韓金銘

濟南大學，山東 濟南 250022

一、習慣法與相關(guān)概念的辨析

(一)習慣法與習慣

在牛津法律詞典中，習慣法被解釋為“在大多數(shù)發(fā)達的社會中，一般的或廣為流行的習慣一直經(jīng)常是法律的重要的歷史淵源，因為一般習慣性做法已經(jīng)得到如此公認，以致通過司法上的接受、采納并在其后適用于其他案件而已經(jīng)成為習慣法，或者已經(jīng)被教科書的作者闡述為具有法律效力，或者已經(jīng)在立法中得到采用或認可”。[1]據(jù)現(xiàn)有史料記載，習慣最早出現(xiàn)在周代的《大戴禮記·保傅》中，它將習慣描述為：“少成若性，習貫之為?！薄？梢詫⑺忉尦赡撤N天性、性格，在后天能夠反復實踐?！冬F(xiàn)代漢語詞典》將習慣解釋為“逐漸適應某些新情況”或“長期形成的行為、傾向或社會習俗”。我們所說的習慣通常指的是后一種含義?！稗o源”把習慣解釋為“一種不易改變的長時間生活方式”?？梢钥闯觯晳T與習慣法的概念基本一致。

(二)習慣法與習俗法

習慣法這個概念是個“舶來品”。有學者認為將其稱作“習俗法”更恰當，原因是受到國外詞語的影響，在漢語中習慣法與習俗法似乎沒有多大差別，但是英語翻譯中，習慣是“usage”，習俗是“custom”，在翻譯英語詞組“customary law”是理應翻譯成“習俗法”更準確一些。但是在漢語中，我們更加頻繁地使用“習慣法”而不是“習俗法”，這也無傷大雅，并不會影響我們對某些問題的理解。

(三)習慣法與國家法

習慣法與國家法常常作為一組對應的概念出現(xiàn)，本文所指的國家法并不僅僅指憲法，而是泛指國家頒布施行的法律。習慣法與國家法不是彼此排斥、相互對立的關(guān)系，而是一種既相互依賴又相互分離的復雜關(guān)系，甚至在某些情況下可以發(fā)生轉(zhuǎn)化。例如明清時代民間田土交易過程中的“找斷”，它本來是一種民間習慣，后來官府不僅承認還把它納入了官方法律，有利于實現(xiàn)交易的便利。不過，“找斷”的方式和次數(shù)往往和官方所規(guī)定的不一致。[2]通過“找斷”制度的演化可以看出，習慣法與國家法關(guān)系的復雜性，兩者在互動中并存。

通過對以上三組概念的比較，我們可以大體將習慣法概括為由國家以立法或者司法方式認可，并具有一定效力的法律。

二、當代習慣法的現(xiàn)狀

隨著我國制定法的數(shù)量越來越多，當代習慣法的適用范圍逐漸縮小，適用頻率逐漸降低。我國憲法以根本大法的形式給予習慣法以肯定，使習慣法的正式法源地位得到堅持。比如憲法中規(guī)定，各民族都有使用和發(fā)展自己的語言文字的自由，都有保持或者改革自己的風俗習慣的自由。除此之外，還有許多法律、行政法規(guī)也同樣賦予了習慣法正式法源的地位。盡管如此，習慣法在當下的發(fā)展依然不容樂觀，這與習慣法自身的局限性有關(guān)，比如習慣法因俗而生，難以成為一種確定的規(guī)范，應用時易產(chǎn)生混亂與不變。還與當今社會過度重視制定法有關(guān)，認為所有的社會關(guān)系均可用萬能的制定法解決，而不管這種途徑是否合理。為了改變習慣法的這一困境，如何加強習慣法的保護至關(guān)重要。

三、保護與傳承習慣法的必經(jīng)途徑

(一)承認制定法的局限

保護和傳承習慣法，一個重要的前提就是要承認制定法的局限性，制定法與生俱來的缺陷是不容忽視的，所有爭端都要靠制定法來解決是不現(xiàn)實的。事實上，即使在發(fā)達國家，它不僅允許制定法在司法中發(fā)揮重要作用，而且還賦予法官更多的權(quán)利來運用習慣法解決問題。民間法有其現(xiàn)實合理性，并不會長期消失，基層社會的和諧治理不僅不能依靠國家法的強力干預，反而應尋求兩者的協(xié)調(diào)共存。因此，在堅持國家法制統(tǒng)一的前提下，在司法實踐中應適度運用習慣法。

(二)完善司法認可

司法認可指的是法官在審理案件的過程中要敢于采用習慣法規(guī)范解決問題，有學者認為，該措施最大的難題就是無法準確獲知習慣法規(guī)則的具體內(nèi)容，也沒有高效便捷的途徑去獲知這一規(guī)則。比如當事人向法官表明自己依據(jù)的是本村的習慣法，那么法官接下來就要考察到底有沒有此習慣法，是法官走到田間地頭去考察？這容易給法官增加負擔，使法官更加抵觸運用習慣法審理案件。還是法官委托相關(guān)人員去實際考察？這就使法官的親歷性降低，影響結(jié)果的公正。由此可見，現(xiàn)在沒有一個高效可行的習慣法規(guī)則確定方法，導致習慣法規(guī)則適用率極低。針對這種情況，我認為，將提供習慣法與證明習慣法的責任交給當事人一方，法官根據(jù)證據(jù)的可信度自由裁量，當事人承擔舉證責任。法官不必查明當事人具體運用了什么習慣法規(guī)則，只需要根據(jù)當事人提供的習慣法規(guī)則加以判斷即可，看是否能夠達到自由心證的程度。這樣，司法認可制度才能真正得到落實。