徐子淇

（310023 浙江工業(yè)大學(xué)法學(xué)院 浙江 杭州）

一、教唆、幫助他人自殺行為在的定性

所謂教唆他人自殺行為，是指以慫恿、請(qǐng)求、命令、挑撥、刺激、引誘、指使等方式，令他人產(chǎn)生自殺意圖，實(shí)施自殺行為。所謂幫助自殺，是指自殺意圖已具備時(shí)，堅(jiān)定其自殺的意圖，或是在物質(zhì)上加以幫助，令其實(shí)現(xiàn)自殺目的。教唆、幫助他人自殺行為的可罰性在我國(guó)刑法理論中屬于共犯上的問(wèn)題，處罰共犯往往需要考慮從正犯行為不法中導(dǎo)出的從屬性要素，[1]其意味著惟有在正犯符合構(gòu)成要件的行為侵害法益而具有違法性的場(chǎng)合，共犯才承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

據(jù)此從總體上看，對(duì)于教唆自殺、幫助自殺的定性，現(xiàn)大致有三種定論，即基于自殺違法說(shuō)的定罪論、立足于自殺合法性說(shuō)的無(wú)罪論以及對(duì)自殺評(píng)價(jià)介于合法與非法之間的法外空間說(shuō)的不定罪論。自殺違法說(shuō)主張?jiān)谏Ｗo(hù)上采取消極的“家長(zhǎng)主義”，否定個(gè)人對(duì)自己生命權(quán)的處分，將自殺主體納入故意殺人罪中“人”的范疇，認(rèn)定自殺為故意殺人的實(shí)行行為，因自殺具有違法性，參與教唆、幫助他人自殺行為當(dāng)然具有違法性；自殺合法說(shuō)認(rèn)為，自殺為自殺者權(quán)利領(lǐng)域內(nèi)的事件，依據(jù)客觀歸責(zé)理論，教唆或幫助自殺者沒(méi)有創(chuàng)設(shè)不容許的風(fēng)險(xiǎn)，因而不具有違法性；法外空間在此處引出，意在強(qiáng)調(diào)法律秩序放棄對(duì)自殺行為的評(píng)價(jià)，因而自殺行為的其他參與者也就不在法律評(píng)價(jià)對(duì)象之列了。[2]相比較，筆者傾向于第三種觀點(diǎn)。令自殺行為居于“法外空間領(lǐng)域”，一方面法律的不評(píng)價(jià)、不干預(yù)保證了權(quán)利主體按照自己的意志處分自有權(quán)利的自由，符合現(xiàn)代社會(huì)對(duì)于自由主義的追崇，以使對(duì)教唆、幫助犯的定性易于被接受；另一方面，不對(duì)自殺行為進(jìn)行合法性認(rèn)定，行為人自行負(fù)責(zé)其行為的正確性，則不會(huì)存在鼓勵(lì)施行自殺行為的因素，可避免違背社會(huì)善良風(fēng)俗，助長(zhǎng)無(wú)視生命權(quán)利的消極價(jià)值觀。此外，該觀點(diǎn)的突出意義在于，對(duì)待明顯不具備故意殺人罪行為性質(zhì)的該類行為，例如為緩解自殺者不受病痛折磨而提供自殺幫助，留有余地，從側(cè)面表示出理解與包容。

二、我國(guó)教唆、幫助他人自殺行為的歸處及其存在的矛盾

長(zhǎng)期以來(lái)，我國(guó)向來(lái)將教唆、幫助他人自殺行為歸納為合乎故意殺人罪構(gòu)成要件的行為，以為其設(shè)立處罰依據(jù)?？紤]到行為人目的可能為使自殺者從痛苦中解放，同時(shí)被教唆者依然具有選擇是否采用自殺行為的自由，社會(huì)危害性小，因而雖然對(duì)其以故意殺人罪處罰，但應(yīng)從輕、減輕甚至免除處罰。

然而在我國(guó)的理論解釋中，一般認(rèn)為故意殺人的實(shí)行行為是指行為人計(jì)劃具有類型化的殺人危險(xiǎn)或在具體情況下具有產(chǎn)生剝奪他人生命的危險(xiǎn)行為。這一界定實(shí)際上已將單純的教唆、幫助行為排除在外，使得顯然不具備故意殺人罪行為性質(zhì)的教唆、幫助他人自殺行為的論處在現(xiàn)實(shí)與理論上存在矛盾。

依直接、間接實(shí)行行為劃分，具有直接實(shí)行行為的教唆、幫助他人自殺行為，一般認(rèn)為屬于故意殺人罪。例如兩人相約自殺，約定互相殺死對(duì)方，在此種情況下，若一人或兩人未達(dá)成目的，可按照故意殺人罪懲處，另外，承諾幫助自殺也屬于此種情況。對(duì)間接正犯性質(zhì)的教唆、幫助他人自殺行為，張明楷教授概括：對(duì)明晰死亡概念的人，如兒童或精神病患者，進(jìn)行教唆、幫助自殺的，視為故意殺人罪的間接正犯；借助特殊權(quán)勢(shì)、關(guān)系，使用心理強(qiáng)制方式令他人自殺的，亦屬于該罪的間接正犯；因行為人的行為對(duì)自身法益產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，而選擇結(jié)束其生命的，行為人亦以故意殺人罪定罪。[3]在這些情況下，行為雖形式上的教唆、幫助行為，但具備間接正犯性質(zhì)，應(yīng)當(dāng)以故意殺人罪論處。除以上兩種情況之外，即為單純的教唆、幫助他人自殺行為，十分明顯的，在現(xiàn)有的學(xué)說(shuō)之背景下其不能歸于故意殺人罪的實(shí)行行為。

三、單純的教唆、幫助他人自殺行為的可罰性與歸處探索

就此將單純的教唆、幫助他人自殺行為單列出來(lái)，討論以下問(wèn)題：?jiǎn)渭兊慕趟?、幫助他人自殺行為是否存在可罰性？如何處理單純的教唆、幫助他人自殺行為？

（一）單純的教唆、幫助行為的可罰性

目前，對(duì)于單純的教唆、幫助行為的可罰性問(wèn)題，觀點(diǎn)眾多，但大多數(shù)的觀點(diǎn)認(rèn)為其具有可罰性?？隙ㄕ邿o(wú)論持何種觀點(diǎn)，其意思基本指向皆為，單純的教唆、幫助他人自殺行為雖未有直接的、現(xiàn)實(shí)的法益侵害危險(xiǎn)，但其對(duì)人的生命權(quán)益確實(shí)構(gòu)成了巨大威脅，因而采取相應(yīng)的懲處行為存在其必要性。

主張單純的教唆、幫助他人自殺行為不具有可罰性的學(xué)者中，最具代表性的是馮軍教授。其明確指出，只要一個(gè)人自由選擇進(jìn)行自殺行為，且其擁有責(zé)任能力、沒(méi)有外力對(duì)其不進(jìn)行該行為的障礙，就應(yīng)定性其行為為自由處分自己生命權(quán)的行為。而參與他人于法規(guī)范上自由處分自己生命權(quán)的行為，不是殺人行為。[4]

上述否定觀點(diǎn)對(duì)于兩者行為的評(píng)價(jià)看似合理卻有失妥當(dāng)，其忽略了兩者行為在同一事實(shí)上的主客觀差異。主觀而言，自殺者即為對(duì)自己生命的任意處置，教唆、幫助自殺者表現(xiàn)為輔助侵害他人生命；客觀而言，自殺者對(duì)生命的侵害則是直接的，而具有侵害生命的間接性。因此，自殺者對(duì)于自己生命的自由處置無(wú)法簡(jiǎn)單推斷出教唆、幫助自殺者行為的不可罰性。

在日本刑法中，該類行為大都解釋為具有可罰性的。刑法學(xué)家大塚仁表示，對(duì)自殺非犯的定性，不可必然導(dǎo)出對(duì)自殺的誘惑、挑撥、援助等一系列參與他人自殺的行為均不能歸罪，因?yàn)檫@類行為是損害他人生命權(quán)益的行為，二者在性質(zhì)上存在本質(zhì)的區(qū)別。[5]于德國(guó)，多數(shù)判決運(yùn)用了“在有責(zé)任地給自己造成危險(xiǎn)中的一種積極的共同作用是無(wú)罪的”這一原則，但在許多判例判決中依情況不同，出現(xiàn)相反傾向。其反映出單純教唆、幫助他人自殺行為的可罰性是存在相對(duì)性和可選擇性，在實(shí)務(wù)中應(yīng)當(dāng)就具體情形進(jìn)行具體分析。

（二）單純的教唆幫助行為的歸處探索

在承認(rèn)上述行為可罰性的前提下，對(duì)該行為進(jìn)行歸處、定罪量刑存在多種態(tài)度。其中主要有類推按照故意殺人罪定罪量刑、規(guī)定為單獨(dú)的自殺關(guān)聯(lián)罪等。

在我國(guó)實(shí)務(wù)中，類推制度已被明文禁止，所以將單純的教唆、幫助他人自殺行為類推為故意殺人罪論處的觀點(diǎn)不可取。此外，提倡將單純的教唆、幫助他人自殺行為規(guī)定為單獨(dú)的自殺關(guān)聯(lián)罪亦不可采。設(shè)置單獨(dú)處罰單純教唆、幫助他人自殺行為的條款就其本身來(lái)看有一定的可行性，但是將它置于罪名體系當(dāng)中，即可洞察其潛在的問(wèn)題。曾有學(xué)者認(rèn)為，若將教唆他人行為獨(dú)立成罪，按此將推得，其他教唆型犯罪也應(yīng)獨(dú)立構(gòu)罪，[6]從而將會(huì)使整個(gè)分則體系發(fā)生重大改變，因此該解決方式不可取。

如此，從共犯角度思考該類行為的思路又必然被重新考慮。有學(xué)者指出，共犯的從屬性是法律上的一種創(chuàng)制，而非共犯行為的天然屬性。其認(rèn)為，在正犯與共犯二者的關(guān)系上，法律似乎表明主行為決定共犯的可罰性，其于法律評(píng)價(jià)上起到的作用僅僅為參與作用，即為共犯的從屬特征。李斯特指出，共犯從屬特征只是說(shuō)明正犯與共犯之間成文法關(guān)系的一個(gè)提示。[7]這表明，共犯行為是否可罰的最終根據(jù)并非為其從屬特征，而該特征只是通過(guò)法律之規(guī)定添加于有著相當(dāng)社會(huì)危險(xiǎn)性的該行為上，而對(duì)刑法處罰進(jìn)行一定制度限制的產(chǎn)物。共犯行為之所以應(yīng)當(dāng)受到處罰，其原因在于該行為使得法益受到侵害，且在該侵害中有著非直接卻重要的作用，而非正犯行為是否具有可罰性。在這一思路下，強(qiáng)調(diào)共犯行為本身的可罰性，則可以借助故意殺人罪的規(guī)定，將教唆、幫助自殺者歸于該共犯性質(zhì)下，予以處罰。

四、結(jié)語(yǔ)

將教唆、幫助他人自殺行為以是否具有故意殺人罪的行為性質(zhì)為標(biāo)準(zhǔn)，一分為二進(jìn)行討論。不難得出，對(duì)于單純的教唆、幫助他人自殺行為，按傳統(tǒng)的共犯思維模式以故意殺人罪進(jìn)行定罪論處的方式存在邏輯上的矛盾。跳脫出“從正犯行為不法中導(dǎo)出共犯行為不法”的共犯概念限制，著眼于共犯行為本身的可罰性，是對(duì)單純的教唆、幫助他人自殺行為歸處于故意殺人罪之下的一種有益解釋。

[1]李潔,譚堃.論教唆、幫助行為的可罰性.《政治與法律》,2013(6):115．

[2]周光權(quán)．《刑法各論》（第三版）.中國(guó)人民大學(xué)出版社,2016:15.

[3]張明楷．《刑法學(xué)》(第三版)，法律出版社,2007:639．

[4]馮軍．刑法的規(guī)范化詮釋，《法商研究》，2005(6)．

[5]【日】大塚仁．《刑法概說(shuō)》(各論)，馮軍譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2003:34.

[6]張果．論教唆自殺行為的可罰性，《蘭州學(xué)刊》，2008(7):127.

[7]【德】弗蘭茨·馮·李斯特、埃貝哈德·施密特修訂:《德國(guó)刑法教科書(shū)》，徐久生譯，法律出版社2000:355.