李艷霞

黑龍江大學(xué)法學(xué)院，黑龍江 哈爾濱 150080

《跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定》(TPP)在日本、澳大利亞等國家的推動(dòng)下發(fā)展到《全面且先進(jìn)的跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)議》(CPTPP)。2017年11月11日TPP11個(gè)締約方就繼續(xù)推動(dòng)TPP達(dá)成共識(shí)，并將TPP更名為《全面且進(jìn)步的跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定》，聯(lián)合聲明“CPTPP保持了TPP完整性”。CPTPP延續(xù)TPP的架構(gòu)和主要內(nèi)容，整體上都是30個(gè)章節(jié)。TPP第9章(投資)單列出來為TPP投資法律制度，為TPP文本中獨(dú)立一章。本文以TPP投資法律制度為研究對(duì)象，從TPP投資專用術(shù)語、TPP投資法律關(guān)系以及TPP投資法律制度學(xué)科屬性的角度進(jìn)行評(píng)析，是TPP投資法律制度基礎(chǔ)理論的研究。

一、TPP投資專用術(shù)語

TPP第9.1條對(duì)與“投資”有關(guān)的術(shù)語做出釋義。

(一)投資。投資者將其直接或間接擁有、控制的有投資特征的資產(chǎn)在締約方領(lǐng)土上投資；投資特征表現(xiàn)為資本及其他資源的投入、對(duì)收益或利潤的預(yù)期以及風(fēng)險(xiǎn)的承擔(dān)。TPP對(duì)投資的定義是排除了政府間或國際金融機(jī)構(gòu)間的投資。TPP列出具體的“投資”形式：對(duì)企業(yè)的投資；在企業(yè)中的股份和其他形式的參股；具有投資特征的債券、證券、遠(yuǎn)期票據(jù)等；期貨、期權(quán)等其他衍生權(quán)利；交鑰匙合同、建設(shè)合同、特許合同等；知識(shí)產(chǎn)權(quán)；具有投資特征的類似許可、執(zhí)照的權(quán)利；其他動(dòng)產(chǎn)或不動(dòng)產(chǎn)，及租賃、抵押、留置和質(zhì)押相關(guān)財(cái)產(chǎn)權(quán)利。TPP投資形式包括國際直接投資、國際間接投資和證券投資。

(二)涵蓋投資是指在TPP生效之日前已經(jīng)在締約方領(lǐng)土內(nèi)存在的，或者在TPP生效后試圖進(jìn)行、正在進(jìn)行的在締約方領(lǐng)土內(nèi)的投資。TPP對(duì)涵蓋投資的釋義，實(shí)際上擴(kuò)大了TPP投資法律制度的適用范圍，使其不但包括TPP生效之后的投資，還包括生效之前的投資，這樣導(dǎo)致國家對(duì)投資監(jiān)管的負(fù)擔(dān)增加。

(三)投資契約是指一締約方政府機(jī)關(guān)與另一締約方的涵蓋投資或投資者在TPP生效之后簽訂的規(guī)定權(quán)利和義務(wù)的書面協(xié)議。該書面協(xié)議不包括行政或司法機(jī)關(guān)單方面地給予許可、執(zhí)照、批準(zhǔn)等行為的文件、行政或司法命令。投資契約，又稱特許協(xié)議或國家契約，其性質(zhì)在國際法上還存在“準(zhǔn)國際協(xié)議”、“混合協(xié)議”、“當(dāng)事人法”和“行政契約”等觀點(diǎn)爭(zhēng)議，筆者認(rèn)為屬于當(dāng)事人契約。

(四)投資授權(quán)是一締約方的外國投資管理機(jī)關(guān)對(duì)另一締約方的涵蓋投資或投資者的授權(quán)，取得在該締約國領(lǐng)土上投資的合法性。授權(quán)作為一種法律理念，主要在公法中表述權(quán)力或權(quán)利的來源與轉(zhuǎn)移。應(yīng)當(dāng)注意，CPTPP中止(suspend)TPP最初的22項(xiàng)條款，主要是知識(shí)產(chǎn)權(quán)、投資等方面的爭(zhēng)議條款。在投資方面，CPTPP中止投資契約和投資授權(quán)的解釋定義，以及投資契約和投資授權(quán)適用“投資者-國家爭(zhēng)端解決”機(jī)制，這意味著投資契約和投資授權(quán)不受CPTPP下爭(zhēng)端解決機(jī)制的調(diào)整。

二、TPP投資法律關(guān)系

TPP投資法律關(guān)系從主體、客體和內(nèi)容三方面介紹。

(一)TPP投資法律關(guān)系主體，有個(gè)體和組織形式的投資者、政府機(jī)關(guān)和國家等。投資者，是基于獲得利潤由一國向另一國輸入資本的自然人、法人等，其中跨國公司是國際投資中非?；钴S的主體。政府機(jī)關(guān)，包括采取或維持投資規(guī)則的締約方中央、地方政府或主管機(jī)關(guān)，及通過立法或行政命令等方式獲得授權(quán)的所有人。國家，作為TPP協(xié)定締約方，是相關(guān)投資措施的制定者，同時(shí)也是一些國際投資活動(dòng)的管理者、參與者。

(二)TPP投資法律關(guān)系客體，是權(quán)利義務(wù)所指的對(duì)象，即與勞動(dòng)權(quán)利和環(huán)境保護(hù)指標(biāo)掛鉤的投資措施，所指的是“行為”；具有投資特征的不動(dòng)產(chǎn)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)等，所指的是“物”。通過TPP投資法律關(guān)系的客體，可以明確TPP投資法律制度的適用對(duì)象，即具有投資特征的各種資本，以及與投資有關(guān)的措施等。如果締約方采取或維持的措施屬于金融服務(wù)范圍，則不屬于TPP投資法律制度范圍。

(三)TPP投資法律關(guān)系內(nèi)容，即主體權(quán)利和法律上的義務(wù)。例如TPP締約方之間基于TPP協(xié)定產(chǎn)生會(huì)相互的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。權(quán)利義務(wù)方面，既有對(duì)等的，也有不對(duì)等的表現(xiàn)。不對(duì)等表現(xiàn)在考慮到國家主權(quán)等縱向因素，政府有權(quán)制定本國的投資法律、政策等，有權(quán)對(duì)本國領(lǐng)土范圍的投資或涵蓋投資進(jìn)行監(jiān)管，如此投資者和國家地位并不平等，形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系也不對(duì)等。

TPP投資法律關(guān)系根據(jù)TPP投資法律制度進(jìn)行調(diào)整，而投資法律關(guān)系是以投資法律制度存在為前提的。在明確TPP投資法律關(guān)系后，TPP投資法律制度何時(shí)

生效？TPP對(duì)締約方生效的具體時(shí)間由締約方?jīng)Q定。TPP發(fā)展為CPTPP，CPTPP降低了協(xié)定議生效的難度，只需CPTPP11個(gè)締約方中任意6個(gè)完成國內(nèi)批準(zhǔn)程序即可，已經(jīng)批準(zhǔn)TPP生效的締約方亦需要重新批準(zhǔn)CPTPP生效。但是，因?yàn)楦鲊?jīng)濟(jì)情況和發(fā)展程度并不相同，締約方完成國內(nèi)批準(zhǔn)難度也不相同，且受國際政治環(huán)境等因素影響，CPTPP全面生效的時(shí)間并不確定。

三、TPP投資法律制度學(xué)科屬性

隨著國際經(jīng)濟(jì)交往增加，國際經(jīng)濟(jì)法律制度在規(guī)范國際經(jīng)濟(jì)活動(dòng)方面發(fā)揮了重要作用。國際經(jīng)濟(jì)法律制度的法律淵源包括相關(guān)的國際條約、國際商事慣例和國內(nèi)法等，主要由國際貿(mào)易法律制度、國際投資法律制度、國際金融法律制度和國際稅收法律制度組成。①TPP協(xié)定是屬于國際法范疇的法律文件，TPP投資法律制度內(nèi)容是屬于國際投資法律制度下國際條約的組成部分。TPP投資法律制度與國際經(jīng)濟(jì)法、國際私法學(xué)科有著不同程度的緊密聯(lián)系。

(一)TPP投資法律制度與國際經(jīng)濟(jì)法

國際經(jīng)濟(jì)法是關(guān)于調(diào)整“國際經(jīng)濟(jì)關(guān)系”的規(guī)范總稱。②國際投資法律制度是國際經(jīng)濟(jì)法律制度的一部分，與國際經(jīng)濟(jì)法有密切的聯(lián)系，如調(diào)整方法都有國際法規(guī)范和國內(nèi)法規(guī)范，調(diào)整對(duì)象都有自然人、法人以及國際公法主體。

國際投資法律制度與國際經(jīng)濟(jì)法的分支相比，有其獨(dú)特之處。國際投資法律制度既有對(duì)投資待遇、投

資方式等實(shí)體規(guī)范，又有關(guān)于投資爭(zhēng)端解決的程序規(guī)范。尤其是投資者與國家的投資爭(zhēng)端，不同于一般的國際商事仲裁，也不同于國與國之間的爭(zhēng)端解決。國際投資法律制度，不僅有當(dāng)事人的意思自治，更包含國家主權(quán)對(duì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系的縱向監(jiān)管，同時(shí)具備私法與公法結(jié)合的特征。

(二)TPP投資法律制度與國際私法

國際私法是調(diào)整涉外民商事關(guān)系的學(xué)科。國際私法是沖突規(guī)范、強(qiáng)制性規(guī)定、外國人民事法律地位規(guī)范、國際統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范、國際民商事程序規(guī)范的總稱。以沖突規(guī)范為例，可分為調(diào)整人身關(guān)系的和財(cái)產(chǎn)關(guān)系的沖突規(guī)范。③其中，調(diào)整財(cái)產(chǎn)關(guān)系的沖突規(guī)范，可以解決涉外的私人投資法律關(guān)系的法律適用問題。因此，國際投資法律制度離不開國際私法的調(diào)整方法。

通過對(duì)TPP投資法律制度與國際經(jīng)濟(jì)法、國際私法學(xué)科的聯(lián)系，可以認(rèn)為TPP投資法律制度是具有國際經(jīng)濟(jì)法和國際私法的雙重學(xué)科屬性，對(duì)TPP投資法律制度研究離不開國際經(jīng)濟(jì)法、國際私法等學(xué)科的基礎(chǔ)理論。結(jié)合對(duì)TPP投資專用術(shù)語、TPP投資法律關(guān)系的評(píng)析，筆者對(duì)TPP投資法律制度定義為：一種調(diào)整TPP締約方領(lǐng)土范圍內(nèi)投資者投資活動(dòng)以及因締約方的投資措施而形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法律制度。

[ 注 釋 ]

①邵津.國際法(第四版)[M].北京：北京大學(xué)出版社，2011：314.

②余勁松，吳志攀.國際經(jīng)濟(jì)法[M].北京：北京大學(xué)出版社，2014.4.

③王曉玲.國際私法調(diào)整對(duì)象漫談[J].中國國際私法學(xué)會(huì)年會(huì)論文集，2009.