郭雅涵

對外經(jīng)濟貿(mào)易大學，北京 100029

一、我國轉(zhuǎn)售價格維持中的合法抗辯理由概述

中國的“反壟斷法”主要依據(jù)歐盟反壟斷法立法，因此在維護轉(zhuǎn)售價格的法律規(guī)范方面接近歐盟反壟斷法，也即違法加豁免的執(zhí)法模式。中國反壟斷法第13條第1款首先規(guī)定了橫向壟斷行為，第2款規(guī)定了什么是壟斷協(xié)議。第14條列出了縱向壟斷行為，第15條給予當事人援引辯護的相應豁免。綜上，我國對轉(zhuǎn)售價格維持行為的法律規(guī)范邏輯是先將這一行為代入14條所列列舉的情形中予以判斷其是否落入其中之一的行為，其次考量其是否有豁免事由可以援引抗辯。然而我國《反壟斷法》第15條采取羅列的方式實則難以涵蓋各個生產(chǎn)銷售環(huán)節(jié)的一般商業(yè)行為，且其并未對“效率”做一般性概括規(guī)定，規(guī)定不明的后果無非將導致兩種極端，一種情況是“豁免”的口徑過大，使得生產(chǎn)商動則即能豁免抗辯；而另一種情況無非就是生產(chǎn)商難以援引此進行抗辯。

“茅臺案”等案件，其并未將促進競爭因素作為適用于企業(yè)轉(zhuǎn)售價格維持行為的豁免標準，其作出的處罰決定書思路通常為“首先給出企業(yè)實施了轉(zhuǎn)售價格維持”的定論，援引《反壟斷法》14條后判定企業(yè)的行為落入14條規(guī)范的禁止性行為中，最后將其行為定性為排除、限制了行業(yè)內(nèi)、行業(yè)間競爭。在相關的處罰決定聲明中，很少提及被判定處罰的企業(yè)是否援引《反壟斷法》第15條的規(guī)定提起抗辯。國家發(fā)改委也沒有就相關轉(zhuǎn)售價格維持行為是否符合《反壟斷法》第十五條的規(guī)定給出具體解釋和態(tài)度。只是簡單的表明其認定該等行為不適用《反壟斷法》15條所列情形的結論式語句。

在司法實踐上，上海市高級人民法院在司法系統(tǒng)內(nèi)首次確立了轉(zhuǎn)售價格維持行為的分析框架，考慮到2014年《最高人民法院公報》第二期中已收錄了“強生案”判決全文，“強生案”的判決很可能是未來司法實踐中的常規(guī)分析方法。

二、我國未來轉(zhuǎn)售價格維持中的合法抗辯理由的建議

(一)構建我國轉(zhuǎn)售價格維持下的合法抗辯理由清單

參考域外經(jīng)驗與判例，我國在未來的清單中不妨采用以下幾點用以權衡轉(zhuǎn)售價格維持等一類縱向壟斷協(xié)議的促進競爭效果及反競爭效果。

1.市場競爭狀況。主要在于考量推動轉(zhuǎn)售價格維持的生產(chǎn)商在相關市場中的市場份額以及派生出的市場力量；另外，市場進入壁壘，其上、下游市場的競爭狀況也是需要考量的因素。

2.產(chǎn)品或行業(yè)特定。一般而言，推廣期的新產(chǎn)品和體驗型的高新及復雜產(chǎn)品在實施轉(zhuǎn)售價格維持時其促進競爭的效果明顯。在新產(chǎn)品進入市場或處于市場推廣期時，實施以轉(zhuǎn)售價格維持會使得經(jīng)銷商幫助生產(chǎn)商更好地促銷商品。驗型的高新及復雜產(chǎn)品如汽車的整車銷售，為了盡快搶占市場，進行市場推廣時，生產(chǎn)商通常為要求零售商給消費者提供較多高質(zhì)量的售前服務，為了鼓勵消費者購買商品，進入市場。

3.對消費者福利的影響。雖然反壟斷法在更大程度上強調(diào)“效率”，但在一些與民生相關的行業(yè)，如電信和石油工業(yè)，對消費者福利的關注將更加重要。消費者獲取該等商品時也通常會為體驗到更好的售前和售后服務而付出更高的價格。因此，如果經(jīng)營者將通過實施這種轉(zhuǎn)售價格維持行為而獲得的額外收入轉(zhuǎn)移或部分轉(zhuǎn)移給消費者，對其實施的轉(zhuǎn)售價格行為在進行界定時即需要考量消費者獲得的福利因素。

(二)完善舉證責任分配以配合適用抗辯清單

具體而言，原告應承擔證明存在轉(zhuǎn)售價格維持協(xié)議的舉證責任，并且提交初步證據(jù)證明轉(zhuǎn)售價格維持行為實施的生產(chǎn)者或經(jīng)銷商具有市場支配力量。而原告能過證明以下一個因素即可以被視為完成其負擔的舉證責任：實施者具有相當大的市場力量，并且轉(zhuǎn)售價格維持行為通常在行業(yè)中使用，并且相關市場集中度高。轉(zhuǎn)售價格維持行為是為了達成卡特爾，主要考量推動轉(zhuǎn)售價格維持的生產(chǎn)商在相關市場中的市場份額；此外，市場進入壁壘，上游和下游市場的競爭也成為一個重要的考量維度。隨后由被告根據(jù)原告的相關主張予以舉證證明，包括但不限于原告的舉證錯誤；采取的轉(zhuǎn)售價格維持行為不具有排除、限制競爭的效果且不存在其他更好的方法以取代這種轉(zhuǎn)售價格維持行為；消費者最終享受轉(zhuǎn)售價格維持的好處；實施轉(zhuǎn)售價格維持不具有服務于特定卡特爾或排擠競爭對手的動機等等。