趙金璧

海南省煙草專賣局，海南 ?？?571100

一、導(dǎo)語

注銷是行政許可制度的重要內(nèi)容之一，也是煙草專賣許可制度的組成部分。除注銷外，煙草專賣有關(guān)法律規(guī)范性文件還規(guī)定了收回等行政行為也會(huì)導(dǎo)致行政許可失效。對(duì)于導(dǎo)致煙草專賣行政許可失效的法律事實(shí)歷來缺乏系統(tǒng)的梳理。注銷、收回的法律屬性是什么？有什么本質(zhì)區(qū)別？注銷與歇業(yè)存在著怎樣的關(guān)系？等問題一直以來理論探討付之闕如。實(shí)踐中也存在收回后是不是辦理注銷？注銷后是否收回？歇業(yè)后是否辦理注銷等等一系列疑問和困惑。本文將采用價(jià)值分析和規(guī)范解釋等方法，對(duì)這些問題進(jìn)行簡要探討，這對(duì)提升煙草專賣行政許可水平、維護(hù)行政相對(duì)人合法權(quán)益具有重要意義。

二、注銷和收回的法定情形和分類

(一)導(dǎo)致許可失效的法律事實(shí)

法律事實(shí)是法律關(guān)系產(chǎn)生、變更、消滅的前提。根據(jù)《煙草專賣許可證管理辦法》(工信部37號(hào)令，以下簡稱《管理辦法》)和《煙草專賣許可證管理辦法實(shí)施細(xì)則(試行)》(國煙?！?017〕74號(hào)，以下簡稱《實(shí)施細(xì)則》)，能夠?qū)е聼煵輰Ｙu許可證失效的法律事實(shí)主要有以下14種,如表1所示。

(二)注銷的情形和分類

依據(jù)《行政許可法》及煙草專賣許可法律規(guī)范，注銷的法定情形概況起來可分為以下兩類：一類是撤銷、撤銷、取消經(jīng)營資格等3種“強(qiáng)制終止”導(dǎo)致注銷的，這種“強(qiáng)制終止”，“即在行政許可有效期屆滿前(包括無期限限制的許可)或者被許可事務(wù)完成前，行政許可的效力被‘人為’地消滅?！薄靶姓S可效力的強(qiáng)行終止根源于行政機(jī)關(guān)的行為?！雹偕媳硇蛱?hào)5-7屬于“強(qiáng)制終止”類型。另外，“煙草專賣許可證有效期限屆滿未延續(xù)”(上表序號(hào)1)理論上可分為兩種情形，一種是未主動(dòng)申請(qǐng)延續(xù)，后面會(huì)討論，另一種為許可延續(xù)申請(qǐng)未獲準(zhǔn)(上表序號(hào)13)，由于煙草專賣許可的延續(xù)申請(qǐng)要在期滿前30日內(nèi)提出，發(fā)證機(jī)關(guān)的審查也處在許可有效期內(nèi)，因法定情形導(dǎo)致不批準(zhǔn)延續(xù)的，性質(zhì)上與“強(qiáng)制終止”并無實(shí)質(zhì)區(qū)別。“涂改、偽造、變?cè)斓脑S可證”(上表序號(hào)14)屬于行政違法行為，根據(jù)《管理辦法》規(guī)定，該行為被定位為違法行為，由煙草專賣局處以1000元以下的罰款，許可證無效。但后續(xù)是否走向注銷，并沒有明確。在理論上，許可證在程序上履行注銷是當(dāng)然的。

另一類是行政許可的“自然終止”，因被許可事務(wù)完成、無法完成或者行政許可有效期屆滿而終止。由于煙草專賣許可具有人身依附性質(zhì)，被許可證自然人一旦死亡或組織終止，許可存在已失去根基。有效期滿未申請(qǐng)延續(xù)、自然人死亡或喪失行為能力、法人終止、不可抗力這4種情形都是與主觀意志無關(guān)的“事件”。

(三)收回的情形和分類

收回許可證本身是種事實(shí)行為，是注銷這一具體行政行為的附隨事實(shí)動(dòng)作，在煙草專賣法律規(guī)范行為文件中并沒有明確規(guī)定注銷要收回許可證，沒有法律上的意義。但注銷作為一種許可失效的確認(rèn)和證明，收回許可證對(duì)于實(shí)現(xiàn)維護(hù)交易安全的行政法律目的是必然要求?！豆芾磙k法》45條、46條和《實(shí)施細(xì)則》50條、52條規(guī)定，撤銷事由發(fā)生，許可審批機(jī)關(guān)或上級(jí)機(jī)關(guān)可以撤銷，應(yīng)當(dāng)注銷并收回許可證(上表序號(hào)5)，撤銷決定后許可失效，這里的收回是注銷的附隨動(dòng)作，是作為一種程序意義上的法律行為而存在的。除此之外，收回在《管理辦法》和《實(shí)施細(xì)則》中還規(guī)定了視為歇業(yè)、企業(yè)法人資格變更、不辦理停業(yè)手續(xù)、不辦理歇業(yè)手續(xù)等4種情形下適用，在這些情形中，收回決定作出后，行政許可失效，這里的收回就不是簡單的程序意義上的法律行為，他在實(shí)體上消滅了實(shí)體權(quán)利，是一種實(shí)體性的法律行為。綜上，收回存在事實(shí)行為、程序性法律行為和實(shí)體性法律行為三個(gè)種類。

三、注銷和收回的法律性質(zhì)

(一)注銷的法律屬性

1.注銷的法律定性

對(duì)于行政許可注銷行為的性質(zhì)，理論界素有“實(shí)體說”與“程序說”之爭(zhēng)議。“實(shí)體說”認(rèn)為，行政許可的效力因注銷而終止②；而“程序說”則認(rèn)為，注銷是行政許可失效后辦理一種手續(xù)?！缎姓S可法》第70條對(duì)注銷明確規(guī)定：“有下列情形之一的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法辦理有關(guān)行政許可的注銷手續(xù)”，這里將注銷定位為 “手續(xù)”，意在強(qiáng)調(diào)其為程序行為。

但《管理辦法》第48條規(guī)定的情形中，自然人死亡、法人終止、不可抗力等情形發(fā)生后，行政許可是否因這些事實(shí)的發(fā)生立即失效，難免存在分析。這導(dǎo)致注銷是否具有實(shí)體性存在著爭(zhēng)議。對(duì)此，需要對(duì)行政許可注銷價(jià)值的分析才能得出清晰的答案。

行政許可效力的終止不外乎自然終止和強(qiáng)行終止兩種類型。

自然終止可以理解為行政許可的“壽終正寢”，是與發(fā)證機(jī)關(guān)行為“無關(guān)”的事件。由于煙草專賣許可具有高度的人身依附性質(zhì)和授益性，因不可抗力導(dǎo)致被許可內(nèi)容無法實(shí)施、被許可證自然人死亡或組織終止，許可已失去存在價(jià)值和根基，這些事件往往需要依據(jù)有關(guān)部門的認(rèn)定，許可存在與否實(shí)際與是否辦理完成注銷無關(guān)，換句話說，不注銷，許可隨形式上存在但實(shí)質(zhì)上也是不存在了，這些“事件”的發(fā)生與行政機(jī)關(guān)主觀意志無關(guān)，伴隨著事件的發(fā)生許可效力同時(shí)消滅，注銷只是權(quán)利喪失的一種確認(rèn)。

表1

強(qiáng)行終止可以看成是行政許可的“夭折”。由于行政許可效力提前終止并不符合被許可人的利益，因此，理論上強(qiáng)行終止的原因只能來自行政機(jī)關(guān)一方。從可能性上講，導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)實(shí)施這種行為的法定事由可以劃分為：“可以歸責(zé)于被許可人”和“不可歸責(zé)于被許可人”兩種情形。前者如因申請(qǐng)人采取賄賂、欺騙等不正當(dāng)手段取得許可(上表序號(hào)5)、實(shí)施了《管理辦法》第44條或《實(shí)施細(xì)則》第40-42條規(guī)定的違法行為的(上表序號(hào)7)，或者被許可人在持有許可過程中因自身?xiàng)l件的變化不再符合法定的“許可條件和標(biāo)準(zhǔn)”等情形；后者包括因行政機(jī)關(guān)違法導(dǎo)致撤銷，基于公益撤回(上表序號(hào)6)等事由。規(guī)章中規(guī)定的撤銷、撤回、取消經(jīng)營資格等規(guī)定已經(jīng)完全覆蓋了行政機(jī)關(guān)依法終止行政許可效力的全部情形。如果將注銷視為實(shí)體行為，注銷與撤回、撤銷、取消經(jīng)營資格適用的情形本應(yīng)各不相同，互不交叉，規(guī)章規(guī)定撤銷、撤回、取消經(jīng)營資格后再注銷法理不通，所以注銷顯然是“手續(xù)”。

煙草專賣許可證的注銷法律屬性是行政確認(rèn)。行政確認(rèn)是指行政主體依法對(duì)行政相對(duì)人的法律地位、法律關(guān)系或法律事實(shí)進(jìn)行甄別，給予確定、認(rèn)定、證明并予以宣告的具體行政行為。③煙草專賣行政許可注銷是行政確認(rèn)的一種，它并不剝奪或限制被許可人的權(quán)利，只是權(quán)利喪失的確認(rèn)，本質(zhì)上是一種證明。注銷可作為獨(dú)立的具體行政行為，如自然人死亡、法人終止、不可抗力等情形下，注銷煙草專賣許可證；也可作為其他行政行為附隨行為(后續(xù)行為)，如撤銷、撤回、取消資格等后辦理的注銷。

2.注銷的存在價(jià)值

行政許可的效力既已喪失，行政機(jī)關(guān)為何還要辦理注銷手續(xù)？這涉及到注銷的程序價(jià)值。

煙草專賣許可證的注銷程序價(jià)值一是提供政府公信，有助于降低交易成本，維護(hù)交易安全。對(duì)潛在交易對(duì)象的資格考察是維護(hù)交易安全的必要手段。二是實(shí)現(xiàn)煙草專賣資源配置效益最大化的根本要求。由于煙草生產(chǎn)實(shí)行計(jì)劃管理，許可資源具有數(shù)量限制，若不及時(shí)對(duì)已經(jīng)失效的行政許可予以清理，則不僅會(huì)導(dǎo)致資源浪費(fèi)，并且還會(huì)排斥其他符合法定條件的申請(qǐng)人依法獲得許可。最后，注銷制度是行政許可發(fā)揮風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防功能的內(nèi)在要求。行政許可作為一種管制手段，以最大限度地防止不符合條件者的誤入而可能給社會(huì)或他人帶來的潛在風(fēng)險(xiǎn)。行政機(jī)關(guān)不僅要全面掌握新“進(jìn)入”的被許可人，而且還要及時(shí)了解和掌握被許可人“出去”的情況，以便明確被監(jiān)管對(duì)象的范圍。

(二)收回的法律屬性

對(duì)收回性質(zhì)的探討在理論上極少涉及，在法律層面也沒有明確的依據(jù)?！豆芾磙k法》和《實(shí)施細(xì)則》中規(guī)定了收回的5種情形(上表序號(hào)5、9-12)。這些情形中收回的屬性并不一致，主要分為兩類：一類是程序性的行政確認(rèn)。如行政許可撤銷后的注銷并收回(上表序號(hào)5)，這里的收回實(shí)質(zhì)就是注銷的附隨行為，具有程序上的意義，性質(zhì)上也附隨于注銷，是行政確認(rèn)行為的組成部分。另一類是行政監(jiān)督。廣義上的行政監(jiān)督是指行政機(jī)關(guān)依法定職權(quán)，對(duì)相對(duì)人遵守法律規(guī)范，執(zhí)行行政決定、命令的情況進(jìn)行檢查、了解和監(jiān)督的行政行為。④廣義上的行政監(jiān)督必然包含對(duì)調(diào)查結(jié)果進(jìn)行處理即對(duì)監(jiān)督對(duì)象的權(quán)利義務(wù)實(shí)體處理的活動(dòng)。⑤許可證延續(xù)和使用等情況都是監(jiān)督檢查的范疇，煙草專賣企業(yè)法人資格變更、不辦理停業(yè)手續(xù)、不辦理恢復(fù)營業(yè)手續(xù)等情形并不當(dāng)然導(dǎo)致許可權(quán)力的喪失，還需收回這一行政監(jiān)督行為的發(fā)生才能帶來權(quán)利滅失的法律效果，這與到期不延續(xù)、法人終止、不可抗力等實(shí)質(zhì)上許可權(quán)利滅失的情形有本質(zhì)的不同(上表序號(hào)9-12)。由于《行政許可法》中注銷不包含這些情形，也只是授權(quán)法律、法規(guī)可規(guī)定注銷的其他情形。《管理辦法》作為規(guī)章對(duì)超期不辦理停業(yè)等實(shí)質(zhì)上歇業(yè)的情形又不得不做出規(guī)定，于是出現(xiàn)了收回的規(guī)定可以說是出于無奈。

收回除了上述兩種法律行為，實(shí)踐中還存在著注銷法律行為中伴隨的收回，這是一種事實(shí)行為。雖然法律規(guī)范沒有明確規(guī)定注銷需要收回許可證，但收回許可證是實(shí)現(xiàn)注銷公信、維護(hù)交易安全等程序價(jià)值的必然要求。

四、概念的辨析

(一)注銷與收回

作為事實(shí)行為和程序性法律行為的收回(上表序號(hào)5)是注銷這一法律行為的附隨動(dòng)作。簡單說，注銷后要收回許可證。作為行政監(jiān)督法律行為的收回(上表序號(hào)9-12)是實(shí)體上對(duì)許可權(quán)利的處理，而注銷是程序性的行政確認(rèn)，注銷并沒有消滅許可權(quán)利。

(二)注銷與歇業(yè)

歇業(yè)是當(dāng)事人不再從事煙草專賣品經(jīng)營業(yè)務(wù)時(shí)依照其申請(qǐng)辦理的。而注銷是依職權(quán)辦理的。法律規(guī)范并沒有規(guī)定申請(qǐng)歇業(yè)后是否辦理注銷。本文認(rèn)為，辦理歇業(yè)是否注銷是必要的還要區(qū)分兩種情況處理。一是煙草專賣行政許可核定經(jīng)營主體為法人或其他組織所有經(jīng)營活動(dòng)終止，此時(shí)申請(qǐng)歇業(yè)應(yīng)該依據(jù)《管理辦法》第48條辦理許可證的注銷。二是只是終止煙草專賣品經(jīng)營活動(dòng)，組織本身并沒有終止還有其他經(jīng)營活動(dòng)的，雖然從維護(hù)交易安全的角度辦理注銷更為合理，但由于沒有明確的法律和法規(guī)依據(jù)，在《行政許可法》或有關(guān)法規(guī)或授權(quán)規(guī)章作出申請(qǐng)歇業(yè)后辦理注銷規(guī)定前，辦理注銷是不適當(dāng)?shù)摹Ｔ诩夹g(shù)上歇業(yè)也應(yīng)通過公示等途徑同注銷一并公開。

五、小結(jié)

通過對(duì)煙草專賣許可制度中的注銷和收回情形分析分類和法律屬性的辨析，有助于我們解決實(shí)際中困惑，提升行政許可工作水平，也有助于維護(hù)行政相對(duì)人的合法權(quán)益。注銷在法律性質(zhì)上屬于程序性的行政確認(rèn)，具有維護(hù)交易安全、優(yōu)化資源配置和防范風(fēng)險(xiǎn)的程序價(jià)值。收回是規(guī)章的創(chuàng)設(shè)，法律性質(zhì)分為程序性行政確認(rèn)行為和實(shí)體性的行政監(jiān)督行為兩類，這要與注銷過程的收回這一事實(shí)行為作出區(qū)分。行政監(jiān)督上的收回是對(duì)許可實(shí)體權(quán)利的處理，由于缺乏法律依據(jù)，收回后不宜辦理注銷。由于收回具有實(shí)體性，要實(shí)現(xiàn)嚴(yán)格的程序控制，通過調(diào)查核實(shí)情況并履行公告要求等程序維護(hù)行政相對(duì)人的權(quán)益。經(jīng)營主體終止情況下申請(qǐng)歇業(yè)，要辦理注銷手續(xù)，而單純不再經(jīng)營煙草專賣品經(jīng)營業(yè)務(wù)情況下申請(qǐng)歇業(yè)不宜辦理注銷。

[ 注 釋 ]

①王太高.論行政許可注銷立法之完善[J].法學(xué)，2010(9)：90.

②馬懷德，主編.中華人民共和國行政許可法解釋[M].中國法制出版社，2003：211.

③羅豪才，湛中樂，主編.行政法學(xué)[M].北京大學(xué)出版社，2006：209.

④關(guān)于行政監(jiān)督的定義分歧參見羅豪才主編.行政法學(xué)[M].北京大學(xué)出版社，2001.

⑤歐陽慶芳.行政注銷的法律辨析[J].蘭州學(xué)刊，2013(8)：181.