李 超

延邊大學(xué)，吉林 延吉 133002

一、中韓兩國(guó)立法模式概述

(一)我國(guó)的立法模式

我國(guó)現(xiàn)行的《公司法》是2013年12月28日經(jīng)主席令公布2014年3月1日實(shí)施的，這其中關(guān)于股東代表訴訟的規(guī)定僅見于第151條之規(guī)定。其內(nèi)容僅是對(duì)股東有權(quán)以自身名義提起訴訟作出規(guī)定，此時(shí)公司作為勝訴利益的承受著居于何種地位并未做過多的闡述，實(shí)屬立法之空缺。2017年9月1日起正式實(shí)行的《公司法司法解釋四》在第50條中規(guī)定應(yīng)當(dāng)列公司為第三人參加訴訟。這較征求意見稿中的規(guī)定做了更加明確的規(guī)定，在征求意見稿中只是表明了應(yīng)當(dāng)通知公司作為第三人參加訴訟，而最終出臺(tái)的版本中明確規(guī)定公司應(yīng)作為第三人參加訴訟。根據(jù)上述之規(guī)定并結(jié)合民事訴訟法中關(guān)于第三人制度的表述，第三人制度包括有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人和無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人，前者有獨(dú)立參加到訴訟的方式為向法院提起訴訟。

(二)韓國(guó)的立法模式

由于歷史的原因，韓國(guó)商法典的制定深受日本的影響，其1962年制定的商法典既效仿日本1950年憲法而做，當(dāng)然股東代表訴訟制度也不例外?？梢哉f(shuō)股東代表訴訟制度韓國(guó)與日本不盡相同，因此也可認(rèn)為是韓國(guó)通過日本繼承了美國(guó)的股東代表訴訟制度。韓國(guó)的商法典在第403條對(duì)股東的代表訴訟進(jìn)行了規(guī)定，賦予股東通過訴訟監(jiān)督董事權(quán)力的權(quán)力。股東提起代表訴訟的緣由是公司怠于行使對(duì)責(zé)任股東追究責(zé)任的權(quán)力，致使有可能給公司帶來(lái)無(wú)法挽救的損害時(shí)。對(duì)公司是否應(yīng)參與到訴訟中來(lái)時(shí)，韓國(guó)商法典在第404條規(guī)定公司可以參加到訴訟中來(lái)，同時(shí)也明確了股東負(fù)有就起訴之事通知公司的義務(wù)②。

二、中韓兩國(guó)模式的比較分析

(一)構(gòu)成要件之比較

依據(jù)我國(guó)民訴法對(duì)無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人之規(guī)定公司參與到訴訟中來(lái)也必須是訴訟處于正在進(jìn)行時(shí)，但其是否可以提起上訴，取決于一審判決之內(nèi)容。判決公司承擔(dān)責(zé)任的情況下，則才有權(quán)上訴，其它情形下則無(wú)法上訴。公司輔助參加股東代表訴訟必須處于訴訟程序進(jìn)行當(dāng)中。公司在該代表訴訟中只要還在持續(xù)當(dāng)中，亦或是處于何種訴訟階段，公司作為輔助參加人都可以申請(qǐng)參加。更進(jìn)一步的是公司可以在該代表訴訟結(jié)束后向法院提起再審之訴。

(二)參加程序之比較

無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人參加訴訟由第三人申請(qǐng)參加或人民法院通知參加。實(shí)踐中，由人民法院依職權(quán)通知參加較多。不論無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人有沒有當(dāng)事人的訴訟地位，人民法院依職權(quán)通知其參加訴訟都違背了不告不理原則。輔助參加人參加訴訟的方式有兩種：自己申請(qǐng)參加或當(dāng)事人為訴訟告知(告知對(duì)當(dāng)事人有參加效力)。

三、韓國(guó)的輔助參加人制度對(duì)我國(guó)的借鑒

韓國(guó)法律規(guī)定的訴訟輔助參加人制度將公司的地位分為兩種情形輔助原告、輔助原告，筆者認(rèn)為可以借鑒韓國(guó)的制度安排來(lái)對(duì)我國(guó)的股東代表訴訟中公司的地位進(jìn)行規(guī)定。將公司地位分為兩種情形加以討論，一種是公司認(rèn)為股東的起訴的事由贊同的情況時(shí)可作為同一原告，另一種情況是不贊同公司的起訴，則可將公司作為共同被告處理，具體如下：

(一)公司贊同股東提起訴訟情形下的處理

當(dāng)公司對(duì)股東提起訴訟的行為持贊同的態(tài)度時(shí)可以將公司與股東作為共同原告，依據(jù)主要是：第一、股東代表訴訟的實(shí)質(zhì)是公司利益受損，公司作為獨(dú)立法人應(yīng)為實(shí)際原告，只是公司在怠于起訴或拒絕起訴時(shí)，法律賦予股東代為行使其訴權(quán)。這樣做的目的也是為了維護(hù)公司的利益，追究負(fù)有責(zé)任的公司董監(jiān)高或第三人的賠償責(zé)任。

(二)公司不贊同股東提起訴訟情形下的處理

公司不贊同股東提起訴訟通常都是因?yàn)椋阂皇潜桓娴男袨殡m然侵害了公司的利益，但在正常經(jīng)營(yíng)承受范圍內(nèi)，如果貿(mào)然起訴會(huì)損害合作方與公司之間的合作意向或損害公司管理層的工作積極性；二是公司察覺股東存在惡意訴訟謀取私利的情形而不同意起訴等其他可能的情形；三是控制公司運(yùn)營(yíng)的董、監(jiān)、高作為被告時(shí)惡意阻止公司對(duì)自己的追訴，進(jìn)而拒絕股東的請(qǐng)求。

[ 注 釋 ]

①《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)公司法>若干問題的規(guī)定(四)》已于2016年12月5日由最高人民法院審判委員會(huì)第1702次會(huì)議通過，現(xiàn)予公布，自2017年9月1日起施行.

②周玉華.韓國(guó)民商事法律匯編[M].人民法院出版社，2008：364-365.