李佳冶

長(zhǎng)春理工大學(xué)，吉林 長(zhǎng)春 130000

民商合一的重點(diǎn)在于民法典總則適用于民商事關(guān)系，包括公司法、保險(xiǎn)法、破產(chǎn)法、票據(jù)法等特別法。民法學(xué)者一般認(rèn)為，民商合一的民法典總則是否能夠規(guī)定商法的一般性規(guī)定，或者說(shuō)，對(duì)民商事關(guān)系一體系適用，應(yīng)當(dāng)在民商合一的體例制定民法典總則，因此在民商合一體制下制定民法典，構(gòu)建一個(gè)統(tǒng)一的原則，具有非常重要的意義。

一、民法總則設(shè)置商法規(guī)范的限度

(一)民法總則對(duì)商法規(guī)范的抽象能力

民法總則制定是采用了抽象技術(shù)來(lái)提起公因式，這就對(duì)民法各部分進(jìn)行歸納，并進(jìn)行整合。民法總則立法者需從個(gè)別到普遍進(jìn)行歸納，避免總則缺乏實(shí)用性。同時(shí)，民法法典的編撰需要根據(jù)立法形式對(duì)民法體系整合，而不是創(chuàng)造。因此，如何對(duì)商法進(jìn)行整合，是一個(gè)具有創(chuàng)造性的總則，這也是民商法學(xué)界爭(zhēng)論的焦點(diǎn)。在進(jìn)行歸納過(guò)程中，需要在此基礎(chǔ)上，民法典與商法規(guī)則的共通部分。由此可以看出，民法總則對(duì)抽象能力并不是一個(gè)具有確定性概念，并由民法總則所對(duì)應(yīng)的具體規(guī)范。如果在選擇商法的規(guī)范程度抽象化立法形式，并借此形成民法規(guī)范和基本商法規(guī)范，形成一個(gè)完整的商法規(guī)范體系?？梢哉f(shuō)，立法規(guī)范式并不反對(duì)民法典中的商事關(guān)系的司法規(guī)范。其中，民法典含及其抽象更加一般性。從這個(gè)角度來(lái)看，作為第二層次的商法，需要受到民法總則的限制，就缺乏一定的邏輯性。如果商法總則缺乏通則，民法總則提供的民商關(guān)系適用于規(guī)定性方法。

(二)決定民法總則抽象能力的因素

民法典中主要囊括了總則和無(wú)總則模式，這兩種模式已經(jīng)成為我國(guó)民法典的選項(xiàng)。關(guān)于民法典的總則及各部分的抽象，其中關(guān)于抽象化的商法規(guī)范及抽象化的困難化，需要進(jìn)行研究，對(duì)此，需要進(jìn)行三個(gè)判斷：一體化標(biāo)準(zhǔn)。商法規(guī)范和民法總則具有體量的相關(guān)限制，從比較角度來(lái)看，民法典需要借助抽象化和概念體系對(duì)人、物、權(quán)利構(gòu)件等章節(jié)做到極致的優(yōu)化。雖然如此，這些制度具有生公因式因素；立法技術(shù)的輔助使用，來(lái)發(fā)揮商法通則的優(yōu)勢(shì)。雖然《民法總則》的章節(jié)編排中包含著主要的內(nèi)容板塊。在商法總則外部下受到的抽象具有雙重的質(zhì)疑，在總則中只有依賴剩余技術(shù)獲得正當(dāng)性基礎(chǔ)。

二、民法總則設(shè)置商法規(guī)范限度的理論解釋

(一)民商法基本原則

公共秩序和權(quán)利濫用等民法基本原則，需要在民法總則，自不待言。但有學(xué)者認(rèn)為商法主要包括了民法的基本原則，不需要進(jìn)行總則抽象。因此，需要指出，一些基本原則是商法存在著“同名不同義”的現(xiàn)象，主要包括了商業(yè)營(yíng)業(yè)自由等內(nèi)容，比如由意思主義轉(zhuǎn)折到外觀主義，但在實(shí)際中，外觀主義在民法和商法具有很多不同。

(二)民商事主體

法律主體關(guān)系是法律構(gòu)建的主體，比如缺乏主體制度?！睹穹倓t》規(guī)定了自然人和其他組織構(gòu)成了民事主體，體現(xiàn)出了民商事主體統(tǒng)一趨勢(shì)。民法總則對(duì)于民商事件具有主體的抽象化傾向，需要界定法律的適用價(jià)值，不應(yīng)考慮進(jìn)民法總則。通過(guò)構(gòu)建一個(gè)民商主體制度，而對(duì)于商事主體的個(gè)性化分析，而商法總則需要抽象化，需要進(jìn)行商事法固定。

(三)民事權(quán)利客體

《民法總則》規(guī)定的客體包括物權(quán)、有價(jià)證券等，客觀意義上的營(yíng)業(yè)需要列入權(quán)利客體，需要起草民商合一的商業(yè)主體營(yíng)業(yè)。因此在財(cái)產(chǎn)規(guī)范、客體構(gòu)件等方面具有規(guī)則屬于商業(yè)法特殊情況，并為商法做出具體規(guī)范。就立法而言，商事領(lǐng)域的新型權(quán)利及客體的民法原則。實(shí)際上，商法在財(cái)產(chǎn)關(guān)系上已經(jīng)實(shí)現(xiàn)了抽象權(quán)利作為行為主體的轉(zhuǎn)變，需要進(jìn)行擴(kuò)展，即便民法作為主體民事權(quán)利，需要調(diào)整商業(yè)關(guān)系的主權(quán)，同時(shí)也具有象征含義。在構(gòu)建“民法典+商法通則+商事法”過(guò)程中，民法典總則需要對(duì)商事環(huán)境的指導(dǎo)性及適用性時(shí)，從比較方法來(lái)看，需要進(jìn)一步統(tǒng)一民法和商法。

(四)法律行為和商行為

民商合一是民法決定性環(huán)節(jié)，從整體角度來(lái)看，法律行為對(duì)于商業(yè)行為的適用價(jià)值。但在法律行為的效力適用商業(yè)活動(dòng)，但是法律行為效力適用于多種商業(yè)行為，法律行為的效力規(guī)范體系需要根據(jù)多種商業(yè)行為進(jìn)行規(guī)范，按照民法總則來(lái)抽象化[1]。

三、結(jié)論

綜上所述，商法自身的體系化，需要由商法的基本法決定。在此基礎(chǔ)上，民法總則對(duì)抽象能力并不是一個(gè)具有確定性概念，并由民法總則所對(duì)應(yīng)的具體規(guī)范；同時(shí)，民法行為主體的轉(zhuǎn)變，需要進(jìn)行擴(kuò)展，即便民法作為主體民事權(quán)利，需要調(diào)整商業(yè)關(guān)系的主權(quán)，同時(shí)也具有象征含義。因此，需要構(gòu)建一個(gè)民事法律框架，來(lái)實(shí)現(xiàn)民事規(guī)范化體系。

[1]匡凱.民法科學(xué)性的歷史演進(jìn)與現(xiàn)實(shí)回應(yīng)[D].湖南大學(xué)，2016.

[2]蔣大興.論民法典(民法總則)對(duì)商行為之調(diào)整——透視法觀念、法技術(shù)與商行為之特殊性[J].比較法研究，2015(04)：1-23.