盧珊珊

（410000 湖南云天律師事務(wù)所 湖南 長沙）

近年來，建筑施工行業(yè)逐漸出現(xiàn)了各種問題，尤其是因建筑工程施工合同不規(guī)范使合同糾紛案件越來越多。從法律層面來看，施工單位內(nèi)部承包和掛靠上對存在著較大的法律風(fēng)險。因此，本文不僅分析了施工內(nèi)部承包與掛靠的區(qū)別，還探索了規(guī)避這些法律風(fēng)險的有效措施。

一、施工單位內(nèi)部承包與掛靠的兩者區(qū)別

從目前建筑行業(yè)的發(fā)展形式來看，內(nèi)部承包與掛靠都是建筑市場中比較常見的經(jīng)營手段。一般來說，施工單位內(nèi)部承包主要是因建筑企業(yè)為了使企業(yè)更富有活力，而建立的一種內(nèi)部競爭機制。而掛靠主要是在沒有相對的資質(zhì)的單位基礎(chǔ)上，通過不同形式借用有資質(zhì)建筑企業(yè)的名義所承包工程的行為[1]。因此，二者是有一定區(qū)別的。

1.從主體上看，合同雙方當事人是否存在隸屬關(guān)系

通常情況下，內(nèi)部承包的承包者主要是企業(yè)職工，與企業(yè)存在著隸屬關(guān)系，雙方可能存在著領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)的關(guān)系，或者管理與被管理的關(guān)系。而且內(nèi)部承包人一般都是企業(yè)項目的經(jīng)理，與建筑工業(yè)企業(yè)具有長期的勞動合同關(guān)系，因此，會有建筑企業(yè)提供的各種保險，例如醫(yī)療保險、工商保險等。

而在掛靠中，掛靠和施工企業(yè)不存在著隸屬關(guān)系，只是民事主體。在司法實踐中，掛靠方一般都是合伙或者個人，也可能是資質(zhì)比較差的建筑企業(yè)。并且掛靠方由于沒有建筑從業(yè)資格，因此和建筑工業(yè)企業(yè)之間也不存在著勞動合同關(guān)系，而是暫時的關(guān)系，也不享受建筑企業(yè)提供的養(yǎng)老保險、社會福利待遇等。

2.從時間上看

從時間方面來看，內(nèi)部承包合同承包人首先是企業(yè)員工，之后在簽訂承包的協(xié)議；而掛靠與施工企業(yè)沒有隸屬關(guān)系，和被掛靠方式平等主體，因此并不會在企業(yè)職工中體現(xiàn)，具有臨時性的特點。

3.從內(nèi)容方面上看

首先，掛靠中，合同約定的施工單位和施工工人之間不僅不存在合法的社會保險關(guān)系，也不存在合法的建筑勞動用工的關(guān)系，而在內(nèi)部承包中這兩種關(guān)系都是存在的。

其次，掛靠方與合同約定的施工單位不僅沒有統(tǒng)一規(guī)范的財務(wù)管理，還沒有產(chǎn)權(quán)關(guān)系，而這些在內(nèi)部承包中與合同約定的施工單位之間是都具備的。

二、施工單位內(nèi)部承包與掛靠風(fēng)險規(guī)避有效策略

1.內(nèi)部承包的風(fēng)險應(yīng)對策略

首先，在內(nèi)部承包過程中，要明確簽約的權(quán)限。例如，在限定工程材料采購的合同簽約，只有施工企業(yè)才有簽約的權(quán)利，并且還要在施工企業(yè)法定代表人蓋章的基礎(chǔ)上才能生效。

其次，必須對印章加強管理。在建筑工程中，對印章的管理是減少問題糾紛最重要的因素，因此必須加強對印章的管理。所有印章的刻制要有企業(yè)總部負責，同時也要在公安機關(guān)等有關(guān)部門進行備案，在領(lǐng)取時也要由項目部專人進行領(lǐng)取，以保證印章的安全。另外，在蓋章時，要通過審批和備案，以便出現(xiàn)問題時能夠提供一定的證據(jù)，而且在合同上加蓋印章時，要嚴格按照蓋章的標準和要求，避免發(fā)生不必要的爭議。

最后，加強對項目資金的監(jiān)督管理。要對領(lǐng)款程序進行明確的規(guī)定，并在實際中要進行有效的落實，當施工企業(yè)收到工程款時，要根據(jù)工程預(yù)算及實際的施工進度進行付款，而且大額的錢款必須進行真實、合法的使用。同時，不斷完善《用款申請單》，在領(lǐng)取錢款時，必須要寫清楚已領(lǐng)取錢的意圖，避免發(fā)生不必要的誤會和問題。

2.掛靠經(jīng)營風(fēng)險的應(yīng)對策略

首先，要對掛靠單位的實際情況進行深入的了解和分析，能夠讓被掛靠單位做到心中有數(shù)，以便挑選合適的掛靠單位。一般來說可以從三方面進行了解，一是了解掛靠單位的基本資料。例如，安全生產(chǎn)許可證、上崗資格證及已年檢的營業(yè)執(zhí)照等。另一方面是分析掛靠單位的資信情況，例如近三年的財務(wù)報表等。最后一方面要要求掛靠單位提供履約擔保，例如現(xiàn)金抵押、保證人擔保等，以確保在掛靠單位經(jīng)濟受到損失時，被掛靠單位能夠通過掛靠單位的擔保，來彌補受到的損失。

其次，被掛靠單位要與掛靠單位之間明確各自的權(quán)利和義務(wù)，對自己面臨的風(fēng)險做好把控，一般來說要與掛靠單位之間簽訂相關(guān)的協(xié)議，協(xié)議的形式有很多，最主要的有以下幾種。第一，可以簽訂有一定期限的掛靠管理協(xié)議，這種形式協(xié)議需要掛靠方定期付給被掛靠單位一定的管理費用，來使用被掛靠單位的名義承包工程。第二，也可以當掛靠單位承包工程以后，再繳納一定的管理費給掛靠單位。第三，可以就一個單項的工程，被掛靠單位與掛靠單位簽訂協(xié)議，規(guī)定管理費。第四，還可以通過勞務(wù)分包的形式，把工程分包給掛靠單位，根據(jù)工程的實際情況，被掛靠單位收取合理的管理費。但是在簽訂協(xié)議時要注意簽訂協(xié)議的雙方只可以是被掛靠單位項目經(jīng)理與掛靠項目經(jīng)理進行簽訂，同時掛靠單位的項目經(jīng)理也應(yīng)該是該公司的員工。

最后，也要對合同履行過程中的風(fēng)險進行嚴格的把控。首先，被掛靠企業(yè)為保證工程的質(zhì)量，要建立一個專門的項目管理組[2]。其次，對財務(wù)也要進行嚴格管理，避免發(fā)生經(jīng)濟的糾紛，也就是在被掛靠企業(yè)財務(wù)管理中要加入項目管理，避免掛靠人私自挪用工程款。最后，對勞務(wù)管理也要不斷健全和完善，被掛靠單位要督促掛靠單位為施工人員購買保險，用來減少事故的風(fēng)險承擔。

綜上所述，建筑企業(yè)內(nèi)部承包和掛靠的這兩種經(jīng)營模式在促進施工企業(yè)發(fā)展的同時，也帶來了很多的風(fēng)險，使合同糾紛案例日益增多。因此，施工企業(yè)要對這種風(fēng)險加以重視，采取相關(guān)措施，盡量規(guī)避這些法律風(fēng)險。

[1]徐建民.建設(shè)工程內(nèi)部承包的法律性質(zhì)及風(fēng)險防范[J].浙江萬里學(xué)院學(xué)報,2014(02):50.

[2]張蔚.以規(guī)范的內(nèi)部承包規(guī)避掛靠風(fēng)險[J].建材技術(shù)與應(yīng)用,2017(06):47-48.