fā)行從字面上做出同樣的解釋[2]。事實(shí)上，我們可以把復(fù)制發(fā)行作為一種限度，一種劃分一般違法行為與犯罪行為的界分點(diǎn)與分界線，只有以營(yíng)利為目的，復(fù)制發(fā)行他人作品限度的才構(gòu)成犯罪。照此理解，其一，本案中的行為，根本上沒(méi)有改變微信程序的功能，其添加與修改的內(nèi)容在整個(gè)程序中比例也很小，結(jié)果不是減損微信功能，而是增強(qiáng)了微信功能，是一種輔助性的修改，應(yīng)該把其視為一種“改進(jìn)性”的復(fù)制，可在刑法上仍然視為一種復(fù)制；其二，本案中的行為，同時(shí)也是對(duì)微信程序本身的一種侵害，僅僅復(fù)制發(fā)行就達(dá)到了犯罪程度，而帶有干擾侵害性質(zhì)的“復(fù)制”發(fā)行行為，根據(jù)舉輕以明重的入罪原理，認(rèn)定為犯罪有其合理性。

(二)非法經(jīng)營(yíng)罪的法理分析

依照我國(guó)刑法第225條之規(guī)定，非法經(jīng)營(yíng)罪包含如下四類情形：未經(jīng)許可經(jīng)營(yíng)法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營(yíng)、專賣(mài)物品或者其他限制買(mǎi)賣(mài)的物品的；買(mǎi)賣(mài)進(jìn)出口許可證、進(jìn)出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營(yíng)許可證或者批準(zhǔn)文件的；未經(jīng)國(guó)家有關(guān)主管部門(mén)批準(zhǔn)非法經(jīng)營(yíng)證券、期貨、保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的，或者非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的；其他嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的非法經(jīng)營(yíng)行為。討論本案中行為人能否構(gòu)成該罪，主要需要對(duì)其中的第一項(xiàng)和第四項(xiàng)進(jìn)行考慮。

本案中的行為是否符合第一種情形——“未經(jīng)許可經(jīng)營(yíng)法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營(yíng)、專賣(mài)物品或者其他限制買(mǎi)賣(mài)的物品”之行為？依照刑法第225條第一項(xiàng)犯罪構(gòu)成，成立該種情形的非法經(jīng)營(yíng)罪，要求行為人違反法律、行政法規(guī)所規(guī)定的行政許可。若行為人僅僅違反部門(mén)規(guī)章或者地方性法規(guī)中所規(guī)定的行政許可則不成立本罪。

關(guān)于計(jì)算機(jī)軟件的法律規(guī)定，原中華人民共和國(guó)信息產(chǎn)業(yè)部2000年10月27日發(fā)布的《軟件產(chǎn)品管理辦法》中軟件的開(kāi)發(fā)與銷售，均需遵守嚴(yán)格的登記備案制度；然在2009年2月4日中華人民共和國(guó)工業(yè)和信息化部所頒布的《軟件產(chǎn)品管理辦法》中，計(jì)算機(jī)軟件開(kāi)發(fā)與銷售無(wú)須登記；2016年5月17日工業(yè)和信息化部第23次部務(wù)會(huì)議審議通過(guò)廢止《軟件產(chǎn)品管理辦法》，自此在不違反相應(yīng)的安全法規(guī)之前提下，對(duì)于計(jì)算機(jī)軟件的開(kāi)發(fā)、銷售無(wú)須政府相關(guān)部門(mén)的登記、備案。

事實(shí)上，根據(jù)計(jì)算機(jī)軟件的立法沿革，我們可以看出，在我國(guó)有關(guān)計(jì)算機(jī)軟件的立法領(lǐng)域，從司法關(guān)注開(kāi)始至今都未對(duì)其設(shè)定行政許可。甚至在2003年所頒布的《行政許可法》中，工信部設(shè)定行政許可的權(quán)限都被剝奪。故而，本案中，行為人所實(shí)施之行為并不屬于違反“法律、行政法規(guī)所設(shè)定的行政許可”。故而不符合本罪的第一項(xiàng)犯罪構(gòu)成。

“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的非法經(jīng)營(yíng)行為”一直是非法經(jīng)營(yíng)罪的兜底條款[3]。然而在遵循罪刑法定原則的基礎(chǔ)上，“其他嚴(yán)重……非法經(jīng)營(yíng)行為”需要保持和非法經(jīng)營(yíng)罪其他三種情形相當(dāng)?shù)纳鐣?huì)危害性。在我國(guó)刑事司法實(shí)踐中，對(duì)于其他非法經(jīng)營(yíng)行為被限定為如下幾種：非法經(jīng)營(yíng)外匯(1998年全國(guó)人大常委會(huì)《關(guān)于懲治騙購(gòu)?fù)鈪R、逃匯和非法買(mǎi)賣(mài)外匯犯罪的決定》)；非法經(jīng)營(yíng)出版物(1998年最高人民法院《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》)；非法經(jīng)營(yíng)電信業(yè)務(wù)(2000年最高人民法院《關(guān)于審理擾亂電信市場(chǎng)管理程序案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》)；非法傳銷(1998年國(guó)務(wù)院發(fā)布《關(guān)于禁止傳銷經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的通知》中傳銷屬于非法經(jīng)營(yíng)行為，2003年最高人民檢察院的答復(fù)中對(duì)于該種情形做出規(guī)定，不再認(rèn)定為非法經(jīng)營(yíng)罪。2009年刑法修正案七規(guī)定為組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪)。又如非法經(jīng)營(yíng)飼料、動(dòng)物飲用水中使用的藥品(2002年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售、適用禁止在飼料和動(dòng)物飲用水中使用的藥品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干為題的解釋》)；傳染病疫情中哄抬物價(jià)、謀取暴利的行為(2003年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理妨害預(yù)防、控制突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害的刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》)；非法證券活動(dòng)(2008年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、證監(jiān)會(huì)《關(guān)于整治非法證券活動(dòng)有關(guān)問(wèn)題的通知》)。再如非法經(jīng)營(yíng)信用卡業(yè)務(wù)(2009年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》)；非法經(jīng)營(yíng)煙草業(yè)務(wù)(2010年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣(mài)品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》)；非法經(jīng)營(yíng)彩票業(yè)務(wù)(2005年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》)；非法經(jīng)營(yíng)非食品原料(2013年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理食品安全刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》)；提供有償刪除信息服務(wù)、有償發(fā)布不實(shí)信息(2013年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》)；非法生產(chǎn)偽基站設(shè)備(2014年“兩高兩部”《關(guān)于依法辦理非法生產(chǎn)銷售適用“偽基站”設(shè)備案件的意見(jiàn)》)；非法生產(chǎn)賭博機(jī)(2014年“兩高一部”《關(guān)于辦理利用賭博機(jī)開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》)；生產(chǎn)銷售不符合藥品要求的非藥品原料、輔料(2014年最高院《關(guān)于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》)。

考察上述法律文件中所規(guī)定的非法經(jīng)營(yíng)行為，均為關(guān)系國(guó)計(jì)民生的重要資源的非法經(jīng)營(yíng)行為，將制作、銷售微信外掛軟件之行為定性為非法經(jīng)營(yíng)行為應(yīng)當(dāng)慎之又慎。原因在于：其一，我國(guó)現(xiàn)無(wú)明文規(guī)范性法律文件將這種行為認(rèn)定為非法經(jīng)營(yíng)行為，遵循罪刑法定原則，必須考慮國(guó)民的可預(yù)見(jiàn)性；其二，將制作銷售微信外掛的行為定義為非法經(jīng)營(yíng)行為，與“未經(jīng)許可經(jīng)營(yíng)法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營(yíng)、專賣(mài)物品或者其他限制買(mǎi)賣(mài)的物品”等三種情形是否具有相當(dāng)?shù)纳鐣?huì)危害，對(duì)此，我們尚需要進(jìn)一步研究。

(三)非法經(jīng)營(yíng)罪與侵犯著作權(quán)罪的競(jìng)合處斷

當(dāng)然，如果本案中涉嫌犯罪的軟件程序?qū)儆凇胺欠ń?jīng)營(yíng)出版物”的話，根據(jù)1998年最高人民法院《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》以下簡(jiǎn)稱《解釋》)的規(guī)定，還是可以構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪的。目前，司法實(shí)踐中已有對(duì)類似案件以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪的先例*談某某(原北京市通廣恒泰商貿(mào)有限公司法定代表人)、劉某某(原北京市通廣恒泰商貿(mào)有限公司經(jīng)理)、沈某某(無(wú)業(yè))三人非法運(yùn)營(yíng)針對(duì)“傳奇3G”網(wǎng)絡(luò)游戲開(kāi)發(fā)的外掛軟件一案。。然而，根據(jù)前文所述，雖然本案行為人沒(méi)有營(yíng)業(yè)資質(zhì)，屬于非法經(jīng)營(yíng)行為，但是，根據(jù)現(xiàn)行《軟件產(chǎn)品管理辦法》的規(guī)定，對(duì)于計(jì)算機(jī)軟件的開(kāi)發(fā)、銷售無(wú)須相關(guān)政府部門(mén)的登記、備案，也就不會(huì)違犯國(guó)家專營(yíng)專賣(mài)制度，故不能適用《解釋》第15條的規(guī)定*第十一條違反國(guó)家規(guī)定，出版、印刷、復(fù)制、發(fā)行本解釋第一條至第十條規(guī)定以外的其他嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和擾亂市場(chǎng)秩序的非法出版物，情節(jié)嚴(yán)重的，依照刑法第二百二十五條第(三)項(xiàng)的規(guī)定，以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰。第十五條非法從事出版物的出版、印刷、復(fù)制、發(fā)行業(yè)務(wù)，嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序，情節(jié)特別嚴(yán)重，構(gòu)成犯罪的，可以依照刑法第二百二十五條第(三)項(xiàng)的規(guī)定，以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰。，以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰。

至于如何判斷非法出版物，顯然，應(yīng)當(dāng)從出版物內(nèi)容是否合法來(lái)加以判斷。本案中，行為人的軟件程序是在未經(jīng)權(quán)利人許可的情況下，通過(guò)侵權(quán)的方式形成的，自然不可能合法取得著作權(quán)，因而屬于非法出版物。而按照《解釋》第15條的規(guī)定，依然可以構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。

但是，從刑法本身的規(guī)定看，非法經(jīng)營(yíng)罪與侵犯著作權(quán)罪屬于普通條款和特別條款的關(guān)系，但由于上述規(guī)定內(nèi)容本身存在問(wèn)題，加之因?yàn)榉欠ń?jīng)營(yíng)罪的數(shù)額起點(diǎn)低于侵犯著作權(quán)罪，導(dǎo)致實(shí)踐中刑法規(guī)定的特別條款很難適用[4]。為了改變這一狀況，2011年1月10日生效的《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》(法發(fā)[2011]3號(hào)文件)明確規(guī)定，“非法出版、復(fù)制、發(fā)行他人作品，侵犯著作權(quán)構(gòu)成犯罪的，按照侵犯著作權(quán)罪定罪處罰，不認(rèn)定為非法經(jīng)營(yíng)罪等其他犯罪”。鑒此，由于我們認(rèn)為本案已經(jīng)構(gòu)成了侵犯著作權(quán)罪，所以，就不宜再認(rèn)定為非法經(jīng)營(yíng)罪。

(四)司法機(jī)關(guān)的審判邏輯反思

對(duì)于本案，司法機(jī)關(guān)最終認(rèn)定行為人構(gòu)成刑法第285條提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具罪，判處被告人張堯有期徒刑三年，緩刑五年，劉從旭有期徒刑三年，緩刑五年，賴佳鑫有期徒刑一年六個(gè)月，緩刑二年。根據(jù)我國(guó)刑法規(guī)定，提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具罪是指提供專門(mén)用于侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具，或者明知他人實(shí)施侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的違法犯罪行為而為其提供程序、工具，情節(jié)嚴(yán)重的。

然而疑問(wèn)在于以下幾個(gè)方面。首先，第285條第3款規(guī)定的程序、工具需要是“專門(mén)”用于侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)，但本案中的外掛軟件主要是供使用者獲取微信本身以外更多的服務(wù)功能。其次，如果適用本罪構(gòu)成要件中的第二種情形，即明知他人實(shí)施侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的違法犯罪行為而提供程序、工具的，就意味著微信外掛使用者都實(shí)施了違法犯罪行為，這一結(jié)論并不妥當(dāng)。最后，如果認(rèn)為微信軟件本身是被侵害的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)，微信外掛軟件屬于侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息軟件系統(tǒng)的程序、工具。那么，難免會(huì)令人產(chǎn)生這樣的困惑，第285條第2款規(guī)定了非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪，即違反國(guó)家規(guī)定，侵入國(guó)家事務(wù)、國(guó)防建設(shè)、尖端可尋技術(shù)領(lǐng)域外的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)或者采用其他技術(shù)手段，獲取該計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)中存儲(chǔ)、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)，或者對(duì)該計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)實(shí)施非法控制，情節(jié)嚴(yán)重的，就構(gòu)成本罪。

那么，就微信外掛軟件而言，其當(dāng)然非法獲取了微信程序本身的信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)，對(duì)微信軟件進(jìn)行了侵入、控制。繼而，為何對(duì)本案不定第285條第2款，而定第285條第3款呢？進(jìn)言之，因?yàn)樘峁┏绦?、工具行為本屬于狹義共犯中的幫助犯，所以提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具罪在立法模式上，顯然屬于共犯正犯化的擬制[5]。在刑法第285條的法條內(nèi)部解釋上，第3款和第2款具有原本的共犯與正犯的關(guān)系屬性。因此，棄正犯而定共犯，罰擬制的正犯而不罰原本的正犯，可能存在理論上的疑問(wèn)。

實(shí)際上，司法機(jī)關(guān)之所以選擇以提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具罪歸責(zé)，而非侵犯著作權(quán)罪，可能是考慮到以下幾個(gè)方面。首先，兩罪的法定刑幅度相似，從以刑制罪的層面考量并不會(huì)造成量刑不公。其次，從刑事政策的角度審視，網(wǎng)絡(luò)安全與著作權(quán)保護(hù)屬于兩種具有位階性區(qū)別的法益，當(dāng)今的互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代，前者相對(duì)地更加受到國(guó)家和社會(huì)的重視，對(duì)外掛軟件的懲治以網(wǎng)絡(luò)犯罪論處更能夠體現(xiàn)刑事政策的規(guī)范介入。最后，法院判決具有宣示和預(yù)防機(jī)能，對(duì)國(guó)民具有行為引導(dǎo)作用。以提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具罪處罰，能夠更加彰顯不法外掛的網(wǎng)絡(luò)信息危害屬性，有利于明確保護(hù)法益，有利于特殊預(yù)防和一般預(yù)防的引導(dǎo)，在法律效果和社會(huì)效果的均衡上能夠取得更加協(xié)調(diào)的效果。因此，從這個(gè)角度看，一審法院的判決也顯示出了相當(dāng)?shù)乃痉ɡ硇院椭腔郏瑢?duì)保護(hù)網(wǎng)絡(luò)信息安全以及打擊非法外掛犯罪具有積極意義的一面，只是在理論上還存在進(jìn)一步商榷的余地。

四、結(jié)語(yǔ)

考慮到行為人銷售行為本身也是提供了一種對(duì)微信軟件具有破壞性的程序，可以考慮以提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具罪定罪處罰。但是，此時(shí)還要考慮的問(wèn)題是，同樣的行為由于危害后果不夠嚴(yán)重而不能構(gòu)成計(jì)算機(jī)破壞型犯罪，但卻由于其提供行為而入罪，事實(shí)上被提供者的使用行為并沒(méi)有造成嚴(yán)重后果。這樣的定罪思路與邏輯，有自相矛盾之嫌。對(duì)于本案的最終定性問(wèn)題，我們主張考慮認(rèn)定為侵犯著作權(quán)罪為首選，理論依據(jù)主要在于堅(jiān)持與時(shí)俱進(jìn)的刑法客觀解釋論，即通過(guò)把修改微信軟件新添功能但基本功能不變的情形，用“實(shí)質(zhì)性包容型復(fù)制”來(lái)描述和解釋，能夠認(rèn)定本案中的復(fù)制乃至發(fā)行問(wèn)題，進(jìn)而認(rèn)為侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)罪。同時(shí)指出，本案盡管可以成立非法經(jīng)營(yíng)罪，但在非法經(jīng)營(yíng)罪與侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)罪存在法條競(jìng)合的情況下，依照特別法與一般法的關(guān)系原理，應(yīng)以認(rèn)定侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)罪為先。

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