摘 要 高新技術(shù)和互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的迅猛發(fā)展，民事訴訟過程中，互聯(lián)網(wǎng)電子證據(jù)已變得舉足輕重，諸多案件認(rèn)定事實的主要依據(jù)都有賴于互聯(lián)網(wǎng)電子證據(jù)。但在辦理互聯(lián)網(wǎng)電子證據(jù)的保全證據(jù)公證中還有許多問題亟待解決，辦證細(xì)則也有待完善。本文主要在梳理分析當(dāng)前我國公證行業(yè)辦理互聯(lián)網(wǎng)電子證據(jù)公證存在問題的基礎(chǔ)上，結(jié)合實際辦證需要，嘗試著提出相應(yīng)的解決方法，以期能拋磚引玉，有助于完善互聯(lián)網(wǎng)電子證據(jù)保全公證的辦證規(guī)程，健全證據(jù)保全公證制度。

關(guān)鍵詞 互聯(lián)網(wǎng) 電子證據(jù) 保全公證

作者簡介：許曼青，福建省廈門市海滄區(qū)公證處。

中圖分類號：D926.6 文獻標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.01.051

網(wǎng)絡(luò)逐步滲透到我們?nèi)粘９ぷ魃畹母鱾€角落，網(wǎng)絡(luò)的便捷使得諸如短信詐騙、釣魚網(wǎng)站欺詐、侵犯知識產(chǎn)權(quán)等網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件的發(fā)生層出不窮。在自身合法權(quán)益受到侵犯需要維權(quán)時，越來越多當(dāng)事人會積極選擇向公證處申請辦理互聯(lián)網(wǎng)電子證據(jù)保全公證?；ヂ?lián)網(wǎng)電子證據(jù)保全公證，是指公證處根據(jù)當(dāng)事人申請，在符合法律法規(guī)的前提下，對申請人提出的存于網(wǎng)絡(luò)世界中的電子數(shù)據(jù)進行提取，固定的過程。經(jīng)公證保全的互聯(lián)網(wǎng)電子證據(jù)在證明力上有著得天獨厚的優(yōu)勢，在預(yù)防糾紛，化解糾紛方面發(fā)揮著重要作用。

一、互聯(lián)網(wǎng)電子證據(jù)保全公證概述

互聯(lián)網(wǎng)電子證據(jù)易被篡改，滅失后難以尋回。通過保全證據(jù)公證的方式提取、固定的互聯(lián)網(wǎng)電子證據(jù)，可以有效防止與當(dāng)事人權(quán)益密切相關(guān)的數(shù)據(jù)被損毀或篡改。2004年中國公證員協(xié)會制定《關(guān)于辦理保全證據(jù)公證的指導(dǎo)意見》并于2008年進行修訂，在互聯(lián)網(wǎng)電子證據(jù)保全上僅寥寥數(shù)語，規(guī)定過于原則，操作規(guī)程未具體展開，難以滿足實踐中對規(guī)范性的要求。直到2012年中公協(xié)通過了《辦理保全互聯(lián)網(wǎng)電子證據(jù)公證的指導(dǎo)意見》，該意見在審查重點、詢問筆錄、保全手段、步驟有了詳細(xì)規(guī)定。但整體上看，當(dāng)前我國的互聯(lián)網(wǎng)電子證據(jù)保全公證的保全方式、手段還有進一步的提高與完善的空間。

合法性是辦理公證的前提，互聯(lián)網(wǎng)電子證據(jù)保全公證的合法性可分為形式合法性與實質(zhì)合法性。形式合法包含辦證程序合法及公證書格式合法，實質(zhì)合法是指公證書所要證明的文書內(nèi)容及保全證據(jù)活動合法。結(jié)合實際，筆者從以下三個維度探討互聯(lián)網(wǎng)電子證據(jù)保全公證的合法性。

第一，對于操作主體，是否必須為公證員？目前主流認(rèn)為操作主體應(yīng)該是公證員，因為當(dāng)事人與所要提取固定的證據(jù)之間存有利害關(guān)系，由當(dāng)事人操作計算機，取得的電子證據(jù)的真實性難以保證。筆者認(rèn)為，現(xiàn)行法律法規(guī)未明確規(guī)定辦理保全證據(jù)公證時操作主體必須是公證員?；ヂ?lián)網(wǎng)電子證據(jù)保全公證的對象有兩種，一是存于互聯(lián)網(wǎng)中的電子數(shù)據(jù)本身，二是將存儲于互聯(lián)網(wǎng)中的電子數(shù)據(jù)進行提取、固定的行為。在保全對象為電子數(shù)據(jù)時，公證員應(yīng)親自辦理，即公證員需親自操作計算機，提取、固定電子證據(jù)，能夠有效防止當(dāng)事人惡意作假，最大限度保證電子數(shù)據(jù)的真實性。在保全的對象是行為本身時，因當(dāng)事人不能對公證員的操作行為申請辦理公證，此時的操作主體就不應(yīng)是公證員，應(yīng)由當(dāng)事人自行操作。

第二，保全互聯(lián)網(wǎng)電子證據(jù)，是否一定需在公證機構(gòu)進行？《辦理保全互聯(lián)網(wǎng)電子證據(jù)公證的指導(dǎo)意見》第七條規(guī)定， 公證機構(gòu)辦理保全互聯(lián)網(wǎng)電子證據(jù)公證，應(yīng)當(dāng)在公證機構(gòu)的辦公場所使用公證機構(gòu)的計算機和公證機構(gòu)的網(wǎng)絡(luò)接口接入互聯(lián)網(wǎng)，否則，應(yīng)當(dāng)對所使用的計算機進行清潔性檢查。因此，操作環(huán)境并不限于僅能使用公證機構(gòu)的計算機。筆者認(rèn)為，對于存儲于廣域網(wǎng)中的電子數(shù)據(jù)，任何人通過任一臺計算機均可完整取得相同數(shù)據(jù)的情況下，為盡可能降低風(fēng)險，應(yīng)考慮使用公證機構(gòu)的計算機。如果所要保全的互聯(lián)網(wǎng)電子證據(jù)存在于特定的局域網(wǎng)內(nèi)，只能使用當(dāng)事人的計算機才能獲取的情況下（如存于局域網(wǎng)中的電子郵件），這種電子數(shù)據(jù)處于當(dāng)事人的控制范圍內(nèi)，公證人員并無專業(yè)能力保證所取得的電子數(shù)據(jù)真實可靠，公證員可以在計算機進行清潔性檢查后，對當(dāng)事人操作計算機，獲取電子數(shù)據(jù)的行為進行證據(jù)保全，而不證明電子數(shù)據(jù)本身。

第三，取得互聯(lián)網(wǎng)電子證據(jù)的手段、內(nèi)容不能違反法律禁止性規(guī)定?！掇k理保全互聯(lián)網(wǎng)電子證據(jù)公證的指導(dǎo)意見》第四條第一款規(guī)定，當(dāng)事人申請保全的內(nèi)容不得侵犯他人通信秘密、個人隱私，申請保全的方式不得反法律、法規(guī)的禁止性規(guī)定。取得方式不得違法法律法規(guī)的禁止性規(guī)定操作上問題不大，但通信秘密、個人隱私的邊界，法律界定并不清晰，尚存爭議。筆者認(rèn)為，鑒于法律對什么樣的內(nèi)容屬于通信秘密，什么樣的行為屬于侵犯他人的個人隱私并無明確規(guī)定，實踐中需個案分析，由公證員拿捏把握。涉及他人隱私并不等同于侵犯他人隱私。公證員應(yīng)著重審查保全內(nèi)容，如保全的通信內(nèi)容中雙方已提及不得將本內(nèi)容告知第三方，或通信內(nèi)容一旦公開便會對他人的人格權(quán)益受損等情形的，應(yīng)不予受理。

二、互聯(lián)網(wǎng)電子證據(jù)保全公證中可能存在的問題

傳統(tǒng)的證據(jù)保全，公證員所見所得即為真實。公證員僅需客觀記錄即可完成相應(yīng)的保全程序，但在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下，即使親眼所見也未必真實，如果公證員不具備相應(yīng)的技術(shù)知識，只是簡單依照傳統(tǒng)保全方式記錄，便無法甄別真假，可能造成假證的后果。若當(dāng)事人是善意的，那么整個操作過程是沒有問題的，得到的電子證據(jù)的真實性也有保障；若申請人心存惡意，公證員所見便并不為真，所得也亦非真實。當(dāng)事人惡意申請可能有以下幾種途徑：

一是當(dāng)事人操作的電腦處于脫機狀態(tài)，實際所保全的內(nèi)容是當(dāng)事人事先存儲在本地硬盤中的內(nèi)容。在電腦未聯(lián)入互聯(lián)網(wǎng)的狀態(tài)下，之前瀏覽過的網(wǎng)站依然是能夠訪問的，網(wǎng)站的內(nèi)容會暫存在電腦硬盤中。只要對網(wǎng)頁設(shè)計方面稍有研究的人，都能輕而易舉地按自己意愿修改網(wǎng)站內(nèi)容，從而達到惡意申辦公證的目的。這種欺騙方式識別方法并不難，只要公證員事先檢查電腦的網(wǎng)絡(luò)聯(lián)接情況，通過隨機瀏覽一些網(wǎng)站即可識別。

二是當(dāng)事人操作的電腦雖處于網(wǎng)絡(luò)聯(lián)接正常狀態(tài)，但技術(shù)上修改了某些系統(tǒng)文件。在當(dāng)事人輸入需要訪問的網(wǎng)站網(wǎng)址后會跳轉(zhuǎn)到存于電腦硬盤中的虛假網(wǎng)站中。這種欺騙方式很難發(fā)覺，極具隱蔽性，需要一定的技術(shù)背景支撐，常見于保全地點不在公證處，所要操作的電腦設(shè)備又由當(dāng)事人控制的情況下。此時公證員要盡可能選擇公證處作為保全地點，如需外出，應(yīng)盡量全程使用公證處的電腦設(shè)備。endprint

三是修改網(wǎng)站傳遞服務(wù)器，使要訪問的網(wǎng)站映射到事先篡改好的別的網(wǎng)站，雖然公證員所見輸入的網(wǎng)址是沒錯的，但系統(tǒng)指向的網(wǎng)站卻大不相同，此時公證員所保全的互聯(lián)網(wǎng)電子數(shù)據(jù)便并非真實，這種欺騙方式公證員一般難以識別。

三、電子證據(jù)保全公證的過程

（一）全方位了解當(dāng)事人辦證情況

與受理其他公證事項相同，公證員應(yīng)先審查申辦公證的當(dāng)事人主體是否適格，是否與申請保全的互聯(lián)網(wǎng)電子證據(jù)之間存在利害關(guān)系，還應(yīng)著重審查當(dāng)事人申請公證的目的或用途、當(dāng)事人申請保全互聯(lián)網(wǎng)電子證據(jù)的種類以及目前的存儲介質(zhì)狀況，確定提取、固定互聯(lián)網(wǎng)電子證據(jù)的時間、地點、所使用的主要手段和所需要的設(shè)備，排查當(dāng)事人是否有對互聯(lián)網(wǎng)電子證據(jù)進行篡改、造假。

（二）審核互聯(lián)網(wǎng)電子證據(jù)是否真實、合法

確?；ヂ?lián)網(wǎng)電子證據(jù)真實合法是申辦保全證據(jù)公證的前提，因此，對互聯(lián)網(wǎng)電子證據(jù)的審查是極其重要的一環(huán)。

第一，主觀上要意識到審查的重要性，保持以科學(xué)、客觀、嚴(yán)謹(jǐn)?shù)膽B(tài)度去審查。

第二，與時俱進，不斷創(chuàng)新，尋求互聯(lián)網(wǎng)電子證據(jù)審查新方式。網(wǎng)絡(luò)技術(shù)飛速發(fā)展將帶來多樣化的欺騙手段，審查電子證據(jù)的真實性的難度也越來越大，公證員應(yīng)積極探索、多方交流，尋求更好的方式杜絕當(dāng)事人利用虛假證據(jù)惡意申辦公證行為的發(fā)生。

第三，詳盡記錄保全過程，包括取證的時間、地點、提前步驟，多樣化、全方位固定當(dāng)事人所要保全的互聯(lián)網(wǎng)電子證據(jù)，并積極做好備份，防止數(shù)據(jù)丟失。

（三）對于公證書制作上的相關(guān)要求

公證書是公證處依程序?qū)Ξ?dāng)事人所申請的電子證據(jù)進行提取、固定后所制作的法律文書，公證書應(yīng)全面、客觀。公證書應(yīng)尊重客觀事實、實事求是，公證證詞更應(yīng)前后一致，準(zhǔn)確縝密。提取的互聯(lián)網(wǎng)電子證據(jù)因極易丟失且易篡改，其存儲載體應(yīng)仔細(xì)挑選并謹(jǐn)慎保存，比如對于視頻錄像建議選擇一次性光盤刻錄而成，而不使用可重復(fù)擦寫光盤，光盤置于附件袋中附在公證書后，加貼封條，加蓋公章等。

四、針對互聯(lián)網(wǎng)電子證據(jù)保全公證中存在問題的解決措施

為了預(yù)防欺詐，在互聯(lián)網(wǎng)電子證據(jù)保全公證的過程中，除要嚴(yán)格依照法律法規(guī)及相關(guān)指導(dǎo)規(guī)范外，還應(yīng)結(jié)合互聯(lián)網(wǎng)電子證據(jù)的特點，注意下列問題 ：

（一）謹(jǐn)慎選擇保全地點，提取過程盡量選擇在公證機構(gòu)進行，所操作的電腦設(shè)備也應(yīng)由公證處提供

因當(dāng)事人在申辦公證前無法操縱電腦，杜絕當(dāng)事人事先對電腦進行技術(shù)處理，雖不能完全杜絕欺騙行為發(fā)生，但很大的程度上降低了欺詐的可能性。

（二）保全過程中對網(wǎng)頁源文件應(yīng)全部保存

許多公證處在辦理互聯(lián)網(wǎng)電子證據(jù)保全公證中，通常就只對當(dāng)事人選取的圖片、文字等內(nèi)容進行打印而忽視了源文件。筆者認(rèn)為，基于網(wǎng)頁通常以 HTML代碼形式編寫，源代碼能夠呈現(xiàn)豐富的信息，經(jīng)修改的網(wǎng)站視覺上并無區(qū)別，而在源代碼中或多或少會有痕跡留下。因此，在辦理互聯(lián)網(wǎng)電子證據(jù)的保全證據(jù)公證中對源代碼的保存是很有必要的。

（三）確保承辦互聯(lián)網(wǎng)電子證據(jù)保全公證的公證員應(yīng)具備一定的互聯(lián)網(wǎng)專業(yè)知識

互聯(lián)網(wǎng)電子證據(jù)復(fù)雜多樣，諸多案件認(rèn)定事實的主要依據(jù)都有賴于電子證據(jù)。公證員若不具備一定的互聯(lián)網(wǎng)專業(yè)知識，便可能被當(dāng)事人惡意利用或保全的證據(jù)不能發(fā)揮應(yīng)有的效果。所以，公證員必須具備一定的互聯(lián)網(wǎng)專業(yè)知識，有能力對虛假的電子數(shù)據(jù)予以識別及排查，能夠選擇合理的手段對互聯(lián)網(wǎng)電子證據(jù)進行固定。

（四）確保公證處網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)的安全性

現(xiàn)如今各公證處均應(yīng)具備較高的抗網(wǎng)絡(luò)攻擊能力，預(yù)防當(dāng)事人惡意修改電腦程序或利用網(wǎng)絡(luò)進行遠(yuǎn)程攻擊。公證處電腦應(yīng)安裝正版殺毒軟件、配置硬件防火墻，及時更新安全程序，日常辦公電腦禁止非公證人員使用，建立數(shù)據(jù)備份系統(tǒng)，防止因遠(yuǎn)程攻擊導(dǎo)致的數(shù)據(jù)丟失、篡改等風(fēng)險。網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的辦證過程，需要有高性能的電腦設(shè)備、穩(wěn)定高速的網(wǎng)絡(luò)通道，這就要求承辦公證員一方面要掌握辦證相關(guān)的法律法規(guī)和業(yè)務(wù)知識，另一方面也要具備相當(dāng)?shù)木W(wǎng)絡(luò)技術(shù)能力，能夠解決一些網(wǎng)絡(luò)技術(shù)問題。

五、結(jié)語

互聯(lián)網(wǎng)電子證據(jù)使用上越來越普遍，互聯(lián)網(wǎng)電子證據(jù)保全公證在維護當(dāng)事人權(quán)益方面發(fā)揮著越來越重要的作用，但與之配套的相關(guān)法律法規(guī)及操作規(guī)范還不夠完善?；ヂ?lián)網(wǎng)電子證據(jù)保全公證還未形成健全的業(yè)務(wù)模式，很多方面都還保有傳統(tǒng)的保全方式，保全方式過于單一，不能很好滿足當(dāng)事人的辦證需求。辦理互聯(lián)網(wǎng)電子證據(jù)保全公證有利于解決糾紛，降低社會成本。只有對互聯(lián)網(wǎng)電子證據(jù)保全理論和實務(wù)問題進行進一步的研究，進一步出臺規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)電子證據(jù)保全公證的指導(dǎo)細(xì)則，提高公證員的技術(shù)水平，才能適應(yīng)互聯(lián)網(wǎng)時代對公證行業(yè)的要求，保障公民的合法權(quán)益、維護互聯(lián)網(wǎng)秩序、促進社會健康發(fā)展。

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