摘 要 我國(guó)《著作權(quán)法》第17條作出明確規(guī)定，即約定不明委托作品的著作權(quán)只能由受托人所有，委托人不得享有該委托作品的任何著作權(quán)。但是，這種“一刀切”的規(guī)定方式顯然不能滿足委托創(chuàng)作作品的著作權(quán)在現(xiàn)實(shí)中的需求，既不符合民法“私法自治”的原則，也不符合民事合同“經(jīng)濟(jì)效率”的原則，難以實(shí)現(xiàn)著作權(quán)法鼓勵(lì)創(chuàng)作的目的。本文通過(guò)相關(guān)的分析，探討解決沖突的兩種不同的路徑，建議在立法時(shí)能夠給予雙方當(dāng)事人更大的意思自治空間；同時(shí)在司法實(shí)踐中區(qū)分不同的委托合同類型，利用利益衡量的方式判斷著作權(quán)的具體歸屬。

關(guān)鍵詞 委托作品 著作權(quán) 約定 意思自治 利益衡量

作者簡(jiǎn)介：王春陽(yáng)，清華大學(xué)法學(xué)院本科生。

中圖分類號(hào)：D923.4 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.01.025

我國(guó)《著作權(quán)法》第17條規(guī)定：“受委托創(chuàng)作的作品，著作權(quán)的歸屬由委托人和受托人通過(guò)合同約定。合同未作明確約定或者沒(méi)有訂立合同的，著作權(quán)屬于受托人?！边@實(shí)質(zhì)上是對(duì)委托作品著作權(quán)的歸屬做了相當(dāng)明確的規(guī)定：首先，委托作品的著作權(quán)應(yīng)當(dāng)通過(guò)雙方當(dāng)事人通過(guò)合同約定；其次，如果雙方當(dāng)事人沒(méi)有約定，則著作權(quán)屬于受托人。該條款的明確性和立法目的自無(wú)疑問(wèn)，即：優(yōu)先尊重當(dāng)事人的意思自治，其次保護(hù)受托人的創(chuàng)作利益。但是背后的法理依據(jù)卻存在爭(zhēng)議：如此一味地保護(hù)受托人的利益是否妥當(dāng)？是否存在過(guò)度干涉雙方當(dāng)事人之間民事合同的嫌疑？是否存在改進(jìn)的方法？筆者認(rèn)為，該規(guī)定并不完善，值得反思，下面對(duì)其進(jìn)行一一剖析。

一、委托創(chuàng)作合同法律屬性研究

（一）合同性質(zhì)的認(rèn)定

雖然在《著作權(quán)法》的條文中出現(xiàn)了“委托”二字，但學(xué)理上多認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以認(rèn)定為承攬合同為宜。有學(xué)者持不同的觀點(diǎn)，認(rèn)為委托作品是一種委托合同，即為委托人和受托人約定，由受托人處理委托人事務(wù)的合同 。筆者贊同前一種觀點(diǎn)，理由在于：《合同法》第396條規(guī)定，“委托合同是委托人和受托人約定，由受托人處理委托人事務(wù)的合同。”這實(shí)際上與委托創(chuàng)作無(wú)關(guān)，因?yàn)樵谖袆?chuàng)作中受托人并沒(méi)有“代替”委托人處理事務(wù)。相反，根據(jù)《合同法》第251條的規(guī)定，“承攬合同是承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給付報(bào)酬的合同?！倍@里的“完成工作”即包括了“受委托人創(chuàng)作” 。在司法實(shí)踐中亦多以承攬合同對(duì)其定性 。

（二）委托創(chuàng)作合同與意思自治

知識(shí)產(chǎn)權(quán)法屬于民法體系，因此民法中的根本性原則“意思自治”在知識(shí)產(chǎn)權(quán)法中亦需適用。同樣的，雖然委托合同是著作權(quán)法下的合同，但是也沒(méi)有超出民事合同的范疇，因此民事合同中意思自治的基石仍然應(yīng)當(dāng)存在。

合同意思自治的核心在于：在民事合同中，雙方當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)關(guān)系的確定，應(yīng)當(dāng)由雙方當(dāng)事人自己的意思決定，法院不得進(jìn)行不當(dāng)?shù)母缮妗６吨鳈?quán)法》第17條后半句的規(guī)定不僅沒(méi)有考慮通過(guò)其他的方式對(duì)未約定的合同進(jìn)行補(bǔ)正，也沒(méi)有考慮合同本身的性質(zhì)特點(diǎn)和交易習(xí)慣，而是直接“一刀切”地規(guī)定為此類合同的著作權(quán)應(yīng)當(dāng)歸受托人所有，似有不妥。并且從承攬合同的性質(zhì)來(lái)講，著作權(quán)的歸屬應(yīng)當(dāng)為委托人而非承攬人。

（三）委托創(chuàng)作合同與當(dāng)事人利益

從目的來(lái)看，立法者似乎是想保護(hù)受托人的創(chuàng)作利益，但在司法實(shí)踐中的案件要遠(yuǎn)比立法者的想象復(fù)雜得多。比如，委托合同的產(chǎn)生有很多創(chuàng)意來(lái)源并非受托人而是委托人，甚至是委托人支付了巨額的代價(jià)才得到的，這在大型的商務(wù)性合同中體現(xiàn)得尤為明顯 。有些情況下，委托人甚至直接參與了委托作品的創(chuàng)作，如果按照法律規(guī)定將著作權(quán)歸屬于受托人所有，則可能會(huì)被當(dāng)事人認(rèn)為合同“顯失公平”，直接將其變更或者撤銷，如此不利于合同的穩(wěn)定和社會(huì)的公共秩序 。

從社會(huì)資源的配置來(lái)看，受托人掌握有“思想上的創(chuàng)作資源”，而委托人掌握有“物質(zhì)上的資源”，二者的關(guān)系十分緊密、相伴相生?，F(xiàn)實(shí)生活中，倘若沒(méi)有委托人的物質(zhì)資源刺激和金錢投資鼓勵(lì)，受托人的創(chuàng)作熱情難以激起，很多創(chuàng)作作品無(wú)法產(chǎn)生。如果因約定不明使得委托人失去得到著作權(quán)的可能性，那么資源的配置將無(wú)法順暢流通，創(chuàng)作效率也大大降低。因此，該條款有過(guò)當(dāng)保護(hù)受托人利益的嫌疑。

二、委托創(chuàng)作合同約定不明時(shí)著作權(quán)的權(quán)屬確定

世界各國(guó)對(duì)于約定不明的著作權(quán)歸屬都有相關(guān)的規(guī)定，但是各有各的不同。其中，英國(guó)偏向于委托方，認(rèn)為當(dāng)事人意思自治，約定優(yōu)先，但是約定不明時(shí)著作權(quán)歸屬于委托人 ；突尼斯 和南非 等國(guó)家剛好相反，認(rèn)為約定不明的作品應(yīng)當(dāng)歸屬于受托人；美國(guó)和菲律賓則是二者兼顧的典型代表 。

其中，值得我們借鑒的是：一是大多數(shù)國(guó)家都是尊重意思自治、約定優(yōu)先；二是根據(jù)不同的情形應(yīng)當(dāng)區(qū)別對(duì)待，不能“一刀切”地規(guī)定；三是沒(méi)有最優(yōu)的制度，只有最適合自己的，我們無(wú)需完全照搬學(xué)習(xí)他國(guó)的制度 。

（一）尊重意思自治與交易習(xí)慣

如上文所述，在民事合同中意思自治與交易習(xí)慣應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮，因此宜在司法實(shí)踐中確立如下認(rèn)定順序：

1.合同中明確約定著作權(quán)歸屬的，依照合同約定，此為意思自治。

2.若合同中無(wú)明確約定，優(yōu)先允許當(dāng)事人進(jìn)行協(xié)議補(bǔ)充，并依照最終補(bǔ)充協(xié)議確定著作權(quán)歸屬，此為意思自治的延伸。

3.若合同不能協(xié)議補(bǔ)充，則依照交易習(xí)慣確認(rèn)著作權(quán)歸屬，此為對(duì)交易習(xí)慣的尊重。

4.若按照交易習(xí)慣無(wú)法確定，則由法官根據(jù)案件的實(shí)際情況進(jìn)行裁量判斷，此為對(duì)著作權(quán)歸屬?zèng)_突的緩和。

（二）引入利益衡量原理

1.必要性

德國(guó)著名法學(xué)家Norbert Horn曾經(jīng)說(shuō)：“今日在法學(xué)及法律事務(wù)中所使用的法律適用的方法，都是由利益法學(xué)所形塑而成的?！狈蓪?shí)質(zhì)上是一種闡釋性的概念 ，具有模糊、不確定的特點(diǎn)，而在裁判中解釋法律規(guī)范，是人民法院適用法律的重要組成部分 。有鑒于此，我們有必要在司法實(shí)踐中引入利益衡量的思考方式：該種理論認(rèn)為，法院在進(jìn)行法解釋時(shí)，不可能不進(jìn)行利益衡量，強(qiáng)調(diào)民法解釋取決于利益衡量的思考方法，即關(guān)于某問(wèn)題如果有A、B兩種解釋的情形，解釋者究竟選擇哪一種解釋，只能依據(jù)利益衡量決定，并在做出選擇時(shí)對(duì)既存法規(guī)即所謂法律構(gòu)成不應(yīng)考慮。它是以價(jià)值相對(duì)主義為基礎(chǔ)，注重甲乙雙方具體利益的比較 。這種注重價(jià)值判斷的制度有利于改變僵化的思維模式，其思考方式和重視社會(huì)效果的法社會(huì)學(xué)思考方法是一致的，能夠很好地解決法律上諸如“法律規(guī)范較為模糊、立法時(shí)難以預(yù)見”等許多難題 。endprint

2.規(guī)范使用

利益不是一個(gè)簡(jiǎn)單的文學(xué)意義上的概念，而是專屬于法律的具有多種層次的復(fù)雜概念；利益衡量也不是一個(gè)簡(jiǎn)單的社會(huì)學(xué)意義上的概念，而是法學(xué)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)倪壿嬎季S的結(jié)果。對(duì)于整體利益，我們可以將其解構(gòu)為如下四種下位利益：

（1）當(dāng)事人的具體利益：包括案件雙方之間的各種利益關(guān)系，在本文中體現(xiàn)為委托人與受托人的利益。

（2）群體利益：對(duì)案件雙方當(dāng)事人所各自代表的類似的群體的利益，通過(guò)判決結(jié)果造成一定的影響，在本文中體現(xiàn)為委托人群體和受托人群體的利益。

（3）制度利益：任何法律都有明確的立法目的，即明確需要法律保護(hù)的利益，在本文中即為法條中所要保護(hù)受托人的目的。

（4）社會(huì)公共利益：“法律社會(huì)化現(xiàn)象”的產(chǎn)物，其主體不僅包括經(jīng)濟(jì)秩序和社會(huì)公德，還包括公平正義等法律理念。在本文中體現(xiàn)為公平正義、意思自治、效率經(jīng)濟(jì)等。

為追求結(jié)果的精細(xì)化，我們可以采取賦值法的方式進(jìn)行分析：如果若保護(hù)了該下位利益，則賦值為1；若不保護(hù)該下位利益，則賦值為-1；若對(duì)該利益無(wú)影響，則賦值為0。如此，對(duì)于著作權(quán)的歸屬問(wèn)題分析結(jié)果如下：

從分析結(jié)果來(lái)看，對(duì)于約定不明的委托作品，無(wú)論是單純地認(rèn)定著作權(quán)歸屬為受托人，還是歸屬于委托人，都不是效用最大化的方法。相反，我們應(yīng)當(dāng)取最折衷、同時(shí)也是最有效的方法：即根據(jù)合同性質(zhì)進(jìn)行裁量判決。這種基于利益衡平的裁量帶來(lái)的效果是：在使得受托人和委托人利益及其相關(guān)群體利益平衡的同時(shí)，能夠保證在不破壞制度利益，即保護(hù)受托人創(chuàng)作智慧的前提下，達(dá)到對(duì)民法意思自治原則最大的尊重，也對(duì)于合同的經(jīng)濟(jì)效率原則、社會(huì)的公平正義原則予以伸張的體現(xiàn)。

（三）約定歸屬著作權(quán)的內(nèi)容限制

從法條的字面意思來(lái)看，雙方能夠約定的著作權(quán)歸屬內(nèi)容似乎包括財(cái)產(chǎn)權(quán)利和人身權(quán)利。但是學(xué)者普遍采納的觀點(diǎn)是：能夠約定著作權(quán)歸屬的權(quán)利應(yīng)當(dāng)只包含財(cái)產(chǎn)權(quán)利，對(duì)于人身權(quán)利應(yīng)當(dāng)采取謹(jǐn)慎的態(tài)度，尤其是署名權(quán)，有學(xué)者甚至提出了“人權(quán)權(quán)利合理使用論”等試圖解決精神權(quán)利具有轉(zhuǎn)讓性的問(wèn)題 。筆者認(rèn)為，為了最大限度尊重當(dāng)事人的意思自治和提升委托作品創(chuàng)作的效率，對(duì)于人身權(quán)利可以有選擇地放開：例如，發(fā)表權(quán)、修改權(quán)、保護(hù)作品完整權(quán)等權(quán)利可以適用《著作權(quán)法》第17條由當(dāng)事人自由約定，但是署名權(quán)原則上不能轉(zhuǎn)讓。理由是它不僅體現(xiàn)作者的身份，而且也反映了作品是由誰(shuí)來(lái)創(chuàng)作的客觀事實(shí)，而身份是不能轉(zhuǎn)讓的，客觀事實(shí)也不得偽造 。因此，署名權(quán)是作者資格權(quán)，法律保護(hù)署名權(quán)不僅僅是為了保護(hù)精神利益，更重要的是保護(hù)一種不同作品來(lái)自于不同作者這一事實(shí)不被混淆 。這對(duì)于學(xué)術(shù)腐敗現(xiàn)象泛濫的今天有著很大的意義：如果一旦完全放開，大量學(xué)生會(huì)選擇出資雇傭他人為“槍手”為自己撰寫畢業(yè)論文等行為合法化 ，這應(yīng)當(dāng)是為法律所禁止的。

（四）另一種解決路徑

顯然是意識(shí)到了《著作權(quán)法》第17條的相關(guān)規(guī)定存在很大的問(wèn)題，最高法出臺(tái)的《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱解釋）第12條規(guī)定：“按照著作權(quán)法第十七條規(guī)定委托作品著作權(quán)屬于受托人的情形，委托人在約定的使用范圍內(nèi)享有使用作品的權(quán)利；雙方?jīng)]有約定使用作品范圍的，委托人可以在委托創(chuàng)作的特定目的范圍內(nèi)免費(fèi)使用該作品?！逼鋵?shí)此規(guī)定本身的目的也是出于利益衡量的考量，旨在平衡受托人與委托人之間的利益，即：既能保護(hù)委托人的投資利益，又能激勵(lì)實(shí)際創(chuàng)作者不斷創(chuàng)新。

這在尊重現(xiàn)行法的基礎(chǔ)之上無(wú)疑是最好的選擇，但是問(wèn)題在于：在雙方?jīng)]有約定時(shí)，如何認(rèn)定屬于特定目的的使用范圍呢？有學(xué)者提出，應(yīng)當(dāng)將“范圍”理解為包含“期限范圍”與“權(quán)利范圍”，如此“特定”的含義即為：

1.特定的期限范圍

原則上使用期限不應(yīng)超過(guò)合同的有限期，但同時(shí)也必須重視合同本身的性質(zhì)和當(dāng)事人之間的利益關(guān)系。

2.特定的權(quán)利范圍

基于對(duì)作者人格利益的尊重，對(duì)著作人身權(quán)的許可需要持謹(jǐn)慎的態(tài)度，除非基于特定的目的，一般情況下不應(yīng)解釋為包含人身的許可 。

筆者對(duì)此持贊同意見，但認(rèn)為“范圍”還應(yīng)當(dāng)包括“目的范圍”，這也正是解釋第12條的精髓所在。對(duì)此，筆者認(rèn)為判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是主客觀結(jié)合的判斷標(biāo)準(zhǔn)，即：從主觀上而言，委托人的使用是善意的，并且認(rèn)為自己的使用是在合理的目的范圍內(nèi)；從客觀上而言，任何一個(gè)理性第三人都有理由認(rèn)為倘若自己處在委托人的地位會(huì)做出同樣的選擇。

三、完善相關(guān)立法的建議

（一）改進(jìn)現(xiàn)行法

1.修改法條

建議將《著作權(quán)法》第17條更改為：“受委托創(chuàng)作的作品，著作權(quán)的歸屬由委托人和受托人通過(guò)合同約定。合同未作明確約定或者沒(méi)有訂立合同的，通過(guò)當(dāng)事人協(xié)議進(jìn)行補(bǔ)充；不能協(xié)議補(bǔ)充的，依照交易習(xí)慣認(rèn)定。”

2.確立制度

最高法院應(yīng)當(dāng)通過(guò)出臺(tái)相關(guān)指導(dǎo)性案例的判決確定著作權(quán)歸屬問(wèn)題的案例指導(dǎo)制度，尤其是應(yīng)當(dāng)注意區(qū)分不同的委托作品類型，通過(guò)利益衡量的方式得到最優(yōu)的結(jié)果，這樣既能解決現(xiàn)行法中對(duì)于委托作品著作權(quán)歸屬的問(wèn)題，又能有效防止司法實(shí)踐中對(duì)于相關(guān)案例的認(rèn)定混亂。

（二）尊重現(xiàn)行法

在尊重現(xiàn)行法的前提下，將《著作權(quán)法》第17條與解釋12條混合使用雖然不如直接改進(jìn)現(xiàn)行法效果明顯，但是卻是唯一能夠緩和沖突的選擇。應(yīng)當(dāng)注意，為了更好地達(dá)到預(yù)期效果，我們可以對(duì)解釋第12條中“特定的目的范圍內(nèi)使用”做目的性擴(kuò)張解釋，即將“范圍”理解為“期限范圍”、“權(quán)利范圍”和“目的范圍”，同時(shí)引入主客觀混合判斷標(biāo)準(zhǔn)，盡可能在著作權(quán)歸屬于受托人的前提下保護(hù)委托人的利益，最終達(dá)到利益衡平的結(jié)果。

值得注意的是，無(wú)論采取何種解決路徑，通過(guò)前文的論述，我們對(duì)于人身權(quán)利部分的轉(zhuǎn)讓都應(yīng)當(dāng)持謹(jǐn)慎的態(tài)度：對(duì)于發(fā)表權(quán)、修改權(quán)等人身權(quán)利尚可通過(guò)當(dāng)事人約定進(jìn)行轉(zhuǎn)讓，但是基于對(duì)社會(huì)公共秩序和善良風(fēng)俗的尊重，署名權(quán)應(yīng)當(dāng)是禁止轉(zhuǎn)讓的。endprint

注釋：

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王遷.知識(shí)產(chǎn)權(quán)法教程（第五版）.中國(guó)人民大學(xué)出版社.2016.172，173.

中華人民共和國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)局官網(wǎng)——案例報(bào)道：如何在司法實(shí)踐中認(rèn)定委托創(chuàng)作合同.網(wǎng)址為：http：//www.sipo.gov.cn/albd/2011/201101/t20110125_570076.html.訪問(wèn)時(shí)間： 2017 年 6月 14 日 9：30.

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