殷 倩

西南交通大學(xué)公共管理與政法學(xué)院，四川 成都 610031

一、臨時措施與仲裁協(xié)議

(一)臨時措施的概念

臨時性保全措施是指：為使雙方當(dāng)事人之間的民事法律關(guān)系更加穩(wěn)定或準(zhǔn)備和確保裁決的執(zhí)行而又與雙方當(dāng)事人之間爭議解決辦法毫無關(guān)系的臨時性和緊急性的措施。[1]當(dāng)臨時性措施的成立要件滿足后就涉及誰有權(quán)發(fā)布臨時措施的問題。[2]主要存在三種模式。

(二)臨時措施的模式

法院專屬權(quán)模式，仲裁庭和法院權(quán)利并存的模式，仲裁庭專屬模式。隨著國際商事制度的發(fā)展各國傾向于賦予仲裁庭發(fā)布臨時措施的權(quán)利。

分析各國立法，仲裁庭采取臨時措施的權(quán)利來源主要存在兩種模式。第一種以澳大利亞為代表《澳大利亞國際商事仲裁中心規(guī)則》第28條第一款規(guī)定；“除非雙方當(dāng)事人書面達(dá)成其他協(xié)議，仲裁庭有權(quán)采取臨時措施”。此種模式下仲裁協(xié)議授予了仲裁庭采取臨時措施的權(quán)利，特殊協(xié)議作為排除約定。第二種以荷蘭為代表，《荷蘭仲裁法》第2279條規(guī)定：仲裁庭簽發(fā)臨時保全措施的權(quán)利來源于當(dāng)事人之間訂立的特殊協(xié)議。[3]此種模式下仲裁協(xié)議只賦予了仲裁庭能夠行使該權(quán)利的可能性。

(三)仲裁協(xié)議和仲裁管轄權(quán)的關(guān)系

國際商事仲裁管轄權(quán)是協(xié)議管轄權(quán)。[4]有的學(xué)者甚至將國際商事仲裁管轄權(quán)直接定義為：國際商事仲裁管轄權(quán)是指仲裁協(xié)議賦予商事仲裁庭對有關(guān)商事仲裁案件進(jìn)行審理并做出裁決的權(quán)限。[5]仲裁協(xié)議管轄原則，只限定了實質(zhì)管轄權(quán)，即仲裁協(xié)議下的爭議事項交由仲裁庭處理，而未明確規(guī)定程序管轄權(quán)，特別是采取臨時措施的決定權(quán)。這就決定了各國立法中對仲裁協(xié)議和臨時措施的關(guān)系的確定具有自主性。

二、我國仲裁中臨時措施存在的弊端與原因

(一)我國仲裁中臨時措施面臨的問題

1.我國單純將仲裁協(xié)議與仲裁庭的實質(zhì)管轄權(quán)相聯(lián)系。首先發(fā)布臨時措施權(quán)利實行法院專屬模式?！吨腥A人民共和國民事訴訟法》第101條和《中華人民共和國仲裁法》第28條和68條規(guī)定了臨時措施的決定權(quán)專屬于法院。賦予了它形式上的中間人的角色，但它應(yīng)當(dāng)將當(dāng)事人的申請移交法院。所以對于仲裁庭成立以后臨時措施是否需要移交仲裁庭既有法律上的空白，且專屬模式又間接否認(rèn)了仲裁全過程中仲裁庭無采取臨時措施的權(quán)利。

2.其次在當(dāng)事人向法院提交申請后，法院是否應(yīng)當(dāng)審查仲裁協(xié)議的效力，進(jìn)行形式審查還是實質(zhì)審查，我國是沒有明確的法律規(guī)定的。

3.仲裁庭在實踐中，將臨時措施歸于不可仲裁的事項。在申請人Farthermost DD，MAD國際貿(mào)易公司等與濟(jì)南永寧制藥股份有限公司一案中，當(dāng)事人申請承認(rèn)及執(zhí)行國際商會仲裁院第13464/MS/JB/JEM號仲裁裁決，某省高級人民法院認(rèn)為：仲裁院關(guān)于臨時措施的裁決超出了仲裁協(xié)議的范圍。最終拒絕承認(rèn)。[6]

(二)臨時措施問題存在的原因

1.首先這與我國仲裁裁決的強(qiáng)制力不夠密切相關(guān)的。根據(jù)我國《民事訴訟法》的規(guī)定，一方不履行仲裁裁決的情況，是申請法院強(qiáng)制執(zhí)行。仲裁庭基于雙方意思自治實施臨時措施，雙方不可能給予仲裁庭高于自身的權(quán)利，所以如果賦予仲裁庭采取臨時措施的權(quán)利，那么其強(qiáng)制力和執(zhí)行力只能通過法院的裁決賦予。

2.其次，仲裁庭簽發(fā)臨時保全措施的弱化，體現(xiàn)為仲裁庭成立以后才享有權(quán)利?？蓪嵺`中當(dāng)事人往往在申請仲裁時一并提起財產(chǎn)或證據(jù)的保全，但此時仲裁庭還未成立?；诒Ｈ木o急性和臨時性，法院此時采取的臨時措施的權(quán)利，具有適宜的救濟(jì)性。

3.從我國的立法和實踐中可以看出，法院實施臨時措施的權(quán)利，并不視為對仲裁協(xié)議的違反和放棄，仲裁協(xié)議的效力限定為僅排除法院對爭議的審理。

三、我國臨時措施的完善建議

(一)賦予仲裁庭臨時措施的決定權(quán)

允許當(dāng)事人通過特殊協(xié)議授予仲裁庭簽發(fā)臨時保全措施的權(quán)利。但鑒于我國一直采取法院專屬模式，且仲裁庭自身“行政化”獨立性不夠的特點，我們可以借鑒荷蘭基礎(chǔ)上進(jìn)行創(chuàng)新。可以規(guī)定：當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在仲裁協(xié)議中約定或通過其他協(xié)議，表明仲裁機(jī)構(gòu)可以依當(dāng)事人的申請發(fā)布臨時措施，仲裁庭通過仲裁協(xié)議中的懲罰性賠償來強(qiáng)制當(dāng)事人的執(zhí)行。在當(dāng)事人未特殊約定的情況下，只能由法院發(fā)布臨時措施命令。這表明了仲裁協(xié)議只是表明仲裁庭有采取臨時措施的可能性，但它是否有實際的權(quán)利是需要特殊的協(xié)議來賦予的。在有特殊的協(xié)議的情況下，當(dāng)事人既可以向仲裁庭申請，也可以向法院申請，但法院受理需要得到種裁庭同意；在沒有特殊約定的情況下，只能由法院采取臨時措施。此項規(guī)定既可以適當(dāng)擴(kuò)大當(dāng)事人意思自治的權(quán)利，同時懲罰性賠償是一種非國家強(qiáng)制力，而是基于類似于違反合同所承擔(dān)的責(zé)任，能夠一定程度上保證其得到遵守。

(二)發(fā)揮法院的司法輔助作用

確定法院在仲裁庭成立以前的權(quán)利，以及仲裁庭成立以后的輔助作用。首先，當(dāng)事人向法院申請臨時措施的原因是仲裁庭沒有建立，根據(jù)特殊協(xié)議，應(yīng)當(dāng)充分尊重當(dāng)事人的意思自治，除非當(dāng)事人再次達(dá)成協(xié)議，排除仲裁庭的權(quán)利。另一方面仲裁庭比起法院更了解爭議事實，且仲裁庭可以根據(jù)當(dāng)事人的申請，可以修改，中止或中止臨時措施，更加準(zhǔn)確和經(jīng)濟(jì)。根據(jù)2015年印度出臺的仲裁修正法案，法條規(guī)定了：一旦仲裁庭成立，法院就不應(yīng)該再進(jìn)行審查。除非仲裁庭無法提供救濟(jì)。仲裁過程中沒有排除法院處理仲裁申請，但法院頒布臨時禁令，只有在例外情況下才可以。[7]所以筆者建議規(guī)定：當(dāng)事人之間已經(jīng)達(dá)成了特殊的協(xié)議，但仲裁庭尚未成立，當(dāng)事人可以向法院申請采取臨時保全措施。但仲裁庭成立以后，法院應(yīng)當(dāng)通知當(dāng)事人和仲裁庭，將臨時措施的發(fā)布權(quán)利移交仲裁庭，除非雙方當(dāng)事人再次達(dá)成協(xié)議，排除仲裁庭的權(quán)利?；蛘咧俨猛ネ庥煞ㄔ喊l(fā)布臨時措施。

仲裁協(xié)議的有效性，是仲裁庭取得管轄權(quán)，以及仲裁裁決具有可執(zhí)行性的基礎(chǔ)。建議規(guī)定：仲裁庭以前，向法院提交申請臨時措施，法院應(yīng)當(dāng)先審查仲裁協(xié)議的效力。因為法院應(yīng)該先確定自己的臨時措施是為仲裁服務(wù)的，這是司法機(jī)構(gòu)作為仲裁輔助的體現(xiàn)。一方面是保證臨時措施不會因為仲裁協(xié)議無效，而自動被撤銷，浪費司法資源。另一方面，也是仲裁庭成立以后，法院是否需要將臨時措施移交給仲裁庭的基礎(chǔ)，如果仲裁協(xié)議無效，臨時措施則自動無效或作為訴訟性質(zhì)的臨時措施。根據(jù)2015年印度關(guān)于仲裁的修正法案規(guī)定：即下達(dá)臨時命令以前，法院必須對仲裁協(xié)議存在與否和仲裁意圖進(jìn)行審核，法院必須通過一系列命令保證申請仲裁是有效的措施，包括仲裁程序，仲裁意圖，仲裁時間的合理性。

上訴規(guī)定一方面既用特殊協(xié)議限制仲裁庭享有太寬松的權(quán)力，又納入懲罰性賠償保證裁決有一定的強(qiáng)制力。另一方面解決了我國仲裁前臨時措施的缺陷，對法院采取臨時措施的權(quán)利進(jìn)行了適當(dāng)?shù)南拗?。在立法層面和實踐中都有一定可行性。

[1]劉永明，王顯榮.“經(jīng)濟(jì)全球化”下國際商事仲裁領(lǐng)域臨時保全措施的發(fā)展趨勢[J].河北法學(xué)，2003(02).

[2]劉曉紅，袁發(fā)強(qiáng).國際商事仲裁北[M].北京：北京大學(xué)出版社，2010：280.

[3]戴晨，王英民.國際商事仲裁臨時措施法律問題研究[J].法學(xué)雜志，2008(02).

[4]劉曉紅，袁發(fā)強(qiáng).國際商事仲裁北[M].北京：北京大學(xué)出版社，2010：201.

[5]謝石松.商事仲裁法學(xué)[M].北京：高等教育出版社，2003：204.

[6]高園.中國首例拒絕承認(rèn)外國仲裁案在山東濟(jì)南審結(jié)[N].齊魯晚報，2008-7-16.

[7]ROHIT MOONKA：《IMPACT OF THE RECENT REFORMS ONINDIAN ARBITRITION LAW》 institute of Law Narmada University，63.