潘 斐

中國海洋大學(xué)法政學(xué)院，山東 青島 266100

一、刑事和解制度基礎(chǔ)問題之梳理

(一)刑事和解制度的起源

作為一個(gè)制度性概念，刑事和解始于1974年加拿大的Elmira鎮(zhèn)實(shí)施的Victim-Offender Mediation措施，即受害人和加害人在專門人員的調(diào)解下就犯罪后果進(jìn)行溝通，達(dá)成共識(shí)后根據(jù)協(xié)議積極履行，以期恢復(fù)雙方的關(guān)系。中國司法機(jī)關(guān)在2003年揭開了刑事和解制度建設(shè)的序幕，而該制度在中國傳統(tǒng)社會(huì)生活中也有著廣泛的實(shí)踐基礎(chǔ)。

中華法文明的核心是和合思想與無訟。和合兩字自我國春秋時(shí)期開始連用，儒家力倡天人合一觀念。這種和諧世界觀反映到法律文化上，便形成了息訟觀念。中國自古就有通過調(diào)處進(jìn)而當(dāng)事雙方和解的制度，范圍始終以解決婚姻、田土等民間糾紛為中心，有利于雙方關(guān)系的恢復(fù)，并和諧息訴。

(二)刑事和解的概念

在我國對(duì)于當(dāng)事人達(dá)成和解的刑事案件的寬緩處理稱為刑事和解，即在辦案機(jī)關(guān)或者其他機(jī)構(gòu)的主持下，受害人與加害人在平等自愿的基礎(chǔ)上進(jìn)行對(duì)話協(xié)商，通過賠禮道歉、賠償、提供特定服務(wù)等方式達(dá)成雙方的和解，從而修復(fù)被犯罪破壞的社會(huì)關(guān)系。辦案機(jī)關(guān)在當(dāng)事人達(dá)成和解協(xié)議的基礎(chǔ)上，綜合犯罪的危害性、加害人悔過、賠償情況及被害人態(tài)度等情況，作出撤銷案件、不起訴或者在量刑上從輕處理的決定。

《最高人民檢察院關(guān)于在檢察工作中貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事司法政策的若干意見》第12條規(guī)定了對(duì)于輕微刑事案件可以適用刑事和解制度解決糾紛，這給我國刑事和解制度的運(yùn)行提供了司法上的支持；《刑事訴訟法》第277條第1款第1項(xiàng)的規(guī)定，限定了刑事和解適用的前提?！缎淌略V訟法》第276條規(guī)定給我國關(guān)于刑事和解制度的運(yùn)行提供了立法上的支持。

二、刑事和解制度的正當(dāng)性問題之質(zhì)疑

根據(jù)刑事和解制度的概念，賠償在刑事和解能否達(dá)成、犯罪人是否獲得從寬處罰中發(fā)揮著決定性作用?？墒琴r錢就能減刑的話，說明有錢人如果犯了罪會(huì)受到較輕的處罰，這實(shí)際上將貧富狀況作為了一種量刑情節(jié)，違背了法律面前人人平等的原則，引發(fā)了人們對(duì)于刑事和解制度正當(dāng)性的質(zhì)疑。

民事賠償為什么具有折抵刑事處罰的效力問題是刑事和解制度正當(dāng)性問題的核心所在。對(duì)于輕罪中刑民責(zé)任劃分的問題可以作如下的兩種區(qū)分，一種是因?yàn)榍謾?quán)而犯罪，比如交通肇事罪這樣的結(jié)果犯，一般要求出現(xiàn)了被害人的重傷、死亡或者使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失的后果才構(gòu)成相應(yīng)的犯罪；另一種是因?yàn)榉缸锒謾?quán)，這時(shí)犯罪行為必然構(gòu)成侵權(quán)行為。輕罪中這兩種侵權(quán)的責(zé)任基礎(chǔ)中都有民事責(zé)任，這就能夠說明為什么民事賠償可以具有折抵刑事處罰的效力。但民事賠償并不足以全部折抵其刑事責(zé)任。

關(guān)于解決民事賠償為什么具有折抵刑事處罰的效力問題，有以下幾種學(xué)說。

第一，主觀惡性減弱說，認(rèn)為隨著犯罪人的真誠悔罪，其人身危險(xiǎn)性會(huì)逐漸減弱甚至消失，這時(shí)基于犯罪人的主觀惡性降低，可以成為對(duì)犯罪人減輕處罰的事由。但是這種學(xué)說把犯罪人在犯罪行為完成后主觀方面的轉(zhuǎn)變情況的評(píng)價(jià)作為影響量刑的依據(jù)，不符合我國刑事判斷的標(biāo)準(zhǔn)，也不能與其他刑事實(shí)體法規(guī)定的從寬事由相區(qū)別。

第二，部分刑事責(zé)任承擔(dān)說，認(rèn)為刑事和解可以解決民間糾紛和實(shí)現(xiàn)具體正義，賠償承擔(dān)了部分刑事責(zé)任，因而應(yīng)降低刑罰的量。但其沒有給出民事賠償與刑事責(zé)任之間質(zhì)的關(guān)系，就在刑事責(zé)任與和解的賠償之間直接進(jìn)行量的換算，其觀點(diǎn)承擔(dān)部分責(zé)任就需減輕其他責(zé)任的簡單減法恰恰落入花錢買刑的疑點(diǎn)之中。

第三，刑事契約說，認(rèn)為國家權(quán)力來源于人民的讓渡，國家與人民在刑事法律關(guān)系基礎(chǔ)上訂立的刑事契約就是刑法，國家根據(jù)刑事契約行使人民讓渡出來的公權(quán)力以維護(hù)公共利益，但公共利益的真正主體是個(gè)人，所以，刑事和解具有正當(dāng)性。但是此說將國家與人民的關(guān)系等同于國家與個(gè)人的關(guān)系，存在概念抽換及錯(cuò)位問題。

通過以上分析，刑事和解要想擺脫花錢買刑的看法是比較困難的。

三、刑事和解制度正當(dāng)性問題的分析

本部分將從修復(fù)性司法、法社會(huì)學(xué)、法經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度分別對(duì)刑事和解這一制度的正當(dāng)性問題進(jìn)行探究，看能否通過分析得出關(guān)于正當(dāng)性的一致結(jié)論。

(一)修復(fù)性司法

修復(fù)性司法一詞最早由美國學(xué)者巴內(nèi)特在1977年發(fā)表的《賠償：刑事司法中的一種新范式》中提出，目前較為廣泛接受的是馬歇爾所下的定義，“一個(gè)特定侵害的相關(guān)各方聚集在一起處理和解決該侵害現(xiàn)時(shí)所致后果及其對(duì)未來影響的過程?！逼浜诵乃枷胧切迯?fù)，特征主要有五：一是更關(guān)注犯罪造成的損害而非其對(duì)法律的違反；二是擴(kuò)大了受害人的角色，提升了受害人的刑事訴訟地位；三是把司法融入社區(qū)；四是要求犯罪人承擔(dān)責(zé)任；五是注意各方利益的均衡。①在關(guān)注受害人的同時(shí)同等關(guān)注犯罪人。修復(fù)性司法認(rèn)為，犯罪本質(zhì)上是一種人際關(guān)系沖突。犯罪發(fā)生后，最重要的是通過犯罪人、受害人、社區(qū)的系統(tǒng)互動(dòng)，來嘗試修復(fù)犯罪對(duì)社會(huì)穩(wěn)定、人際關(guān)系、以及受害人造成的損害。②修復(fù)性司法的精神是通過對(duì)犯罪人人格、道德、犯罪能力的修復(fù)來促成對(duì)受害人和社會(huì)的修復(fù)，從而修復(fù)犯罪的影響，實(shí)現(xiàn)修復(fù)性正義。

我國刑訴法中刑事和解制度其實(shí)也頗有修復(fù)性司法的影子。在堅(jiān)持法律秩序與法律權(quán)威的前提下，允許甚至鼓勵(lì)通過道歉、賠償、認(rèn)罪等方式來解決諸如過失犯罪、輕微故意犯罪等社會(huì)危害性較小的偶發(fā)性犯罪，不僅提高了實(shí)現(xiàn)正義的效率、節(jié)約了司法成本，而且能夠更好地解決社會(huì)矛盾，修復(fù)犯罪對(duì)社會(huì)造成的損害。修復(fù)性司法的理論要求實(shí)現(xiàn)犯罪人、被害人與社區(qū)的和解，雖然在我國并沒有一個(gè)專門組織能夠代表受到了犯罪侵害的社區(qū)，其范圍也無從劃定，但是修復(fù)性司法的理論內(nèi)核還是值得研究和借鑒的。

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(二)法社會(huì)學(xué)分析

從法社會(huì)學(xué)的視角解讀刑事和解制度的正當(dāng)性問題，主要可以從刑事和解制度在構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)等方面的作用入手。

第一、利于修復(fù)社會(huì)關(guān)系。對(duì)受害人來說，刑事和解制度可以補(bǔ)償其財(cái)產(chǎn)損失和精神損失，修復(fù)其物質(zhì)損害和心理陰影；對(duì)犯罪人來說，通過承擔(dān)對(duì)受害人和社會(huì)的損害補(bǔ)償并承擔(dān)法律責(zé)任，可以修復(fù)其不當(dāng)?shù)美蜕鐣?huì)角色的暴力擴(kuò)張；對(duì)社會(huì)整體而言，利于社會(huì)矛盾的多元化解決、修復(fù)社會(huì)運(yùn)轉(zhuǎn)的秩序和價(jià)值觀。

第二、利于節(jié)約社會(huì)成本。國家加強(qiáng)對(duì)刑事和解制度的支持力度，其目的在于減少社會(huì)成本，實(shí)現(xiàn)外部性的內(nèi)部化。根據(jù)私人成本加司法成本等于社會(huì)成本，可以通過將當(dāng)事人承擔(dān)的訴訟費(fèi)用和司法人員辦案支出的費(fèi)用內(nèi)部化為私人成本，即雙方當(dāng)事人通過合作而非訴訟手段解決矛盾，就可以節(jié)約社會(huì)成本。

第三、利于受害人和加害人回歸社會(huì)。往往受害人在遭受犯罪侵害后會(huì)產(chǎn)生驚恐、懼怕等消極情緒，形成痛點(diǎn)。因此，受害人重返社會(huì)有一個(gè)循序漸進(jìn)的過程，被害人在這個(gè)過程中可以逐漸化解對(duì)加害方乃至社會(huì)的不信任和恐懼心理，以期更好地融入社會(huì)；加害人本人回歸社會(huì)不僅需要真誠悔過、積極協(xié)助被害人回歸社會(huì)，更重要的是要承受國家層面給予的刑罰處罰。在社會(huì)整體結(jié)構(gòu)中，刑事和解制度作為一個(gè)分支系統(tǒng)，其運(yùn)作目的是為了維持社會(huì)的有效運(yùn)行。

對(duì)刑事和解制度的剖析最終應(yīng)以社會(huì)效用為評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)。因而借用社會(huì)學(xué)的研究方法有助于顯示其在修復(fù)社會(huì)關(guān)系、緩解社會(huì)矛盾中所起的重要作用。

(三)法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析

我們可以采用法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析的方法將人的行為動(dòng)機(jī)簡化為利益動(dòng)機(jī)來精簡分析刑事和解制度的思路。根據(jù)刑事和解對(duì)各方利益格局的調(diào)整可以按照司法機(jī)關(guān)、加害人和被害人，還有國家行為偏好這幾個(gè)因素來進(jìn)行分析。

加害人被批準(zhǔn)逮捕或提起公訴，往往會(huì)被定罪判刑貼上罪犯的標(biāo)簽。如果能夠通過刑事和解來獲得被害人諒解，從而減輕甚至免除刑罰，加害人可以改善自身的處境。對(duì)被害人而言，因犯罪行為而遭受的物質(zhì)和精神損失，可以通過和解協(xié)議獲得較為理想的賠償數(shù)額。即采用刑事和解方式會(huì)獲得一種雙贏互利的結(jié)局。

國家的行為偏好是由國家的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)和政治框架決定的。富裕經(jīng)濟(jì)階段的物質(zhì)、信息資源都較為豐富，國家在資源配置上有意識(shí)地推行刑事和解來加強(qiáng)司法制度的多元化，應(yīng)對(duì)輕重不同的矛盾沖突。另外刑事和解的推行更離不開民主政治的前提。刑事司法雖然體現(xiàn)了強(qiáng)烈的公權(quán)力性質(zhì)，但其運(yùn)行的最終目的是為了解決社會(huì)的重大糾紛。即刑事司法只能在民主機(jī)制下才能高效地運(yùn)行。

本部分試圖采用經(jīng)濟(jì)分析法對(duì)刑事和解制度產(chǎn)生的原因作出一定的解釋。但現(xiàn)在主流的經(jīng)濟(jì)學(xué)認(rèn)為如果提供恰當(dāng)?shù)募?lì)，國家也會(huì)同個(gè)人一樣朝著有利于促進(jìn)社會(huì)利益最大化的方向努力，并建立合適的制度。刑事和解制度即是這個(gè)規(guī)律的具體表現(xiàn)。

四、結(jié)語

刑事和解制度除了受到中國傳統(tǒng)和合文化、和諧社會(huì)治國方略等本土資源的影響之外，更是融合了西方修復(fù)性司法的思潮。刑事和解能夠減刑的正當(dāng)性依據(jù)在于，刑事和解針對(duì)民間糾紛解決的有效性以及此中具體正義實(shí)現(xiàn)的功效，減少了社會(huì)交易成本，有利于社會(huì)稀缺資源的合理配置。

[ 注 釋 ]

①陳曉明，洪波.論修復(fù)性司法[J].法學(xué)研究，2006(4)：58-58.

②梁根林.刑事政策：立場與范疇[M].法律出版社，2005：32-35.