任憲鳳 劉鳳儀

青島大學(xué)法學(xué)院，山東 青島 266100

不法原因給付制度的含義為由于違背強(qiáng)行法或公序良俗而為的給付。德國，日本以及我國臺灣地區(qū)等大陸法系國家的民法典中，對不法原因給付制度有明確規(guī)定，但《民法總則》中尚沒有明確規(guī)定。實(shí)踐中，目前對這些情況的調(diào)整主要是通過刑法與行政法，是私法變?nèi)醵◤?qiáng)化的一種不正常情況。在我國民法體系中，創(chuàng)設(shè)并健全不法原因給付制度十分有必要。

一、不法原因給付的構(gòu)成要件及處理

不法原因給付是一種法律行為，是由于違背法律或公序良俗而為的給付。不法指違背法律或者公序良俗，法律是強(qiáng)行法；公序良俗則主要指公共秩序，善良風(fēng)俗。

(一)必須存在給付

所稱給付，是指有認(rèn)知的由于特定的目的所進(jìn)行的給予，權(quán)利的轉(zhuǎn)移、物的交付、提供勞動等都屬于給付。王澤鑒先生認(rèn)為這里的給付必須是具有終局性的財(cái)產(chǎn)貨品變動，如改變物的所有權(quán)。而擔(dān)保物權(quán)的創(chuàng)設(shè)，債務(wù)約束以及票據(jù)等還沒有終局實(shí)現(xiàn)的財(cái)物變更不在此限。筆者同意這種觀點(diǎn)，不法原因給付制度的給付應(yīng)該是現(xiàn)實(shí)的給付。在德國與日本，法律規(guī)定，為不法原因之債而創(chuàng)設(shè)擔(dān)保，不認(rèn)為是給付。德國、意大利、英國等國均承認(rèn)債務(wù)更改①，即意見統(tǒng)一設(shè)立一個(gè)新債來替代原債，先前的債務(wù)消滅。債務(wù)更改在民法體系中主要是作為債的消滅方式的一種而存在，而此種債務(wù)更改所蘊(yùn)含的給付并不屬于不法原因給付中的給付。

(二)基于不法原因而為給付

羅馬法上的不法原因給付包括：基于違法或不道德的原因而為給付。不法的第一層含義是違反法律。這里并不是指一切有效的法律文件，而是《立法法》規(guī)定的法律和行政法規(guī)。不法的第二層內(nèi)涵是違反公序良俗，是國家的生存和興盛必須具備的一般秩序及道德。公序良俗具備任意性和不界定性，實(shí)踐中通常做法是將其類型化，比如：斷絕親子關(guān)系、借腹生子協(xié)議、極度限制人身自由等均屬于違背公序良俗。

在民法領(lǐng)域，一般情況下并不會追究民事法律行為的原因。但是不法原因給付作為一項(xiàng)特殊的民事法律行為，因其不法原因作為其行為的構(gòu)成要件而存在，我們對于該項(xiàng)制度的原因的探討還是非常有必要的。對于原因在合同法中的重要性，法國民法中“原因”主要是當(dāng)事人簽訂合約的“起因”和經(jīng)由合約所期望達(dá)成的終極“目的”。②其他學(xué)者提出現(xiàn)代原因理論，原因不只包含傳統(tǒng)原因理論上的理由，也應(yīng)該包含訂立合同時(shí)希望達(dá)到的“目的”，即當(dāng)事人一方或者雙方的動機(jī)。該理論的提出，在一定程度上解決了傳統(tǒng)原因理論所無法解決的問題，但是問題也隨著而來。由于該理論認(rèn)為原因包含當(dāng)事人的動機(jī)，而動機(jī)具有主觀性和不確定性，這就使如何判斷動機(jī)或者確定原因以及標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)定成為了一個(gè)有待解決的問題。

(三)處理模式

現(xiàn)存的處理模式主要包括兩種：一是不得請求返還，由國家收繳，當(dāng)事人不可以要求退還，接受一方也不能保留他所獲得的給付，應(yīng)當(dāng)收歸國有?！抖砹_斯聯(lián)邦民法典》第169條的規(guī)定體現(xiàn)了這一點(diǎn)。二是由受領(lǐng)者保留所獲得的給付。在這種立法例下，受領(lǐng)人所受領(lǐng)的給付自己占有，不予返還，國家也不予追繳?！兜聡穹ǖ洹返?17條的規(guī)定適用這一立法例。

比較兩種立法例可知，第一種立法例有強(qiáng)烈的公權(quán)力介入干涉的色彩，而另一種立法例則比較推崇私法自治，但就某種意義而言導(dǎo)致了“不法即合法”的后果的發(fā)生。不得請求返還原則從總體而言優(yōu)于可以返還原則，不得請求返還原則能夠增加當(dāng)事人違法的成本，增加不安全感，能夠在一定程度上減少當(dāng)事人的不法給付。

二、我國建構(gòu)不法原因給付制度的思考

我國民法總則中并未明確規(guī)定不法原因給付的定義以及制度，只是在某些條文當(dāng)中反映出不法原因給付的原則和精神?！睹穹倓t》第153條，違背法律法規(guī)的效力性規(guī)定及違背公序良俗的的民事法律行為無效以及合同法第59條的規(guī)定，可以看出特殊情形時(shí)，合同以及其他民事行為無效的，當(dāng)事人兩方互負(fù)返還義務(wù)；但是如果當(dāng)事人故意勾結(jié)侵害國家、集體或者第三人權(quán)益的，應(yīng)該追繳兩方的財(cái)產(chǎn)，收交國家，返還集體或者第三人。

我國現(xiàn)行立法中這些條文表現(xiàn)出了在不法原因給付制度中關(guān)于不法的給付的不同對待方式。即：可以請求返還；如果雙方均有過錯(cuò)，就收交國家、退還集體或者第三人，但仍然有其不足之處。首先，“國家利益”是一個(gè)抽象又十分寬泛的概念，在實(shí)踐中，幾乎所有違法行為都可以從國家層面出發(fā)認(rèn)為損害了國家利益，容易導(dǎo)致對該規(guī)定的濫用。其次，對于故意串通，侵害集體或者第三人權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)返還集體或者第三人的規(guī)定，沒有將集體或者第三人的是否放棄求償權(quán)納入考慮當(dāng)中。再次，對財(cái)產(chǎn)進(jìn)行追繳，收歸國家這一處理方式并非屬于一個(gè)民事責(zé)任方式，而是一種行政處理方式。民事行為的民事主體雙方居于平等地位，而行政行為的雙方往往地位不平等。收繳這一處理方式，只能由國家的司法機(jī)關(guān)或者行政機(jī)關(guān)依照法定的職權(quán)和程序進(jìn)行，而不能由自然人或者其他組織進(jìn)行收繳。因而追繳只能作為一種行政責(zé)任或其他責(zé)任性質(zhì)，而不是民事處理方式。但上述規(guī)定出現(xiàn)在民法總則與合同法條文之中，而一民事行為違法卻沒有相應(yīng)的民事責(zé)任，容易引起法律體系的沖突。因而我國民事法律體系中，創(chuàng)設(shè)并健全不法原因給付制度是有其必要性及合理性的。

在我國民事法律體系中，設(shè)立不法原因給付制度，應(yīng)當(dāng)引進(jìn)不法原因的定義，并且把不法原因給付當(dāng)作民事法律行為無效的一種形式。不法原因給付制度從其出現(xiàn)伊始就一直有各種爭議，在我國民事法律體系僅僅建立不法原因給付制度是不夠的，還應(yīng)該在這一過程中不斷加以完善，并引進(jìn)不法原因給付的解決機(jī)制，即不法原因給付不可以請求退還，當(dāng)不法原因只存在于受益人一方或者依照立法宗旨和精神、社會公共利益或社會公平正義的請求應(yīng)該退還的，予以支持。

三、結(jié)語

不法原因給付制度作為一種特殊制度占據(jù)著重要地位。社會不斷發(fā)展，各種新的問題層出不窮，如因包養(yǎng)協(xié)議而產(chǎn)生的糾紛沒有明確的法律依據(jù)，實(shí)踐中，法院往往在法律確定的范疇內(nèi)基于自由裁量權(quán)作出裁判，并沒有統(tǒng)一的意見。因而，不法原因給付制度是必要的。而我國現(xiàn)存法律體系，并未建立健全的不法原因給付制度，應(yīng)當(dāng)引進(jìn)。但正如我們所見，不法原因給付制度同時(shí)也存在一些問題。我們在引進(jìn)和完善這一制度時(shí)，應(yīng)該盡最大努力在最大限度內(nèi)抑制其消極影響。

[ 注 釋 ]

①楊振山.債法事典[M].北京：中華工商聯(lián)合出版社，1994.

②尹田.法國現(xiàn)代合同法[M].北京：法律出版社，1995.