邢夢琪

江南大學法學院，江蘇 無錫 214122

近年來，計算機、信息網(wǎng)絡技術的迅速發(fā)展使社會面貌發(fā)生了深刻變革，同時，在互聯(lián)網(wǎng)領域的新型不正當競爭案件也呈現(xiàn)“井噴式”的爆發(fā)趨勢，3Q大戰(zhàn)、3B大戰(zhàn)等案件都產(chǎn)生了較大的影響。在此背景下，現(xiàn)行法律的滯后性越來越明顯，社會對反不正當競爭法的修訂也越來越迫切。2017年11月，新《反不正當競爭法》(以下簡稱‘新反法’)應運而生，其中的“互聯(lián)網(wǎng)專條”①是本次修訂的一大亮點，引發(fā)了廣泛關注。

一、“互聯(lián)網(wǎng)專條”概述

(一)立法目的

我國原《反不正當競爭法》主要規(guī)制虛假宣傳、仿冒行為、商業(yè)詆毀等傳統(tǒng)不正當競爭行為。隨著“互聯(lián)網(wǎng)+”時代的到來，互聯(lián)網(wǎng)領域爆發(fā)了許多影響重大的新型不正當競爭的行為。這些行為有的是傳統(tǒng)不正當競爭行為的延伸，對于這類行為的規(guī)制，傳統(tǒng)的競爭法理論仍可適用；但有的競爭行為則帶有互聯(lián)網(wǎng)自身特有的性質(zhì)，對此傳統(tǒng)競爭法中并未明確加以規(guī)制，在行為認定上也存在爭議。

在新型互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為頻發(fā)的情況下，我國此次修訂《反不正當競爭法》新增“互聯(lián)網(wǎng)專條”，旨在解決引發(fā)社會廣泛關注的互聯(lián)網(wǎng)領域新型不正當競爭的問題，或者至少希望能對紛繁復雜的互聯(lián)網(wǎng)競爭行為的底線作出限定。

(二)法條構(gòu)成

新反法中的“互聯(lián)網(wǎng)專條”，采用了“概括+列舉、具體+兜底”的形式對互聯(lián)網(wǎng)領域的部分不正當競爭行為進行了類型化規(guī)定。法條先是以概括的方式規(guī)定了利用網(wǎng)絡從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的經(jīng)營者不得實施不正當競爭的行為，然后以列舉的方式具體列明了對經(jīng)營者的四項要求。在這四項要求中，前三項是對經(jīng)營者不得從事的不正當競爭行為類型的具體規(guī)定，第四項則是作為兜底條款來對經(jīng)營者不得從事的行為加以規(guī)定，以求對法條中未具體列明的不正當競爭行為的規(guī)制提供法律依據(jù)。

(三)現(xiàn)實意義

我國初次制定反法時互聯(lián)網(wǎng)技術并不發(fā)達，因此舊法中并沒有關于互聯(lián)網(wǎng)領域不正當競爭行為的專門條款。在過去的司法實踐中，對互聯(lián)網(wǎng)領域的不正當競爭行為的主要認定依據(jù)是舊法第二條第一款，這一條款常被用作原則性、兜底性條款解決互聯(lián)網(wǎng)領域不正當競爭的案件。

現(xiàn)我國在新反法中設置“互聯(lián)網(wǎng)專條”，對互聯(lián)網(wǎng)領域一些新型的不正當競爭行為作了類型化處理，使得司法實踐中對一些新型互聯(lián)網(wǎng)競爭行為有了明確的認定標準，將減少對一般條款的適用。同時，該條款的增設是反法修訂的一大創(chuàng)新點，符合目前互聯(lián)網(wǎng)迅猛發(fā)展的現(xiàn)狀，體現(xiàn)了一種與時俱進的立法精神。

二、“互聯(lián)網(wǎng)專條”中存在的缺陷

(一)列舉部分對具體行為規(guī)定過少

新反法中“互聯(lián)網(wǎng)專條”旨在對互聯(lián)網(wǎng)領域新型的不正當競爭行為進行類型化規(guī)定，從而明確其認定標準。該條第二款羅列了三項具體行為類型，但這些列舉十分有限。目前，互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展日新月異，互聯(lián)網(wǎng)新型不正當競爭行為不僅具有靈活性與多樣性，其隱蔽性和迷惑性也更強。這就使得現(xiàn)有或潛在的一些不正當競爭行為根本不可能被幾條簡單的列舉條款所涵蓋。比如在J公司訴H公司不正當競爭糾紛一案中，被告H公司對帶有原告身份標識的瀏覽器屏蔽被告視頻網(wǎng)站視頻的片頭廣告之后，限制視頻播放，而對其他瀏覽器做出屏蔽行為后，并不限制視頻播放。這種歧視性對待行為在互聯(lián)網(wǎng)領域并不少見，但是對此類行為的規(guī)制卻并未在“互聯(lián)網(wǎng)專條”中得以體現(xiàn)。

(二)部分表述不夠準確合理

新反法的“互聯(lián)網(wǎng)專條”中有一些表述是不合理、不準確的，容易導致在司法實踐中對該條款的適用出現(xiàn)分歧，甚至出現(xiàn)認定錯誤。首先，該條第二款中規(guī)定了經(jīng)營者不得利用“技術手段”實施不正當競爭行為，這里著重強調(diào)了“技術手段”，是否將“非技術手段”排除在了規(guī)制范圍之外？如果經(jīng)營者采取“非技術手段”實施不正當競爭行為是否就不能認定為違法？這樣極易造成對經(jīng)營者違法行為的疏漏。其次，該條列舉條款中的第三項惡意不兼容對“惡意”的強調(diào)，也可能會帶來理解上的困惑：究竟何為“惡意”？在此并未對“惡意”這一構(gòu)成要件做出明確的解釋。這些不合理與不準確的表述極可能導致法律適用錯誤，也可能使得一些違法不正當競爭者被疏漏，避免承擔相應的法律責任。

(三)兜底條款的規(guī)定過于模糊和概括

“互聯(lián)網(wǎng)專條”列舉條款的第四項是一項兜底性規(guī)定，設置該條確有必要性與合理性：互聯(lián)網(wǎng)技術發(fā)展迅速，新型互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為花樣翻新，僅靠前三項對具體行為的列舉根本無法適應新的社會變化。但是這一規(guī)定過于模糊，對“妨礙、破壞”行為的構(gòu)成和認定不甚明確，這就使得該兜底條款或多或少的扮演了舊法第二條這一一般條款的角色。另外，市場競爭本身就帶有一定的沖突性和激烈性，從某種程度上說，“妨礙”是不可避免的，合理范圍內(nèi)的“妨礙”應當在法律的容忍限度內(nèi)。因此，第四項的兜底規(guī)定是否太過模糊、概括，值得我們進一步探討。

三、完善“互聯(lián)網(wǎng)專條”之建議

(一)補充列舉條款的規(guī)定

針對該條款列舉部分所存在列舉過少的問題，可以相應增設互聯(lián)網(wǎng)新型不正當行為種類的規(guī)定。除了該條中列明的與超鏈接和軟件類相關的行為，現(xiàn)實中還有違反ROBOTS協(xié)議、流量劫持、歧視性對待、無正當理由屏蔽廣告等滋擾行為和妨礙營業(yè)行為。應當盡可能多的將現(xiàn)有的一些不正當競爭行為進行分類、歸納與總結(jié)，納入到“互聯(lián)網(wǎng)專條”當中。

(二)澄清解釋不合理或不準確的表述

對于“互聯(lián)網(wǎng)專條”中一些不合理或不準確的表述，本法應有所澄清。例如，就第三項所列舉的惡意不兼容行為中所強調(diào)的“惡意”，可以參考《互聯(lián)網(wǎng)終端軟件服務行業(yè)自律公約》中的規(guī)定，從以下幾個因素判斷：軟件不兼容是否是不可避免的，是否具有針對性及破壞性，是否違反了行業(yè)慣例或行業(yè)內(nèi)的習慣做法以及是否明確告知用戶等。

(三)明確與細化兜底條款

對于過于模糊和概括的兜底條款，應將其進一步細化和明確，這對于應對未來技術發(fā)展所帶來的新問題具有重要意義。完善兜底條款所要考慮的一個重要問題是對“妨礙、破壞”行為的認定。筆者認為，應當允許合理限度內(nèi)的妨礙行為，但對于“合理”的程度，應當在立法中加以明確。

針對這個問題，可以借鑒在一般條款中規(guī)定的商業(yè)道德，即以互聯(lián)網(wǎng)領域公認的商業(yè)道德來認定該領域中的一些競爭行為是否屬于法律應規(guī)制的不正當競爭行為。在市場競爭中，符合公認的商業(yè)道德標準，意味著經(jīng)營者實施市場競爭行為的出發(fā)點是善意的，競爭手段是誠實、公正、正當?shù)?，反之，則是不正當競爭行為。[1]由此在對不正當?shù)摹胺恋K、破壞”行為進行規(guī)制的同時，又能保證市場主體的自由競爭。

四、結(jié)語

互聯(lián)網(wǎng)技術在給人們的生活帶來便利的同時，也帶來了一些新型不正當競爭行為。新反法中增設“互聯(lián)網(wǎng)專條”體現(xiàn)了鮮明的時代特色，也為今后此類案件的處理提供了一定的參照。由于該條款是初次設置，其不可避免的存在一些缺陷和不足之處，但這一修訂改進仍是反不正當競爭法朝著不斷完善的目標邁出的一步，同時也對依法治國的進程起到了推動作用，這種與時俱進的立法精神是值得肯定的。當然，對于其中一些不盡如人意的地方，還需要立法者結(jié)合實踐經(jīng)驗，充分發(fā)揮主觀能動性，繼續(xù)加以補充完善。

[ 注 釋 ]

①新《反不正當競爭法》第十二條：經(jīng)營者利用網(wǎng)絡從事生產(chǎn)經(jīng)營活動，應當遵守本法的各項規(guī)定.

經(jīng)營者不得利用技術手段，通過影響用戶選擇或者其他方式，實施下列妨礙、破壞其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡產(chǎn)品或者服務正常運行的行為：

(一)未經(jīng)其他經(jīng)營者同意，在其合法提供的網(wǎng)絡產(chǎn)品或者服務中，插入鏈接、強制進行目標跳轉(zhuǎn)。

(二)誤導、欺騙、強迫用戶修改、關閉、卸載其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡產(chǎn)品或者服務。

(三)惡意對其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡產(chǎn)品或者服務實施不兼容。

(四)其他妨礙、破壞其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡產(chǎn)品或者服務正常運行的行為.

[ 參 考 文 獻 ]

[1]寧立志.互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭條款淺議[J].競爭法律與政策評論，2017.

[2]孟雁北.反不正當競爭法視野中的商業(yè)道德解讀[J].法制建設，2012(12).