姜悅

摘 要：正當防衛(wèi)必要限度的認定取決于不法侵害的強度和緩急程度，要衡量這些需要考察具體情形中權益被不法侵害的程度，侵害人、防衛(wèi)人雙方的力量對比和防衛(wèi)人所處環(huán)境的優(yōu)劣性。這些作為認定正當防衛(wèi)必要限度常見的影響因素，在具體案件中應當根據(jù)當時的客觀情況具體分析。當不法侵害的權益較大、雙方力量對比失衡，尤其是不法侵害一方明顯處于優(yōu)勢地位、而防衛(wèi)人身陷困境對其防衛(wèi)侵害較為不利時，可認定不法侵害的強度較大、較為急迫，防衛(wèi)行為的必要限度應有所升高。

關鍵詞：正當防衛(wèi)；必要限度；影響因素；力量對比

中圖分類號： D924.1 文獻標志碼： A 文章編號：1672-0539（2018）06-0001-08

一、引言

正當防衛(wèi)權是法律賦予公民在公權力難以及時介入情形之下的私力救濟權[1]，公民可通過對抗不法侵害來捍衛(wèi)自己、他人的合法權利。但法律對正當防衛(wèi)的強度有所限制，并追究防衛(wèi)過當?shù)男淌仑熑?，如若不然，不法侵害人的合法權益極可能得不到法律的保障。然而當今司法實踐中大量存在的是將正當防衛(wèi)不當?shù)卦u價為防衛(wèi)過當?shù)陌讣?。這意味著不是不法侵害人缺乏法律保護，而是防衛(wèi)人的正當權益受到威脅。其實從法條規(guī)定可知，成立防衛(wèi)過當必須同時具備兩個條件：第一，防衛(wèi)行為必須明顯超過必要限度；第二，防衛(wèi)行為必須造成了重大損害。據(jù)此，如果從造成重大損害結(jié)果出發(fā)進行考慮，實務中可能出現(xiàn)以下三種情形：一是防衛(wèi)行為沒有超過必要限度卻造成了重大損害的；二是防衛(wèi)行為超過卻沒有明顯超過必要限度而造成重大損害的；三是防衛(wèi)行為明顯超過必要限度并且造成重大損害的[1]。其中，能成立防衛(wèi)過當?shù)闹挥械谌N情形。所以防衛(wèi)過當?shù)膬蓚€成立條件并非并列關系，過當與否，首先應判斷的是防衛(wèi)行為是否具有必要性。只有當防衛(wèi)行為不必要時，才需要對損害結(jié)果是否重大作出判斷，進而得出是否存在防衛(wèi)過當?shù)慕Y(jié)論。可惜的是，不少司法者總是優(yōu)先從防衛(wèi)結(jié)果角度出發(fā)思考問題，似乎一旦防衛(wèi)行為造成較為重大或者重大損害時，認定防衛(wèi)過當就沒有了疑慮，由此導致防衛(wèi)過當?shù)某闪⒎秶粺o限放大，而正當防衛(wèi)的成立空間卻被極度壓縮。鑒于此，筆者力圖為正當防衛(wèi)限度條件的判斷焦點回歸到防衛(wèi)行為的必要性助力，使正當防衛(wèi)的成立有一個合情理、合法理的空間。而要聚焦防衛(wèi)行為的必要性，應著重討論正當防衛(wèi)必要限度的認定。其原因有兩點，一是旨在說清何為“明顯超過”是困難且乏味的，二是在于不同案情著實影響防衛(wèi)行為必要限度的高低，必須因時判斷、因地制宜，為能夠在面對個案時合理有效地判斷必要限度而花功夫，是應當且值得的。

筆者認為，正當防衛(wèi)必要限度的高低受諸多因素的影響。但在談及之前不得不先明確的一點是，筆者判斷防衛(wèi)行為必要性的標準是看防衛(wèi)行為是否為當時客觀情形下制止侵害所必需。如若必要性判斷是從防衛(wèi)人自身的主觀想法出發(fā)（1），或以基本適應說、適當說（2）進行衡量，則筆者對認定正當防衛(wèi)必要限度影響因素的討論將失去意義或無法周延。之所以認可以制止侵害的客觀所需界定防衛(wèi)行為的必要限度，是因為正當防衛(wèi)制度的設置目的就是為了維護公民行使自我防衛(wèi)的權利、制止不法侵害、保護法益。由此，凡是保護法益、制止不法侵害所必需的行為，就是必要限度之內(nèi)的行為[2]211。但“客觀需要作為正當防衛(wèi)必要限度的標準是不確定的，過于空泛”[3]119，必須立足具體案件，考察哪些因素影響著防衛(wèi)的客觀需要，使抵御侵害必需的防衛(wèi)行為的強度或大或小。

正如陳興良教授所言：“任何事物都不能從它本身得到度量。”[3]128認定正當防衛(wèi)的必要限度，不能不關注不法侵害的強度和緩急，它們?yōu)楸匾薅鹊拇_定提供了一定的尺度。筆者認為，不法侵害的強度越大、緊迫程度越高，防衛(wèi)行為的必要限度就會越高。筆者的觀點可以從張明楷教授對特殊正當防衛(wèi)的闡釋中找到理論支撐：“對于非暴力犯罪、一般違法暴力行為、輕微暴力犯罪以及一般暴力犯罪實施的防衛(wèi)，均不適用特殊正當防衛(wèi)的規(guī)定，仍然存在防衛(wèi)過當?shù)膯栴}；只是對嚴重危及人身安全的暴力犯罪進行防衛(wèi)時，才不存在防衛(wèi)過當……至于對刑法規(guī)定的轉(zhuǎn)化型殺人、搶劫等能否進行特殊正當防衛(wèi)，則應當具體分析，關鍵看是否嚴重危及了人身安全?！盵2]215-216在解釋“行兇”的含義時，張明楷教授指出，“當不法侵害人只是意欲使用暴力砍掉被害人的拇指時，防衛(wèi)人造成不法侵害人死亡的，有可能成立防衛(wèi)過當，不適用特殊正當防衛(wèi)的規(guī)定；如果防衛(wèi)人只是造成了不法侵害者重傷，仍應認定為正當防衛(wèi)?！盵2]216可見，當暴力程度較低、損害或可能損害的法益并非重大、不法侵害的強度和急迫程度一般時，不可以適用特殊正當防衛(wèi)之規(guī)定，防衛(wèi)行為不能明顯超過必要限度；當暴力程度逐漸升高、損害或可能損害的法益更重大、不法侵害的強度和急迫程度更顯著時，必要限度會不斷升高直至在極端情況下對防衛(wèi)行為的限度要求不復存在，使得防衛(wèi)行為不會明顯超過必要限度從而具備了特殊正當防衛(wèi)的條件，行為人擁有無限防衛(wèi)權。以筆者之見，必要限度的認定受到不法侵害強度、緩急的影響，而不法侵害的強度和緩急又是復雜的、綜合的，不法侵害所針對的法益、侵害人與防衛(wèi)人雙方力量的對比、外部環(huán)境的優(yōu)劣又發(fā)揮作用，使侵害強度和緩急在個案中表現(xiàn)各異。因此可以說不法侵害的權益、雙方力量的對比和外部環(huán)境的優(yōu)劣是必要限度認定的具體影響因素。

二、不法侵害的權益影響必要限度的認定

確定必要限度時優(yōu)先考慮的應是不法侵害的權益。所謂不法侵害的權益，就是正當防衛(wèi)所需要保護的權益。這一點充分體現(xiàn)了正當防衛(wèi)與不法侵害根本對立的本質(zhì)。不法侵害的權益決定了不法侵害的性質(zhì)，在一定程度上決定了不法侵害的強度和緩急[3]132。筆者以為，不法侵害的權益界定下的必要限度可視作正當防衛(wèi)保持其自身合法性質(zhì)的一個數(shù)量參照（3）。應當注意的是，理解不法侵害權益的含義不能囿于片面。不法侵害的權益所涵蓋的內(nèi)容，不止不法侵害直接針對的法益，還有可能繼續(xù)侵害的法益和本就屬于防衛(wèi)人的正當利益（如同“去想去的地方的自由”“留在自己家里的自由”那樣的利益）[4]113。不法侵害直接針對的法益是考察防衛(wèi)強度時通常會考慮的，但若僅就不法侵害者已經(jīng)造成的侵害與防衛(wèi)人造成的損害進行比較，不把不法侵害者之侵害行為可能造成的侵害納入考察范圍，難免失之狹隘。如同刑法理論在討論法益侵害時通常不會認為只包括法益實害，而忽視法益侵害的危險，那么在分析不法侵害時沒有理由絕對地以實然對實然，將不法侵害“向前發(fā)展極有可能導致重大損害”這一客觀的潛在危險排除在外[1]?？梢赃@么說，假如沒有防衛(wèi)者實施的防衛(wèi)行為，我們不能保證其安然無恙，那么把不法侵害者可能造成卻沒有造成的侵害認作防衛(wèi)人實施防衛(wèi)行為的結(jié)果是理所應當?shù)腫2]212。另外，在不法侵害的權益中必須考慮本屬于防衛(wèi)人的正當權益。由于必要性不要求防衛(wèi)行為是出于“不得已”而實施，所以縱然防衛(wèi)人可以逃逸躲避攻擊，也沒有放棄反擊轉(zhuǎn)身逃跑的義務，畢竟侵害者與防衛(wèi)者之間的“法益沖突”狀態(tài)是急迫不法的侵害者造成的。既然其自身被評價為“不法”，就應該負擔 “法益沖突”以求解消，而非強制防衛(wèi)者忍受離開、退避的義務——“正義無須向不法讓步”[4]114！由此，不法侵害的權益應包含三方面：不法侵害直接針對的法益、可能繼續(xù)侵害的法益和本就屬于防衛(wèi)人的正當利益。在對不法侵害權益的含義做出說明后，下文將通過案例展示、歸納實務中不法侵害的權益如何影響必要限度的認定。

【案例一】王某才負責看護田地，夜里發(fā)現(xiàn)偷瓜的于某海。王某才馬上拽住于某海，想要送其去派出所，于某海拒絕前去并動手打王某才，其他兩個盜竊犯在一旁為其加油助威。王抽出刀子，戳于的肚子，隨后二人揪打起來。在扭打的過程中，王用刀子扎于某海的脖子和肚子，于當場死亡。 法院認為王某才的行為屬于防衛(wèi)過當，成立故意傷害罪[3]167。

【案例二】徐某某等二人得知張某某的小賣鋪被盜后，和張某某在路邊發(fā)現(xiàn)可疑物品，于是打算守株待兔、蹲守捉賊。后發(fā)現(xiàn)來取物品的袁某某，張某某想盤問袁某某，卻被袁某某用手打了一下左顳部。隨后袁某某扭頭就跑。三人追上袁某某，對他拳打腳踢，袁某某掙脫后，三人又追上他，再行毆打，后袁某某交出所盜物品，約二百余元。袁某某因遭鈍性暴力打擊造成失血性休克，經(jīng)醫(yī)院搶救無效死亡。張某某、徐某某等三人防衛(wèi)過當，被判處故意傷害罪[5]237。

【案例三】趙某等人非法強拆張某的房屋。有一天上午，趙某等人進入張某屋內(nèi)，張某以為趙某一行人又來拆房，讓妻子離開，張某的妻子欲出屋時被其中一人阻攔，張某也被拽住毆打。于是，張某拿起尖刀向趙某胸腹部連刺數(shù)刀，致趙某大失血經(jīng)搶救無效死亡。張某的防衛(wèi)行為明顯超過了必要限度，系防衛(wèi)過當[6]。

【案例四】孫某亮和蔣某平為制止郭某祥等三人糾纏少女的行為，與郭某祥、郭某平等發(fā)生爭執(zhí)。郭某平等叫來六人企圖報復。郭某祥、郭某平等九人將孫某亮和蔣某平攔截在小巷子里。郭某祥對著蔣某平面部猛擊一拳，蔣某平退到墻邊后，郭某祥又追上去繼續(xù)撲打。這時，孫某亮掏出彈簧刀，朝迎面撲來的郭某祥的左胸刺了一刀，郭某祥因失血過多在送醫(yī)途中死亡。孫某亮的防衛(wèi)行為明顯超過必要限度并且造成了重大損害，系防衛(wèi)過當[7] 。

【案例五】鄧某大和黃某智因女服務員鄧某嬌拒絕提供異性洗浴服務而心生不滿，糾纏、辱罵、推搡鄧某嬌。服務員羅某等人勸解鄧某嬌離開，鄧某嬌兩次要離開卻都被鄧某大攔住并推她坐倒在沙發(fā)上。鄧某大再欲逼近時，坐在沙發(fā)上的鄧某嬌掏出水果刀，起身刺向鄧某大，致其頸、胸、肩、臂等多處受傷，因傷勢嚴重搶救無效死亡。法院認為鄧某嬌的反擊行為具有防衛(wèi)性質(zhì)，但構成防衛(wèi)過當[5]215。

【案例六】郭某（女）從某小學接女兒放學后，乘公交車時與醉酒的王某是鄰座。車輛行駛過程中，王某拉郭某衣角，又戳她身上。郭某不堪其擾，讓女兒坐在座位上，自己站到汽車發(fā)動機蓋旁。誰知王某又撫摸郭某女兒的大腿，郭某憤怒之下與其爭吵。爭執(zhí)中，王某起身將郭某推倒在發(fā)動機蓋上，且順勢壓在郭某身上。司機將車停下，與郭某一同把王某往車門外面拉。王某因下車時反抗摔在了馬路邊的石頭上，造成重傷[5]223。

案例一、案例二中，侵害人都是在犯有盜竊行為、侵害財產(chǎn)法益后，為避免抓捕而徒手擊打防衛(wèi)人。其暴力程度輕微，僅僅造成防衛(wèi)人暫時的肉體疼痛，不法侵害的權益較小。而防衛(wèi)人面對侵害權益較小、強度較小、較為和緩的不法侵害時，防衛(wèi)行為卻過于嚴厲、激烈，如案例一中王某才用刀子戳于某海的肚子和脖子，致于某海當場死亡；案例二中張某某等三人共同對袁某某拳打腳踢，使袁某某因鈍性暴力導致失血性休克、經(jīng)搶救無效死亡。二者均符合了防衛(wèi)行為明顯超過必要限度并且造成重大損害的條件，成立防衛(wèi)過當。

比較案例三和案例四可知，兩案的共性在于，防衛(wèi)人都遭到了不法侵害人的毆打，如“張某下地時被拽住毆打”“郭某祥對著蔣某平面部猛擊一拳”“郭某祥又追上去繼續(xù)撲打”等。從“毆打”“撲打”等字眼看出，侵害人徒手實施的不法侵害暴力程度不高，直接侵害針對的法益與可能繼續(xù)侵害的法益都是毆打行為可導致的肉體疼痛或輕微傷害。然而面對這種情況，防衛(wèi)人張某持尖刀“朝趙某的胸腹部接連捅刺數(shù)刀”致其死亡、孫某亮持彈簧刀照郭某祥左胸刺了一刀致其死亡，防衛(wèi)人的防衛(wèi)行為都明顯超過必要限度，構成過當。

案例五和案例六的相似之處在于，防衛(wèi)人均面臨著侵害人的“騷擾”。比如在案例五中，鄧某大和黃某智對鄧某嬌“糾纏”“辱罵”、鄧某大將其推坐在沙發(fā)上； 案例六中郭某遭到王某“拉衣角”“戳”等不軌行為的侵擾，王某還用手撫摸郭某女兒的大腿，并將高某推倒在發(fā)動機蓋上、順勢壓在郭某身上，這一系列的猥褻行為比起案例五中的糾纏辱罵、拉扯推搡等有過之無不及。但是當面臨著性質(zhì)相似、程度略有不同的不法侵害，郭某和鄧某嬌的行為選擇卻有很大不同：郭某只是“將王某向車門外拉”，王某的重傷是因其反抗而摔傷，并非郭某的防衛(wèi)行為過于激烈導致；鄧某嬌在鄧某大逼近時掏出水果刀刺向鄧某大的多處要害部位，致使鄧某大傷勢過重而死。由此，二者的行為性質(zhì)也有所不同：郭某的防衛(wèi)行為較為輕緩，沒有明顯超過必要限度，成立正當防衛(wèi)；而鄧某嬌持刀捅刺侵害人，手段過于激烈，造成了不法侵害人死亡的嚴重后果，屬于防衛(wèi)過當。

歸納案例可以得出，當不法侵害的權益較輕（如上述案例提到的一般毆打行為或程度輕微的猥褻行為），不法侵害的強度小、急迫性低，防衛(wèi)行為無需采取特別高的強度，則防衛(wèi)行為的必要限度不會很高，如果防衛(wèi)人的防衛(wèi)手段過于激烈，如持利刃、多次捅刺侵害人、損傷要害部位等，會明顯超過必要限度；但若侵害人正在針對防衛(wèi)人的重大人身法益或在當前侵犯之余可能使侵害法益升級、欲剝奪防衛(wèi)人的重大人身法益，防衛(wèi)行為的必要限度就會很高，防衛(wèi)人自然可以采取嚴厲反擊的手段。簡言之，不法侵害的權益輕重影響了不法侵害的強度和緩急，也影響了防衛(wèi)行為必需采取的強度。不法侵害的權益較輕微，防衛(wèi)行為的必要限度相對較低；不法侵害的權益越重大，防衛(wèi)行為的必要限度相對升高。

三、雙方力量的對比影響必要限度的認定

如前所述，不法侵害的權益作為影響必要限度高低的首要因素，在其界定下的必要限度可大抵作為正當防衛(wèi)限度條件的數(shù)量參照，而這不代表必要限度就此固定不變。例如即使不法侵害的權益相同，必要限度在不同案件中也會有差異。這是因為具體情境下不法侵害的強度和緩急程度會受到侵害人和防衛(wèi)人雙方力量對比的影響。不同的案情意味著不同的力量對比、不同的不法侵害強度、緩急以及各不相同的防衛(wèi)行為的必要性。力量對比是一個綜合性的概念，包含了多重因素的影響，絕不是一個簡單的問題，雙方人員多寡、體力強弱、工具優(yōu)劣、生理心理狀況等，都能囊括其中。由此，力量對比使必要限度發(fā)生了更多變化，必須重視力量對比在侵害（防衛(wèi)）當時發(fā)揮的作用。日本法院在判決中也強調(diào)“應當在考慮了對方的侵害行為、防衛(wèi)行為的方法、手段、侵害人的特征等之后，從一般人的合理判斷上”[8]，站在防衛(wèi)行為發(fā)生的時點考察當時的客觀情況，對防衛(wèi)行為是否適當進行事前判斷[1]。而查閱文獻資料后筆者發(fā)現(xiàn)，學者們大多只列舉了力量對比的具體方面，缺乏詳細討論。通過閱讀、歸納案例，筆者總結(jié)了侵害人和防衛(wèi)人力量對比中常見的影響因素；這些因素影響著侵害一方與防衛(wèi)一方對抗時的力量對比情況，從而影響了具體情形中不法侵害強度、緩急程度的判斷和必要限度的認定。

（一）主體屬性

假設現(xiàn)在眼前正有一個侵害人與防衛(wèi)人兩方力量抗衡的局面，試想引起我們注意的會是哪些因素？也許會注意場面的大小，即雙方人數(shù)多少，各方是單打獨斗還是人多勢眾；也許會注意個體的差異，是人高馬大還是瘦弱單薄；還有無法不吸引人眼球的武器（工具、手段等），是赤手空拳還是手握刀槍棍棒，抑或情形危急只得就地取材？歸結(jié)來看，這些都是影響雙方力量對比重要且常見的因素，筆者將其一一歸為主體屬性、人數(shù)多寡和工具手段。所謂主體屬性的影響就是指如年齡、身材、性別等自身特質(zhì)的不同導致體力懸殊，從而左右力量的對比情況。下面通過案例闡明。

【案例七】青年王某經(jīng)常向父親要錢要物，但凡有一點兒小事不能如愿，便對父大聲吵罵甚至拳腳相加，還經(jīng)常揚言要殺父。事發(fā)前兩個月，王某買來尖刀藏在家里。有天晚上，王某喝醉酒后回家又向父親要錢，遭到拒絕后進屋拿出尖刀。王某的父親趁其不備將尖刀奪下。王某見狀，惱怒萬分，立刻提了一床被子數(shù)次向其父撲來，喊叫著要捂死父親，均被躲開。王某的父退到門外的小路上，街道空無一人。當王某第五次撲來時，王某的父親舉刀擋王某，結(jié)果刺中了王某的右胸，致其當場死亡。 王某的父親的行為屬正當防衛(wèi)[5]233。

【案例八】張某與李某發(fā)生口角。李某用拳頭擊打張某面部，張某沒有還手。李某又用右臂夾住張某頸部，繼續(xù)毆打。張某想要掙脫身高體壯的李某，卻因身體瘦小無論如何也掙脫不開。為逃脫挨打，張某情急之下掏出水果刀朝著李某亂捅，李某的手臂被捅傷后依然沒有停止對張某的毆打，張某又將李某的腹部捅傷，李某這才將張某放開，張某也就不再捅李某了。經(jīng)過鑒定，李某的腹部傷為重傷。 張某的行為屬正當防衛(wèi)[5]242。

【案例九】孫某剛和李某輝等三人因為記恨尹某紅，密謀將尹某紅強行帶到山下旅館關押。 凌晨時分，三人破門闖入尹某紅的女工宿舍，孫某剛掀開尹某紅的被子想要強行帶走尹某紅。遭到拒絕后，孫某剛毆打尹某紅并撕扯其睡衣致其胸部裸露。吳某艷見狀，下床勸阻，卻遭到孫某剛的毆打和踢打，也被扯開了睡衣致胸部裸露。吳某艷順手摸起水果刀劃傷孫某剛的手臂。李某輝抄起手掌大的鐵掛鎖欲砸吳某艷，吳某艷見后即持刀刺向李某輝，李某輝當即倒地，因急性失血性休克死亡[9]。

由案例七可知，盡管王某提被子撲向父親這一動作的暴力程度較輕，但從其“數(shù)次撲來”“第五次撲來”“喊叫著要把其父捂死”可以看出他傷父甚至殺父之心十分堅決強烈；加之其一貫對父拳腳相加、揚言殺父，可以肯定如果不以一定強度的防衛(wèi)行為加以阻止，王某的侵害一有機會隨時可能急劇升級、變本加厲，王某的父親此時面臨嚴峻緊迫的威脅。危機關頭，當一個老人和一個青壯年對峙，由于年齡導致的體力懸殊不言而喻。想要制止不法侵害，就需要強度更大的防衛(wèi)手段，防衛(wèi)行為的必要限度應有所升高。因此，面對提著被子數(shù)次惡狠狠地撲來的強有力的王某，老弱的父親持刀相擋（該刀來自王某，王父只是為了防衛(wèi)奪下尖刀，然后“就地取材”抵擋王某）的舉動沒有超過必要限度，具有必要性。

案例八中，李某首先用拳頭擊打張某面部，張某有意識地回避沖突。直至李某“右臂夾住張某頸部，繼續(xù)毆打”時，“身體瘦小”的張某無法掙脫“身高體壯”的李某，“為逃脫挨打”而持水果刀捅傷李某手臂。面對高大威猛的侵害人，瘦小力薄的防衛(wèi)人在身材、體力被完全壓制而難以擺脫困境之時，情急下持刀亂捅，看似手段較為激烈，客觀上卻是必要的。這里就體現(xiàn)出了因身材差別導致體力懸殊，使得防衛(wèi)行為的必要限度升高。另要補充說明的是，即使張某捅刀行為已經(jīng)導致李某手臂受傷，可是沒有制止住李某的毆打，不法侵害的危險還在升高，瘦小的張某依然被李某牢牢壓制，所以張某繼續(xù)捅刀使其腹部受傷的行為也沒有逾越防衛(wèi)必要性。

案例九中，三名青壯年男子強行闖入女工宿舍，意欲強行帶走一名女服務員，并毆打女性、撕開女性的衣衫，一系列不法侵害行為足以使女性產(chǎn)生極大的恐懼心理；況且除了吳某艷敢于防衛(wèi)以外，其他人已經(jīng)極度恐慌毫無抵抗之力。可以說，此時只有一名女性在和三名男性相抗衡。撇開人數(shù)上的差距不說，即使是一名女性面對一名男性，在體力上也明顯處于劣勢。在這種情況下，為制止不法侵害，不得不說防衛(wèi)行為的必要限度已然升高。為逼退孫某剛，吳某艷順手摸起一把水果刀將孫某剛手臂劃傷的防衛(wèi)行為沒有超過必要限度。

以上三個案例分別涉及年齡、身材、性別方面的對比，歸納起來都屬于侵害人和防衛(wèi)人因主體屬性的差異導致雙方力量懸殊的情形。年老力弛、人小體弱、體力上女弱男強等，這些在力量上處于劣勢的防衛(wèi)人為制止不法侵害，如果沒有他人助力，身臨險境時往往需要借助輔助力量，如就地取材、奪得武器，以擺脫極端不利的局面。即使其手段看起來稍顯嚴厲，例如侵害者只是徒手毆打而防衛(wèi)者竟持刀捅刺，卻實為敵強我弱、俎上魚肉的無可奈何，是防衛(wèi)侵害所必需的，防衛(wèi)行為的必要限度自然會升高。

（二）人數(shù)多寡

筆者認為，若侵害者和防衛(wèi)者雙方人數(shù)差別較大，如不法侵害的一方人多勢眾，而防衛(wèi)人只是單打獨斗，這時侵害方在客觀形勢上與主觀心理上對防衛(wèi)方的壓力都是較大的，防衛(wèi)行為的必要限度會有所升高，否則防衛(wèi)人正當防衛(wèi)的權利將會受限，難以與不法侵害相抗衡。

【案例十】陳某手持木棍向楊某索財遭拒，于是用木棍擊打楊某，將木棍打折。接著，陳某的同伙二人（其中一人是某李某）對楊某進行毆打。楊某見對方人多勢眾，掏出隨身攜帶的刀子對三人嚷道：“你們敢再打，我就不客氣了！”陳某叫喊著催促同伙快撿磚頭和木棍。楊某見李某已經(jīng)在彎腰撿磚頭，上前對李某的后背刺了一刀，后經(jīng)法醫(yī)鑒定李某構成重傷。本案中楊某的行為屬于正當防衛(wèi)[5]233。

【案例十一】邱某抓住顏某領子，揮拳朝顏某下頜猛擊一拳，顏某退讓兩步，卻又被吳某和邱某夾擊，迫使顏某用小刀左右回擋。正當邱某舉拳打顏某時，被顏某的小刀戳中肚臍左上4公分（厘米）處，刺穿內(nèi)臟組織，流血過多，經(jīng)搶救無效休克死亡。司法機關認為顏某是正當防衛(wèi)，不負刑事責任[3]144。

案例九的楊某一人面對陳某、李某等三人的共同毆打行為，侵害者人多勢眾，楊某被迫持刀嚇唬不法侵害人，警告他們不要再打。然而陳某等三人并不罷休，意欲找磚頭和木棍繼續(xù)更嚴重的不法侵害。面對不法侵害的升級，楊某勢單力薄，只好趕上前去向已經(jīng)在撿拾磚頭的李某后背刺了一刀，這才制止了不法侵害。雖然造成李某重傷的后果，但在人數(shù)對比失衡、侵害迫在眉睫時，其防衛(wèi)行為是客觀必需的，必要限度應受數(shù)量差別的影響而有所升高。案例十中，體現(xiàn)人數(shù)優(yōu)劣之勢對比最明顯的地方即“吳某和邱某夾擊顏某”。邱先抓住顏，又猛擊顏的下頜，顏遭到攻擊退讓，卻被吳、邱夾擊。此時防衛(wèi)人面臨一比二的人數(shù)對比，情況十分緊急，侵害方的夾擊迫使顏用小刀“左右回擋”，其防衛(wèi)行為是制止不法侵害所必需。再結(jié)合后文將予以詳細說明的于某案，非法討債的一方，即非法拘禁、毆打、辱罵于某母子的不法侵害人多達11個，且人高馬大，能夠控制局面，而于某母子2人非常弱勢，處境危險。因此，人數(shù)對比是于某案中不容忽略的因素之一。然而相反，如前述案例四孫某亮案，雖然郭某祥一方有9人，但是真正給孫某亮、蔣某平造成不法侵害、實施毆打行為的只有郭某祥，其他人無非是在一旁“助威”，沒有產(chǎn)生實際的威脅。而孫某亮卻持刀刺向郭某祥的左胸并致其死亡，該行為構成防衛(wèi)過當。由此可見，人數(shù)差異影響力量對比，從而影響必要限度的高低：當防衛(wèi)者人數(shù)較少、面對的不法侵害人較多時，敵強我弱，防衛(wèi)行為的必要限度隨之升高；反之，當防衛(wèi)一方人數(shù)較多、不法侵害人人數(shù)較少時，必要限度則較低，此時若實施的防衛(wèi)行為明顯超過必要限度，就有可能成立防衛(wèi)過當。

（三）工具手段

雖然工具、手段是侵害人、防衛(wèi)人對抗中借助的外在條件，但有時可成為雙方力量對比的關鍵因素，影響正當防衛(wèi)必要限度的認定。對于這一點，我們可以從案例九吳某艷案的分析得出。該案中吳某艷的防衛(wèi)行為可以大致分成兩個部分。孫某剛等人強行闖入宿舍，意圖帶走女工尹某紅，并毆打尹某紅，將其睡衣撕扯至胸部裸露；下床勸阻的吳某艷也遭到了孫某剛的毆打和踢打，同樣被扯開睡衣至胸部裸露。吳某艷順手摸到一把水果刀指著孫某剛，劃傷孫某剛的手臂并逼退孫某剛。 在吳某艷自己和他人的人身安全遭到了不法侵害時，雖孫某剛為徒手攻擊，但吳某艷和孫某剛的對峙時處于明顯劣勢，其順手摸到刀、就地取材、以刀防衛(wèi)，且從打擊部位來看劃傷孫某剛的手臂（并非要害部位）的行為并無不妥，成立正當防衛(wèi)。此為吳某艷防衛(wèi)行為的前一部分。緊接著，早前和孫某剛一同密謀、闖入宿舍的不法侵害人李某輝從桌上拿起了一把鐵掛鎖欲砸吳某艷。隨著不法侵害工具的轉(zhuǎn)變，男子由徒手實施暴力轉(zhuǎn)為拿起手掌大小、重約一斤有余的鐵掛鎖，暴力程度顯著升級。對于徒手實施暴力的孫某剛，吳某艷尚需用刀才能逼退他，現(xiàn)面對手持鐵掛鎖、嚴重危及人身安全的李某輝，吳某艷持刀將其刺倒在地，是制止當前及隨后就要發(fā)生的不法侵害所必需的。不法侵害人和防衛(wèi)人在工具手段方面的力量對比發(fā)生變化：侵害方從徒手侵犯到舉鎖欲砸，防衛(wèi)方從摸刀劃傷逼退侵害人到以刀刺倒侵害人。正因為侵害愈演愈烈，緊急狀況下，防衛(wèi)人只能抓到什么器物就用什么器物防身（本案中是水果刀），為求自保，別無他法，打擊部位也有所側(cè)重。吳某艷的防衛(wèi)行為始終都是客觀必需的，其防衛(wèi)行為必要限度的高低，隨著與不法侵害人工具手段方面力量對比的變化而變化，屬于正當防衛(wèi)。

反觀案例四和案例五。案例四中，孫某亮面對郭某祥徒手實施的毆打和撲打，在暴力程度較輕、強度較小且緊迫程度一般的情況下持彈簧刀自衛(wèi)，并刺向郭某祥的要害部位，雙方從工具手段來看顯著失衡，孫某亮的防衛(wèi)行為確實明顯超過必要限度，造成了重大損害。類似的，案例五中，雖然鄧某大和黃某智的無理要求讓人憤怒，但鄧某大對鄧某嬌的不法侵害，如糾纏、推搡、辱罵等，侵害強度較低、緊迫程度較為和緩，且鄧某大并未持有任何兇器構成較大威脅，而鄧某嬌則直接掏出水果刀刺向鄧某大，并捅刺多處致其因傷勢過重而死，鄧某嬌的行為構成了防衛(wèi)過當。由此可知：關于侵害人和防衛(wèi)人的力量對比，工具手段是它的一個重要的影響因素；侵害人在侵害中是否持有工具、持有何種工具，影響不法侵害的強度和緩急，也影響了防衛(wèi)行為的必要限度。當侵害人持有兇器、手段激烈時，防衛(wèi)行為的必要限度升高；反之，必要限度則相對較低。此外，防衛(wèi)人在事發(fā)突然，沒有防備的情況下，往往是見刀用刀、見棍舞棍，盡力抵擋。這時不應對防衛(wèi)人的防衛(wèi)工具的要求過于嚴苛、談“虎”色變，可以從其對侵害人的打擊部位、打擊次數(shù)等方面綜合判斷其防衛(wèi)行為是否明顯超過了必要限度。

四、外部環(huán)境的優(yōu)劣影響必要限度的認定

當防衛(wèi)人突遇險情、身陷困境，勢必會對環(huán)境條件尤為敏感。在該環(huán)境中，防衛(wèi)人是否易于逃離險境、是否易于尋求外援，該環(huán)境是否利于防衛(wèi)人精準打擊侵害人，危險是否累積升高等，概括地說，環(huán)境是否有助于防衛(wèi)人與不法侵害人對峙，這在客觀上會關系到不法侵害的強度和緩急程度，主觀上影響著防衛(wèi)人對侵害強度、緊迫性的感受和判斷，自然也影響防衛(wèi)行為必要限度的高低。

【案例十二】吳某國被騙至某號樓某室的傳銷窩點，當其發(fā)現(xiàn)被騙欲離開時，傳銷人員駱某等三人阻止其離開，并言語威脅吳某國，又打其耳光，向吳某國索財。吳某國被迫交出手機、電腦、現(xiàn)金和銀行卡等。之后駱某的同伙拿著吳某國的銀行卡去銀行取錢，留下駱某負責看守吳某國。吳某國苦求駱某允許他離開遭到拒絕，于是從包里拿出水果刀指著駱某，繼續(xù)要求離開。駱某伸手奪刀，吳某國捅刺駱某腹部和手臂各一刀后跑至客廳，遭到傳銷人員龍某乙阻攔，吳某國捅刺其胸部一刀，沖出房門逃走。駱某和龍某乙因傷倒地。經(jīng)法醫(yī)鑒定，駱某重傷，龍某乙系胸部損傷失血性休克死亡。吳某國對駱某系正當防衛(wèi)，對龍某乙成立防衛(wèi)過當[10]。

【案例十三】蘇某霞（被告人于某的母親）沒有還清趙某榮的高利貸款。某日下午4時許，趙某榮糾集十多人到蘇某霞的公司催要欠款。當日晚上8點左右，杜某浩來到該公司，自其到來以后，討債的暴力開始升級。在此之前主要是將于某母子拘禁在接待室以及辱罵母子二人；但從杜某浩到公司后，討債人尤其是杜某浩還對于某母子實施了侮辱（包括露出下體，在近處對著于某母子）和毆打等行為。22時許，派出所民警到達接待室，得知糾紛雙方是討債后說：“你們要賬行，但是不能動手打人?！闭f著就往外走。于某試圖利用民警在場之機，擺脫討債人的拘禁，于是于某也要往外走。但于某的舉動遭到了討債人的阻止和毆打，只好一直后退。就在這時，于某順手從辦公桌上拿起一把水果刀，持刀警告討債人：“別過來，過來就弄死恁?！庇憘藴惿锨叭?。在慌亂中，于某對上前的討債人一頓亂捅，使得杜某浩因失血性休克經(jīng)醫(yī)院搶救無效死亡，其余三人兩人重傷、一人輕傷。二審法院認為上訴人于某持刀捅刺杜某浩等四人的行為，屬于防衛(wèi)過當，構成故意傷害罪[11]。

從案例十二來看，吳某國身陷傳銷組織，不易逃脫也無法尋求外援，同時還遭到三名傳銷人員的暴力搶劫，危險累積升高。吳某國被困險境，其面臨的不法侵害迫在眉睫，且該環(huán)境無疑會給其內(nèi)心造成強烈的壓迫感。在此情況下，吳某國防衛(wèi)行為的必要限度隨之升高。因此，為逃離傳銷組織的非法控制、擺脫搶劫行為人對其人身和財產(chǎn)權益的進一步加害，吳某國持刀對搶劫人、看守人駱某實施防衛(wèi)行為是客觀必需的。雖造成駱某重傷的后果，卻系正當防衛(wèi)，不應負刑事責任。要補充說明的是，因龍某乙（僅是傳銷組織的一員，不是搶劫人員也不是看守人）在吳某國就要沖出傳銷窩點時徒手阻攔，吳某國便捅刺龍某乙的要害部位的行為是明顯超過必要限度的，因為此時環(huán)境的惡劣程度已相對減弱，其防衛(wèi)強度應限制在為解除拘禁所必需的限度內(nèi)[11]。

在案例十三，即引發(fā)社會強烈反響和學界熱烈討論的于某案中，最明顯的不法侵害是非法拘禁行為。該非法討債從當日下午4點開始，到晚上10點發(fā)生血案，于某母子被扣押了將近6個小時；以杜某浩來到蘇某霞公司的時點起算，討債人對于某母子的侮辱和毆打行為至少也持續(xù)了2小時之久。除前文提及的雙方人數(shù)差異對比外，該案中的環(huán)境因素不容小觀。在相對封閉、狹小的空間里，在伴隨著侮辱和毆打的漫長拘禁中，于某母子依靠自身力量難逃虎口，且尋求外援未果，出警的民警沒能及時解救于某母子。于某本試圖隨民警走出房間，又被討債人阻止，并且遭到暴力毆打，危險累積升高。于某順手拿起水果刀警告討債人卻反被討債人圍上來，這樣的情形下，于某已然陷入極大的恐懼、激憤和絕望中，必要限度無疑大幅升高。險境之下、慌亂之中，對防衛(wèi)人的防衛(wèi)行為豈能過度苛求。

再回顧一下案例九吳某艷案和案例五鄧某嬌案，二者最大的區(qū)別在于案件發(fā)生的時空場合有別。吳某艷案發(fā)生在女工宿舍這樣封閉狹小、孤立無援之地，且是凌晨夜深人靜之時。受到極度驚嚇的女子被3名青壯年男子圍困在宿舍里，不能逃脫也不易找到外援，處境十分危險。而在鄧某嬌案中，鄧某嬌若想從其他服務員處獲得幫助則容易得多，如羅某等服務員已經(jīng)上前勸阻。兩相對比，吳某艷的防衛(wèi)行為的必要限度顯然應當高于鄧某嬌。

由以上案例的討論可以看出，防衛(wèi)人所處環(huán)境的條件優(yōu)劣影響其防衛(wèi)行為必要限度的認定：環(huán)境越不利于防衛(wèi)人與侵害人對峙，防衛(wèi)行為的必要限度越高。唯有此才能為防衛(wèi)人在危險境遇中留有充足的正當防衛(wèi)空間，真正確保其對抗不法侵害、保全自身法益。

五、結(jié)語

概言之，防衛(wèi)行為必要限度的認定取決于不法侵害的強度和緩急程度，要衡量不法侵害的強度和緩急，離不開考察具體情形中不法侵害的權益、侵害人、防衛(wèi)人雙方的力量對比和防衛(wèi)人所處外部環(huán)境的優(yōu)劣性。換句話說，不法侵害的權益、雙方力量的對比和外部環(huán)境的優(yōu)劣是認定正當防衛(wèi)必要限度的常見影響因素，在具體案件中應當設身處地，根據(jù)當時的客觀情況具體問題具體分析。當不法侵害的權益較大、雙方力量對比失衡，特別是不法侵害一方明顯處于優(yōu)勢地位而防衛(wèi)人所處的環(huán)境對其防衛(wèi)侵害較為不利時，可認為不法侵害的強度較大、較為急迫，防衛(wèi)行為的必要限度應有所升高。

我們應該看到，防衛(wèi)行為大多是在猝不及防的狀態(tài)下進行的。防衛(wèi)人在受到不法侵害人突然襲擊時通常措手不及，來不及細想防衛(wèi)對策，更勿談仔細辨別防衛(wèi)的強度。在這種情況下，對防衛(wèi)人的防衛(wèi)行為的必要限度要求過嚴，既不現(xiàn)實、也不符合刑法規(guī)定正當防衛(wèi)權的目的[12]。本文旨在通過討論影響正當防衛(wèi)必要限度認定的因素來強調(diào)其在危險情境中有所升高的觀點，促使“明顯超過必要限度”這一構成防衛(wèi)過當?shù)臈l件與防衛(wèi)行為保持更加審慎的距離，呼吁實務中降低正當防衛(wèi)的認定標準。只有成立正當防衛(wèi)的門檻高低適中，才能有效降低被侵害人的維權成本，進一步提升不法侵害人的違法成本，向司法正義公平再邁一步[11]。

注釋：

（1）本文認為正當防衛(wèi)必要限度的高低，需要結(jié)合個案中客觀存在的影響因素進行認定；通過判斷具體情境中防衛(wèi)行為是否為制止不法侵害所必需的行為，來判定防衛(wèi)人的該防衛(wèi)行為是否在正當防衛(wèi)的限度條件之內(nèi)。如果從防衛(wèi)人的主觀想法出發(fā)，判斷其防衛(wèi)行為的強度是否在制止不法侵害所必要的限度內(nèi)，那么大多數(shù)情況下都不會存在防衛(wèi)行為明顯超過必要限度的情形了，因為防衛(wèi)人往往都會認為其防衛(wèi)強度對于制止不法侵害而言是必不可少的。如此判斷與本文的觀點相悖，也使下文對于影響必要限度認定的客觀因素的討論失去意義。

（2）基本適應說和適當說是我國學界存在的，除了必需說之外對于正當防衛(wèi)行為必要限度界說的代表性觀點?；具m應說要求正當防衛(wèi)的必要限度應與不法侵害基本相適應，適當說則認為防衛(wèi)行為與足以制止不法侵害基本相當?shù)南薅仁潜匾薅?，防衛(wèi)行為不能對不法侵害人造成不應有的損害。筆者認為基本適應說和適當說的觀點依然強調(diào)防衛(wèi)行為的強度與不法侵害相當，這不利于改變當前對于防衛(wèi)過當認定過寬的局面。本文不支持前述的兩種觀點，對于“防衛(wèi)行為的強度如何與不法侵害相當”的問題不加討論。

（3）陳興良教授將必要限度看作“正當防衛(wèi)保持其自身的合法性質(zhì)的數(shù)量界限”。但是，在1997年修改《刑法》以后，超過必要限度不等于突破正當防衛(wèi)的限度條件，只有防衛(wèi)行為明顯超過必要限度才可能構成防衛(wèi)過當。因此，必要限度不再具有界限的意義，“數(shù)量界限”的表述不夠妥當。筆者將不法侵害的權益作為界定必要限度的首要因素，則在其影響下認定的必要限度，可謂給正當防衛(wèi)保持自身的合法性質(zhì)提供了一個數(shù)量參照。參見陳興良：《正當防衛(wèi)論》（第2版），中國人民大學出版社2006年版，第112頁。

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[12]黃明儒.刑法總則典型疑難問題適用與指導[M].北京：中國法制出版社，2011：221-251.

Abstract：The identification of the necessary limits of justifiable defense depends on the intensity and urgency of unlawful infringement. It is necessary to consider the balance of power between the aggressor and the defender in specific circumstances when it comes to measuring the intensity and urgency of unlawful infringement. Many common factors influence the identification of the necessary limits of justifiable defense. We should analyze each specific case according to the objective circumstances at that time. If the infringed rights and interests are great， and the power between the two parties is relatively unbalanced， especially when the aggressor is obviously in a dominant position while the defender is faced with a dangerous situation， the unlawful infringement can be deemed to be of greater intensity and more urgent， and the necessary limits of defensive behaviors should go up.

Key words： justifiable defense； necessary limits； influencing factors； balance of power

編輯：鄒蕊