陳 曦

中共大慶市委黨校，黑龍江 大慶 163313

一、司法解釋的必要性及現(xiàn)實(shí)困境

(一)司法解釋的必要性

司法解釋?zhuān)鳛橐环N解釋活動(dòng)，行為主體是司法機(jī)關(guān)，行為階段在法律具體運(yùn)用的過(guò)程中?！胺陕┒础保鳛橐环N幾乎無(wú)法避免的現(xiàn)象，在法理上亦無(wú)法找尋在根源杜絕的方法。為了彌補(bǔ)這些漏洞，就需要對(duì)條文進(jìn)行進(jìn)一步的闡釋?zhuān)此痉ń忉尅Ｍ瑫r(shí)，法律條文大多較為抽象，且一旦制定就相對(duì)固定，然而現(xiàn)實(shí)生活往往復(fù)雜多變，這導(dǎo)致了法律條文與個(gè)案之間往往無(wú)法完全對(duì)接。

(二)司法解釋的現(xiàn)實(shí)困境

1.缺少對(duì)應(yīng)條文。一些司法解釋?zhuān)m然作為解釋?zhuān)w的內(nèi)容實(shí)質(zhì)上是一部較為系統(tǒng)的配套性條文。甚至有解釋內(nèi)容在法律中并無(wú)對(duì)應(yīng)條文存在，換言之，在法律條文中找不到解釋的對(duì)象。這顯然違背了司法解釋的初衷，而成為了完全創(chuàng)設(shè)規(guī)則的活動(dòng)，甚至演變?yōu)槎瘟⒎ā?/p>

2.違背法條原意。個(gè)別司法解釋明顯與原法律條文所規(guī)定的內(nèi)容不一致。使原本應(yīng)該屬于具體應(yīng)用法律的解釋變成了對(duì)法律的修改，這損害了法律的權(quán)威。

3.解釋主體混亂。根據(jù)《立法法》相關(guān)規(guī)定，司法解釋的解釋權(quán)限只屬于最高人民法院和最高人民檢察院，其他任何審判機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)都不得行使這項(xiàng)權(quán)力。然而有些地方人民法院、人民檢察院也制定和發(fā)布抽象的“司法解釋”，如制定本轄區(qū)普遍適用的、涉及具體應(yīng)用法律問(wèn)題的“指導(dǎo)意見(jiàn)”、“規(guī)定”等司法解釋的文件，此種解釋權(quán)限的隨意擴(kuò)大為審判的隨意埋下了隱患。

那么在司法實(shí)踐中，是嚴(yán)格服從還是創(chuàng)造性地解讀，如何規(guī)避上述在司法解釋中的高發(fā)問(wèn)題，若要回答這些疑問(wèn)，就需要在遵從與創(chuàng)造間找尋平衡點(diǎn)。

二、服從法律是法官的天職

法律之所以為人所敬畏，與法律自身的特征密不可分，該包括保守性、穩(wěn)定性與統(tǒng)一性。正因?yàn)檫@種保守、穩(wěn)定與統(tǒng)一的力量，法律才得以保持其權(quán)威。若法官私自地、隨意地創(chuàng)設(shè)法律，或?qū)Ψ蓷l文進(jìn)行創(chuàng)造性的、超越其內(nèi)涵的解釋?zhuān)@無(wú)疑會(huì)影響法律的威懾力。同時(shí)，法官對(duì)法律的服從契合法律最本質(zhì)的追尋之一——公正。所謂“制定得良好的法律”最基本的特征就是滿(mǎn)足公平，其中，最直觀的體現(xiàn)就是同樣的情況需被同等對(duì)待。而隨意解釋法律極有可能帶來(lái)個(gè)案判決的不統(tǒng)一。

三、創(chuàng)造亦不可或缺

雖然具備穩(wěn)定性與權(quán)威性，法律條文卻并非公式，無(wú)法套用現(xiàn)實(shí)生活中的一切個(gè)案。同時(shí)，立法者也并非“圣人”，無(wú)法創(chuàng)設(shè)出毫無(wú)漏洞的法律，更無(wú)法實(shí)現(xiàn)絕對(duì)意義上的前瞻。法律的此種局限性注定了司法解釋的不可或缺，而司法解釋中的創(chuàng)造，賦予了法律生命，將刻板的法條與鮮活的現(xiàn)實(shí)緊密連接在了一起。

可以說(shuō)，是否運(yùn)用創(chuàng)造性思維解釋法律，體現(xiàn)了法律價(jià)值本身的矛盾。該矛盾體現(xiàn)在既需要安全性，又要追求靈活性，既要具備確定性，又要兼具前瞻性。正是如此，馬克思說(shuō)：“法官的責(zé)任是當(dāng)法律運(yùn)用到個(gè)別場(chǎng)合時(shí)，根據(jù)他對(duì)法律的誠(chéng)摯的理解來(lái)解釋法律?！蹦敲?，如何以誠(chéng)摯的理解解釋法律，如何尋求服從與創(chuàng)造之間的平衡點(diǎn)，其中有無(wú)規(guī)律，抑或有無(wú)制約，是筆者試圖探析的問(wèn)題。

四、服從與創(chuàng)造并行

誠(chéng)然，在司法實(shí)踐中，法官應(yīng)當(dāng)將服從法律作為首要職責(zé)。立法，作為分配正義的產(chǎn)物，雖然無(wú)法保證何時(shí)何地適用何種主體都是絕對(duì)公平的，但它的基本原則毋庸置疑，那就是為正義服務(wù)，因此，即便是存在爭(zhēng)議的法律條文，在司法實(shí)踐中也應(yīng)該將服從放置首位。若要實(shí)現(xiàn)服從和創(chuàng)設(shè)二者之間的平衡，法官作出司法解釋時(shí)應(yīng)滿(mǎn)足如下條件。

(一)創(chuàng)造性司法解釋?xiě)?yīng)該應(yīng)用于實(shí)在法的缺口之處

需要明確的是，立法者所創(chuàng)設(shè)的法律應(yīng)當(dāng)處于絕對(duì)優(yōu)先的地位。當(dāng)且僅當(dāng)現(xiàn)行的法律條文本應(yīng)當(dāng)覆蓋某個(gè)領(lǐng)域或社會(huì)現(xiàn)象但實(shí)際上卻并未能覆蓋時(shí)，法官才能夠發(fā)揮司法解釋的創(chuàng)造性，去彌補(bǔ)該缺口。值得注意的是，法官的本職職責(zé)并非解釋法律，這種解釋是基本職能所附帶的一項(xiàng)行為。

(二)創(chuàng)造性司法解釋并不適用于所有領(lǐng)域

雖然法律存在缺口，但是并不是所有缺口都可以通過(guò)創(chuàng)造性的司法解釋進(jìn)行填補(bǔ)。大多數(shù)具有創(chuàng)造性的司法解釋集中在私法領(lǐng)域，在私法領(lǐng)域，法官可發(fā)揮較多創(chuàng)造才能。

新《立法法》在附則第一百零四條新增了關(guān)于規(guī)范司法解釋的規(guī)定。呼應(yīng)了我們當(dāng)下司法解釋中存在的較為突出的問(wèn)題，正試圖通過(guò)限制解釋范圍、規(guī)范解釋主體等方式規(guī)范司法解釋活動(dòng)，力圖實(shí)現(xiàn)司法解釋中服從與創(chuàng)造二者的平衡。