摘 要 由行政訴訟法及司法解釋看出，司法訴訟活動(dòng)中行政協(xié)議與民事協(xié)議的關(guān)鍵區(qū)別是看糾紛協(xié)議中是否具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容。對(duì)行政協(xié)議的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，可從協(xié)議主體、協(xié)議目標(biāo)、協(xié)議中權(quán)利義務(wù)的來源、協(xié)議履行中的行政優(yōu)益權(quán)等四方面進(jìn)行判斷。

關(guān)鍵詞 行政訴訟法 行政協(xié)議 民事協(xié)議 權(quán)利義務(wù)

作者簡介：崔馨月，吉林大學(xué)法學(xué)院2016級(jí)本科生。

中圖分類號(hào)：D922.1 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.01.060

行政訴訟法自1990年10月1日實(shí)施以來，行政合同與民事合同之間如何確定，各地司法機(jī)關(guān)、學(xué)術(shù)一直都有不同的觀點(diǎn)和爭議。2015年5月1日全國人大常委會(huì)新修訂的行政訴訟法中，明確將各級(jí)法院應(yīng)當(dāng)受理的行政協(xié)議訴訟案件范圍，只是明確列舉土地房屋征收補(bǔ)償協(xié)議、解除政府特許經(jīng)營協(xié)議這兩類案源，至于如何判斷行政協(xié)議的具體標(biāo)準(zhǔn)并未進(jìn)行明確。這種籠統(tǒng)規(guī)定給司法機(jī)關(guān)很大的自由裁量權(quán)，各地審判機(jī)關(guān)難以統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，在司法實(shí)踐中仍然形成難題。本文通過對(duì)新行政訴訟法實(shí)施以來審判實(shí)踐中的行政協(xié)議案件進(jìn)行歸類梳理分析，并結(jié)合法學(xué)界專家觀點(diǎn)，力求找出司法實(shí)踐中對(duì)行政協(xié)議具體可行的判斷標(biāo)準(zhǔn)，以期對(duì)行政訴訟實(shí)踐起推動(dòng)作用。

一、現(xiàn)有法律法規(guī)及法學(xué)者對(duì)行政協(xié)議界定

需要指出的是現(xiàn)實(shí)中既有的立法文件、司法案例，有表述為“行政合同”的、還有表述為“行政協(xié)議”的，在裁判文書網(wǎng)上檢索出“行政合同”使用數(shù)量大大超過“行政協(xié)議”。對(duì)此現(xiàn)象法學(xué)者陳無風(fēng)認(rèn)為，由“行政合同”改采“行政協(xié)議”是因?yàn)槊穹▽W(xué)界對(duì)“行政合同”還沒有形成共識(shí)，所以用“行政協(xié)議”這個(gè)稱謂減少糾紛、凝聚共識(shí)。此處所引用的法律條款、案例實(shí)務(wù)、學(xué)理學(xué)說，盡量尊重原文，其中涉及行政合同、行政協(xié)議稱謂不給區(qū)分，一律視為同義。

目前審判機(jī)關(guān)受理行政協(xié)議案件的法律依據(jù)是2015年5月修訂的《行政訴訟法》、2014年11月最高人民法院關(guān)于適用行政訴訟法若干問題的解釋。該司法解釋第十一條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)為實(shí)現(xiàn)公共利益或者行政管理目標(biāo)，在法定職責(zé)范圍內(nèi)，與公民、法人或者其他組織協(xié)商訂立的具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的協(xié)議，屬于行政訴訟法第十二條第一款第十一項(xiàng)規(guī)定的行政協(xié)議。”該解釋與訴訟法原文相比，在協(xié)議主體上仍然規(guī)定為行政機(jī)關(guān)與公民法人或組織之間，可受理協(xié)議規(guī)定為政府特許經(jīng)營協(xié)議、土地房屋等征收征用補(bǔ)償協(xié)議以及其他行政協(xié)議，但在司法解釋中仍以案例形式列舉受案范圍，并未分類。但是該解釋將行政協(xié)議的目標(biāo)給予明確，即是為實(shí)現(xiàn)公共利益或者行政管理目標(biāo)，同時(shí)明確行政法上權(quán)利義務(wù)在行政協(xié)議內(nèi)容中必須體現(xiàn)，這與行政訴訟法比較還是略進(jìn)了一步，但是仍無具體的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

地方政府規(guī)章層級(jí)的行政程序規(guī)定中也對(duì)行政合同范圍給予定義。湖北省、汕頭市、西安市、寧夏回族自治區(qū)、?？谑?、蘭州市、山東省、江蘇省出臺(tái)的行政程序中對(duì)行政合同也給出了界定，大部表述為行政機(jī)關(guān)從維護(hù)公共利益的目的出發(fā)，在實(shí)施行政管理過程中與公民、法人以及其他組織經(jīng)意思自治達(dá)成的一致協(xié)議。其中山東省行政程序規(guī)定中對(duì)行政合同適用的事項(xiàng)詳細(xì)進(jìn)行列舉，包括特許生產(chǎn)經(jīng)營、國有資產(chǎn)承包經(jīng)營、國有自然資源使用權(quán)出讓、公用征用補(bǔ)償、政策信貸、政府購買公共服務(wù)、計(jì)劃生育服務(wù)管理、政府委托科研咨詢等。地方規(guī)章中列舉的適用事項(xiàng)數(shù)量上明顯多于行政訴訟法司法解釋列舉的兩種協(xié)議。

在學(xué)術(shù)界比較有代表性江必新、邵長茂兩位法學(xué)學(xué)者其所著的《新行政訴訟法修改條文解釋與適用》中解釋《行政訴訟法》第一十二條時(shí)總結(jié)，在審判活動(dòng)中主要是國有土地使用權(quán)出讓、國有土地上房屋征收與補(bǔ)償、治安處罰擔(dān)保、城鎮(zhèn)污水預(yù)排水特許經(jīng)營、采礦權(quán)出讓、行政強(qiáng)制執(zhí)行等的行政協(xié)議訴訟案件。

綜上可見，不管是司法解釋、地方政府規(guī)章還是法學(xué)學(xué)者解釋，對(duì)行政協(xié)議的適用范圍規(guī)定或者陳述都是只起范例作用，而沒有像合同法那樣進(jìn)行類別列舉。所以，司法機(jī)關(guān)在運(yùn)用行政訴訟法、司法解釋對(duì)行政協(xié)議的判斷有較大的自由裁量空間，亟待法理填充。

二、從現(xiàn)實(shí)審判案例分類對(duì)行政協(xié)議內(nèi)容分析

夲文對(duì)現(xiàn)實(shí)中行政協(xié)議審判案件加以梳理，將行政征用補(bǔ)償協(xié)議、政府采購合同、政府特許經(jīng)營協(xié)議、國有資源使用權(quán)出讓合同等這幾類較多案例選出來進(jìn)行分析比較，以求找到其共性之處。本文所涉及案例均為2015年5月1日新行政訴訟法實(shí)施以來案例，來自于中國裁判文書網(wǎng)、北大法寶。

（一）征收征用補(bǔ)償協(xié)議

新《行政訴訟法》和《適用解釋》將土地、房屋等征收征用補(bǔ)償協(xié)議納入行政訴訟受案范圍，已無爭議。審判機(jī)關(guān)要通過行政訴訟程序?qū)Σ疬w、征用行為的行政合法性進(jìn)行審查，行政行為違法將直接導(dǎo)致拆遷、征用協(xié)議書的法律效力以及行政機(jī)關(guān)承擔(dān)行政賠償責(zé)任問題。這些問題必須通過行政訴訟程序進(jìn)行審查認(rèn)定，作為民事訴訟程序根本無法審查，但要注意所訴主體資格問題。如廣東省佛山市禪城區(qū)人民法院（2016）粵0604行初21號(hào)行政裁定書中，“原告謝榮忠、謝榮耀訴被告佛山市禪城區(qū)土地儲(chǔ)備中心房屋拆遷安置補(bǔ)償合同糾紛一案” 中，“屬于行政訴訟范圍的行政協(xié)議，是以行政機(jī)關(guān)為主體簽訂的征地補(bǔ)償協(xié)議，并非本案中的依《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》簽訂的《房屋拆遷補(bǔ)償安置合同》，故原告的上述訴請(qǐng)不屬與中華人民共和國行政訴訟法第12條規(guī)定的受案范圍。” 一審法院認(rèn)為被告主體不是行政機(jī)關(guān)，駁回原告訴訟請(qǐng)求。

（二）政府采購合同

作為政府采購合同帶有濃重的行政許可的色彩，在其訂立階段明顯有著行政機(jī)關(guān)公權(quán)力存在；在其履行階段，公權(quán)力仍然以相關(guān)的行政機(jī)關(guān)審核、監(jiān)督等各種方式來參與合同的履行。如《政府采購法》中的第二十二條之規(guī)定政府采購活動(dòng)中參加供應(yīng)商的應(yīng)當(dāng)具備資格：“參加政府采購活動(dòng)前三年內(nèi)，在經(jīng)營活動(dòng)中沒有重大違法記錄?！睋?jù)此，在“上訴人延邊東北亞客運(yùn)集團(tuán)有限公司預(yù)備上訴人延吉市財(cái)政局政府采購行政決定上訴一案”中二審認(rèn)為：“東北亞客運(yùn)公司應(yīng)在參加此次政府采購活動(dòng)前三年內(nèi)在經(jīng)營活動(dòng)中存在重大違法記錄，市財(cái)政局認(rèn)定其無投標(biāo)資格符合法律及部門規(guī)章的規(guī)定。同時(shí)，市財(cái)政局根據(jù)本次招標(biāo)招投標(biāo)的實(shí)際情況，決定本次招標(biāo)活動(dòng)廢標(biāo)，符合行業(yè)的習(xí)慣做法，也與部門規(guī)章的規(guī)定不抵觸?！眅ndprint

（三）政府特許經(jīng)營協(xié)議

行政機(jī)關(guān)作為特許經(jīng)營權(quán)的批準(zhǔn)機(jī)關(guān)對(duì)與公共利益有關(guān)聯(lián)的特種行業(yè)市場準(zhǔn)入、石油化工等特殊產(chǎn)品生產(chǎn)經(jīng)營和運(yùn)輸、城市煤暖氣公交等公共資源的配置等，有權(quán)以協(xié)議的形式為雙方設(shè)置權(quán)利義務(wù)。政府特許經(jīng)營協(xié)議是行政機(jī)關(guān)在法定職責(zé)范圍內(nèi)，為了公共管理的目標(biāo)需要簽訂的具有行政法權(quán)利義務(wù)的協(xié)議，具有行政訴訟法的司法解釋第十一條規(guī)定的行政協(xié)議構(gòu)成要件。如在中華人民共和國最高人民法院（2015）民申字256號(hào)民事裁定書，“商丘新奧燃?xì)夤九c商丘昆侖燃?xì)夤厩謾?quán)糾紛再審一案”中，最高院認(rèn)為“在行政機(jī)關(guān)未明確本案《特許經(jīng)營協(xié)議》所涉商丘市城市規(guī)劃區(qū)域范圍的情況下，直接認(rèn)定新奧公司依該協(xié)議所享有特許經(jīng)營權(quán)的區(qū)域范圍，超出人民法院民事裁判的范疇?！奔创税讣绻罁?jù)民事訴訟程序去審理，無法代替行政訴訟進(jìn)行行政法上權(quán)利義務(wù)合理合法性審查，當(dāng)事人的權(quán)益得不到保障，司法審判的定紛止?fàn)?、公平公正的效果達(dá)不到。

（四）國有資源使用權(quán)出讓合同

在國有礦山開采權(quán)、森林采伐權(quán)、土地使用權(quán)等出讓合同中，政府中承擔(dān)轄區(qū)行政管理職責(zé)的行政機(jī)關(guān)作為合同簽訂一方，在合同中不僅其權(quán)利條款的內(nèi)容明顯帶有行政管理的性質(zhì)，而且其義務(wù)條款的內(nèi)容實(shí)質(zhì)上也是體現(xiàn)行政權(quán)力。國有土地使用權(quán)出讓辦法中規(guī)定，“受讓人在合同約定支付全部土地使用權(quán)出讓金之30內(nèi)，應(yīng)持本合同和土地使用權(quán)出讓金支付憑證按規(guī)定向出讓人申請(qǐng)辦理土地登記，領(lǐng)取國有土地使用證，取得土地使用權(quán)?！?可見，行政機(jī)關(guān)在合同履行中仍然具有行政優(yōu)益權(quán)。如在中華人民共和國最高人民法院（2016）最高法行申4673號(hào)行政裁書關(guān)于“劉佃奎、山東省青州市彌河供銷合作社與山東省青州市人民政府再審案”中，最高院認(rèn)為“再審申請(qǐng)人當(dāng)年受讓涉案國有土地使用權(quán)的行為，未依法交納土地出讓金等相關(guān)費(fèi)用，故該土地交易行為缺乏合法性?！?/p>

三、行政協(xié)議的判斷標(biāo)準(zhǔn)

圍繞行政法上權(quán)利和義務(wù)這一條認(rèn)定行政協(xié)議的核心標(biāo)準(zhǔn)，總結(jié)歸納出四方面判斷標(biāo)準(zhǔn)，這四方面判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)同時(shí)俱備。

第一，從行政協(xié)議的簽訂主體角度看，必須是行政機(jī)關(guān)與法人、個(gè)人和組織等地位不平等主體之間，即簽訂協(xié)議主體的任何一方都不是行政機(jī)關(guān)，則這類合同可以立即排除行政合同。但是成立行政協(xié)議僅是協(xié)議簽訂主體的一方是行政機(jī)關(guān)的充分條件。即使協(xié)議是由行政機(jī)關(guān)簽訂的，但是協(xié)議中雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)與行政法毫無關(guān)聯(lián)，審判機(jī)關(guān)仍應(yīng)作為民事協(xié)議審理。

第二，行政協(xié)議的目標(biāo)是行政機(jī)關(guān)實(shí)現(xiàn)公共利益的需要或者實(shí)施行政管理。行政主體與個(gè)人、法人或者其他組織之間簽訂的行政協(xié)議如果不是從維護(hù)社會(huì)公共利益或?qū)崿F(xiàn)行政管理職能出發(fā)，而是為了自身的經(jīng)濟(jì)利益，也不應(yīng)視為行政協(xié)議。

第三，協(xié)議中權(quán)利義務(wù)的來源是前置的行政作為。行政合同中行政機(jī)關(guān)的權(quán)利義務(wù)根源為一方主體履行行政管理職責(zé)。締約自由是合同法的重要原則之一。行政協(xié)議中雙方是否締結(jié)協(xié)議、何時(shí)締結(jié)、締結(jié)的內(nèi)容和方式，不是雙方自由約定的。行政協(xié)議的簽訂單方面由行政機(jī)關(guān)主導(dǎo)決定的，甚至合同另一方要經(jīng)過行政許可。

第四，協(xié)議內(nèi)容中是否有行政優(yōu)益權(quán)。行政協(xié)議中，行政機(jī)關(guān)往往具有對(duì)合同的履行的指導(dǎo)和監(jiān)督權(quán)、對(duì)不履行合同義務(wù)的相對(duì)方的直接強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)、作為制裁手段的直接解除合同權(quán)、在情勢變更情況下單方變更與解除合同權(quán)等。

四、結(jié)語

基于當(dāng)前行政訴訟法及司法解釋中對(duì)行政協(xié)議高度概括的判斷標(biāo)準(zhǔn)，未來各級(jí)審判機(jī)關(guān)對(duì)行政合同的認(rèn)定仍屬于司法實(shí)踐中難題。行政協(xié)議和民事合同的劃分，主要目的為了采取一種更好的訴訟途徑對(duì)協(xié)議糾紛進(jìn)行審查。行政合同效力往往與作為合同原因存在的行政行為密切相關(guān)，而民事訴訟是對(duì)合同關(guān)系的審查，如果司法機(jī)關(guān)以民事訴訟程序來解決行政協(xié)議糾紛問題，則對(duì)與合同關(guān)系緊密關(guān)聯(lián)的行政機(jī)關(guān)行為往往無法審查，可是行政訴訟程序可以兼容民事關(guān)系審查。所以在未來法律法規(guī)對(duì)行政協(xié)議出臺(tái)具體可操作的判斷標(biāo)準(zhǔn)之前，對(duì)于那些合同上明顯符合行政主體、行政目標(biāo)、行政上權(quán)利義務(wù)來源、行政優(yōu)益權(quán)等四個(gè)判斷標(biāo)準(zhǔn)的糾紛協(xié)議，應(yīng)當(dāng)直接作為行政訴訟案件審理；但是對(duì)于區(qū)別民事、行政仍有爭議的，也應(yīng)將爭議協(xié)議優(yōu)先納入行政訴訟途徑，以便高效徹底地解決糾紛。這種做法也是與《行政訴訟法》第十二條中規(guī)定“除前款規(guī)定外，人民法院可以受理法律、法規(guī)規(guī)定可以提起訴訟的其他行政案件”的法理精神相吻合的。

參考文獻(xiàn)：

[1]胡敏潔.論政府購買公共服務(wù)合同中的公法責(zé)任.中國法學(xué).2016（4）.

[2]陳無風(fēng).行政協(xié)議訴訟：現(xiàn)狀與展望.清華法學(xué).2015（4）.

[3]陳陣香、陳乃新.PPP特許經(jīng)營協(xié)議的法律性質(zhì).法學(xué).2015（11）.

[4]周佑勇.特許經(jīng)營權(quán)利的生成邏輯與法治邊界——經(jīng)由現(xiàn)代城市交通民營化典型案例的鉤沉.法學(xué)評(píng)論.2015（6）.

[5]葉必豐.行政合同的司法探索及其態(tài)度.法學(xué)評(píng)論.2014（1）.endprint