胡 萍

西北政法大學民商法學院，陜西 西安 710063

一、英美法關(guān)于違約責任的規(guī)定

從美國學者艾倫·范斯沃斯著的《美國合同法》以及英國學者P.S.阿狄亞著的《合同法導論》來看，英國和美國的合同法關(guān)于違約責任的方方面面的規(guī)定是極具相似性的。

(一)違約責任構(gòu)成要件

英美兩國關(guān)于違約責任的各個構(gòu)成要件，從兩國的合同法中可以略窺一二，其對于違約行為的界定是非常直接而具體的，這一點可以從其《重述》中的一些條款可以看出，比如在恢復原狀這個違約救濟時，履行陷入不能，合同目的進而落空就是具體指向這種救濟方式。對于損害結(jié)果的規(guī)定，英美兩國的立法對于損害結(jié)果的認定都不只是關(guān)于合同標的的損害，還當然的包括了違約情況下，守約方的信賴利益損失以及可得利益損失。對于違約行為與損害結(jié)果之間的因果關(guān)系，這一因素在英美兩國的發(fā)展經(jīng)歷了一個過程，也與兩個國家的違約責任歸責原則相關(guān)，從英美的歸責原則來看，早期英美兩國奉行非常嚴格的嚴格責任原則，因此，違約行為和損害結(jié)果之間的因果關(guān)系其實是很明顯的，但是卻不會追究債務(wù)人的過錯主觀要件。但隨著資本主義的發(fā)展，海洋探索愈甚，這種嚴格責任的歸責原則也逐漸弊端顯露，隨著英美法中的嚴格責任歸責原則的一個緩和，免責事由也開始逐漸出現(xiàn)在英美法中。

(二)違約責任歸責原則

如前述，英美法違約責任的歸責在早期的時候奉行的是嚴格責任，長久以來，英美國家將合同當事人雙方的允諾對價的的重要性嚴格的擺在交易的首要位置，嚴守當事人意思自治自由和雙方契約的神圣而不可侵犯，這種對價本身就將合同預期的結(jié)果包含在內(nèi)，早期的英美法律對合同當事人有嚴格的預見要求，對于雙方的預見能力是一個巨大的挑戰(zhàn)，因此也暗含著比較大的不合理之處。

近代資本主義經(jīng)濟的發(fā)展，殖民主義的擴張，海上貿(mào)易的興起，由此導致的意外事件頻頻發(fā)生，英美法終于意識到這種嚴格責任的缺陷性，從而由嚴守當事人意思自治和契約的神圣性到對其進行不同程度的補充和限制。

英美法系違約責任各個要件的發(fā)展，最終在近代成為過錯責任與嚴格責任的并存，介入更多的豁免事由，當今經(jīng)濟發(fā)展形態(tài)呈現(xiàn)多元化，僅靠當事人的預見和法律的規(guī)定不足以厘清違約責任，因此，為保障公平性，過錯原則也被適時引進。因此，英美法系國家當前的違約責任歸責原則便是過錯與嚴格責任并存之狀態(tài)。

(三)英美法的法定豁免事由

早期英美法，不存在法定豁免事由，完全適用嚴格責任歸責。而越往近代發(fā)展，其嚴格責任原則的弊端顯現(xiàn)，法官以及立法者才開始反思單純嚴格責任歸責原則的弊端，從而先是確定了一系列的免責事由。從現(xiàn)行的英美合同法中可以找見相關(guān)的免責事由，英美法中有契約履行障礙之說，履行不能有三種劃分，一種是主觀履行不能，一種是客觀履行不能，再有一種則是事實履行不能，一般情形下，主觀履行不能和事實履行不能作為免責的抗辯事由，免責事由主要來自于客觀履行不能，也稱為合同目的落空或者滅失，主要包括因債務(wù)人的死傷和疾病而不能給付、合同標的因不可抗力而缺失、政府宏觀控制導致合同不能繼續(xù)、意外導致合同不能繼續(xù)等。

(四)英美法違約責任的救濟

英美法違約責任救濟范圍為違約所導致的直接損失、間接損失以及可期待利益以及基于合同而產(chǎn)生的一些信賴利益。

(五)違約責任承擔方式

1.強制實際履行和禁令

《美國合同法》和《合同法導論》中，均存在以強制實際履行和禁令的方式救濟違約行為。

2.違約損害賠償

違約損害賠償是最普遍的責任承擔方式，美國違約賠償范圍還包括了期待利益、信賴利益以及一定程度上的精神損害賠償，以及定金，違約罰金等。

3.恢復原狀

這在英美法中主要適用于在某些情況下不能提起損害賠償訴訟，如果使用違約損害賠償，當事人必須證明合同的存在，如果無法證明合同存在，就無法使用這一救濟，此時，恢復原狀的請求將更加有利于守約方。

4.其他方式

如減價，替代物的適用等，替代物在英美法中有著明確的規(guī)定，需要善意標準等。

二、法德法違約責任的規(guī)定

(一)法德兩國違約的分責

德國法主要以無過錯原則和過錯推定原則并行，德國民法典282條將履行不能的舉證責任歸于債務(wù)人而不是歸于主張權(quán)利的債權(quán)人，符合過錯推定責任的舉證責任倒置的原則。法國法違約分為兩種，一種是違反方式性義務(wù)，另一則是違反結(jié)果性義務(wù)，當違反方式性義務(wù)時，采取過錯責任原則，當違反結(jié)果性義務(wù)時，則采用特殊過錯推定原則。

(二)違約責任的免責事由

德國民法典對于不可歸責于雙方、債權(quán)人抑或是債務(wù)人的豁免事由均有所涉及。

(三)違約救濟范圍

德國民法違約責任救濟范圍含實際損失和可得利益，“可得利益”是大陸法系的特殊提法，相當于英美法的“可期待利益”。此外，德國民法典分別規(guī)定了“利息之利息”，即“利滾利”。德國民法亦規(guī)定了違約金和定金條款。法國與德國大同小異。

(四)違約責任的承擔方式

大陸法系繼承羅馬法違約責任的原則較多。違約時應先是實際履行是其傾向，如果無法實際履行，才轉(zhuǎn)為金錢賠償。即，實際履行優(yōu)位于損害賠償。

三、我國法關(guān)于違約責任的規(guī)定

我國現(xiàn)行法違約責任的構(gòu)成要件有四：無豁免事由(不為人力所預見、避免、克服的客觀情形)、損害結(jié)果、違約行為、違約行為與損害結(jié)果之間有因果關(guān)系。歸責則主要依據(jù)嚴格責任原則，過錯責任和無過錯責任則退居其次，并沒有規(guī)定違約方的過錯，僅在117條規(guī)定了一個免責的條款。

我國違約責任的救濟含實際損失加可得利益，規(guī)定于合同法113條，可得利益的標準是以合同訂立時的預見為準。我國違約責任中涉及到一部分的精神損害賠償，但均以重大的人身侵權(quán)為前提。我國合同法關(guān)于違約責任救濟，即，繼續(xù)履行、采取補救措施、賠償損失、違約金、定金條款。

表面看來，我國違約責任的各項制度都較為完善，也都能與國際接軌，所采取的一些規(guī)則原則與兩大法系的國家也沒有太大的差別，但實際上，不管從立法還是司法實踐看來，很多地方都亟需糾正，很多立法是有名無實的。例如，兩大法系均規(guī)定了免責事由，我國也不例外，但我國合同法在總則部分僅規(guī)定了不可抗力，在分則部分分散的規(guī)定了其他的因素，但對于貨物的合理損耗以及本身的自然性質(zhì)似乎沒有涉及到，而英美法免責事由不僅包括意外事件，債務(wù)人的重大疾病以及政府行為也被考慮。其次，在違約責任的救濟范圍上，也是明顯有著缺陷的，我國違約責任的救濟范圍非常直觀，即實際損失加上可得利益，可得利益以訂立合同時的預見為準，隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，這種原則的科學性已經(jīng)逐漸的減弱。英美法早就認識到了可期待利益的缺陷，而轉(zhuǎn)向了一種返還之訴，這是在英美國家中，“效率違約”風行時所提出來了，我國市場經(jīng)濟也在不斷的發(fā)展，也應該從這個方面加以考慮，以盡量減少“效率違約”，促進市場秩序，保留合同最初的初衷。

四、違約責任之未來設(shè)計

基于上述分析，筆者認為，違約責任構(gòu)成要件可基本不變，但各個要素須拓展其外延，特別在結(jié)果的認定以及豁免事由。違約行為的認定基本不變。違約損害結(jié)果的認定應該拓展到更深層次的領(lǐng)域，比如：精神損害賠償，以及在無明顯損害結(jié)果時的損害賠償?shù)取Ｐ袨楹蛽p害之因果關(guān)系認定可基本不變?；砻馐掠傻恼J定需要加以具體化，全面化，從守約方和違約方等多角度進行考慮，特別是重大疾病及政府行為導致的免責事由，我們也應關(guān)注。

我國主要是以嚴格責任為主，輔之以無過錯和過錯推定責任。這主要是為了同世界接軌，《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》促進了我國嚴格責任歸責原則的適用，但卻忽略了一個重要的問題，那便是國際標準和國內(nèi)標準并不一樣，我們在引用外國法或者國際法的時候最應該關(guān)注的就是國內(nèi)的接受程度，不是簡單的“拿來主義”而應該是“法律移植”，要使得這種法律在本國生根發(fā)芽，就應該創(chuàng)建適合其生長的“土壤”，我國長期以來的司法實踐形成的習慣又決定了我國需要嚴格責任，由此，我國只能在此基礎(chǔ)上加以修改，使其更迎合我國的立法及司法實踐，因為無過錯責任與過錯推定責任也是不可或缺的，這種多元化的歸責體系的構(gòu)建使得我們的法律實踐中有了更加全面的參考。

違約責任在我國的救濟范圍為實際損失加可得利益，以合同訂立時所能達到的預期為準，且對于違約金的調(diào)控也是大大的超出了市場經(jīng)濟國家所應有的力度。英美法已逐漸反省此救濟范圍的弊端，轉(zhuǎn)而向更廣泛的地方加以思考，其中“返還之訴”最為突出，以違約方違約獲益作為守約方的賠償標準，希望能更加有效的降低惡意違約的頻率。此立法視角也是源于經(jīng)濟社會發(fā)展的一個反映，我國未來市場經(jīng)濟必將進一步發(fā)展，逐漸也會顯露出類似的“效率違約”，同時，英美法也強調(diào)“間接損失”的賠償，同樣的內(nèi)容在《聯(lián)合國國際貨物買賣合同》以及《國際商事合同通則》也有體現(xiàn)。筆者認為，對于違約金的調(diào)控，在違約金過低時可以予以調(diào)控，在過高時，結(jié)合違約方的違約獲益和實際履行能力，以及守約方的實際損失為直接依據(jù)，更主要的還是要尊重當事人的意思自治。另外，違約損害賠償亦建議以填補為主，逐漸附加懲罰性條款。

我國法律規(guī)定違約責任的承擔方式繼續(xù)履行、補救、違約損害賠償。在實際適用時，一般能繼續(xù)履行則繼續(xù)履行，不能履行的請求違約賠償，也違約損害賠償在我國的司法適用中的地位較靠后。而英美法、法德法則更為清晰的反映出當事人自由意志。我國在適用時也應注意盡量少介入法官的價值理念，而更多遵從當事人的自由意志。