張為東

泰州學院，江蘇 泰州 225300

自《公司法》第十六條確立以來，學術界、實務界的相關爭議不斷，主要歸結(jié)于以下幾方面：第一，法律規(guī)范的屬性，屬于任意性規(guī)范還是強制性規(guī)范；第二，越權(quán)擔保決議的無效或可撤銷，是否必然導致?lián)Ｐ袨闊o效；第三，越權(quán)擔保效力是否區(qū)分不同擔保與越權(quán)類型予以認定；第四，公司章程的效力范圍，債權(quán)人是否負有審查義務等。

上述爭議引發(fā)了此類案件司法適用的不統(tǒng)一，一定程度上影響了法律的預測功能與司法權(quán)威。故本文在分析上述幾個層面的爭議基礎上，就公司越權(quán)擔保主要類型的法律適用，提出一己管見。

一、我國公司擔保規(guī)則的演變過程

(一)1993年、1999年《公司法》的限制性規(guī)定

1993年《公司法》第六十條第三款對公司擔保能力進行了限制性規(guī)定，公司的董事、經(jīng)理不得以公司的資產(chǎn)為公司的股東，或者其他個人債務提供擔保。第二百一十四條規(guī)定了董事、經(jīng)理違反第六十條第三款規(guī)定對外提供擔保的，責令取消擔保，并承擔賠償責任，其違法所得歸公司所有。在公司的治理架構(gòu)中，由于董事和經(jīng)理是代表公司對外經(jīng)營行為的實施者，故禁止其對外擔保，無異于禁止公司相關的擔保行為。①在1999年修訂公司法之際，上述條文被完整保留。

上述《公司法》施行期間，學術界圍繞公司擔保能力的爭議存有三種觀點：完全禁止說、有限擔保能力說和完全擔保能力說。其中，有限擔保能力說，從利益平衡角度出發(fā)，肯定公司的有限擔保能力，公司法僅對幾類特殊情形做了禁止性規(guī)定。完全擔保能力說，從公司自治角度出發(fā)，認為擔保能力是公司作為民事主體所具備的權(quán)利能力。

從商事法律規(guī)范角度出發(fā)，顯而易見“禁止公司對外提供擔保，有違擔保制度鼓勵和促進交易的初衷，同時也有違‘效率優(yōu)先，兼顧公平’的現(xiàn)代商法理念?！雹陔S著學術研究的深入、國內(nèi)商事交易發(fā)展的沖擊，以及各類侵犯股東和債權(quán)人利益現(xiàn)象的頻現(xiàn)，實際架空了限制性規(guī)定的初衷，導致了后續(xù)立法過程中的對公司法條款的修訂。

(二)2005年以后《公司法》

2005年《公司法》第十六條在保護公司股東、債權(quán)人利益與承認公司擔保能力之間做了如下利益平衡：一方面尊重公司作為商事法律主體的自治性，認可公司具有擔保能力；另一方面為防止可能侵犯股東或債權(quán)人利益的行為，從公司擔保的表決機構(gòu)、擔保限額、表決權(quán)行使等方面，對公司擔保表決程序進行了一定限制。2013年修訂的現(xiàn)行《公司法》第十六條延續(xù)了2005年《公司法》的規(guī)定。

(三)對公司擔保規(guī)則演變過程的再理解

對于公司擔保規(guī)則學術研究以及立法演變，本文認為不僅反映了學術及立法層面對公司擔保作為融資方式和獲取可能交易機會的認可，也反映了對作為公司營利基礎和償債能力的公司資本的理解不斷加深，由關注靜態(tài)注冊資本的資產(chǎn)安全到關注動態(tài)資本的償債能力。

二、對公司越權(quán)擔保內(nèi)涵與外延的再認識

由于對公司越權(quán)擔保相關概念理解不一，導致裁判規(guī)則的差異，故本文認為有必要厘清相關概念，再進行后續(xù)討論。

(一)公司擔保概念與性質(zhì)

1.公司擔保的概念

所謂公司擔保，是指公司以其名義為他人債務的債權(quán)人的債權(quán)實現(xiàn)提供的保障。③根據(jù)被擔保主體不同，公司擔?？梢詤^(qū)分為普通擔保與關聯(lián)擔保。后者的被擔保人通常為公司股東、董事、監(jiān)事、實際控制人或高級管理人員。前者的被擔保人則無上述關聯(lián)擔保的特殊主體身份。

2.公司擔保的性質(zhì)

首先，公司擔保屬于商事行為。根據(jù)商事行為理論，公司擔保以營利性或者融資及將來可獲得交易機會作為其回報。其次，公司擔保能力屬于公司權(quán)利能力。公司擔保的無償與公司行為的營利性特征并不矛盾。公司擔保是否為公司章程經(jīng)營范圍必要記載事項，也不必然導致?lián)Ｊ欠駷榻?jīng)營行為。

(二)公司越權(quán)擔保概念與外延

所謂公司越權(quán)擔保，是指公司違反法律或公司章程規(guī)定，未經(jīng)公司表決機構(gòu)授權(quán)或超越授權(quán)，以公司名義為他人債務提供擔保的行為。

公司越權(quán)擔保作為越權(quán)行為之一種，在了解其內(nèi)涵和外延之前，本文擬先探討其上位概念——越權(quán)行為。所謂越權(quán)行為，即“ultra vires”，在公司擔保場合包括三個方面的含義：其一，公司實施的超出公司章程所規(guī)定的目的或范圍的行為；其二，公司實施的被法律禁止的行為；其三，公司的代表人實施的超越代理規(guī)則的行為。④

我國的公司越權(quán)擔保主要包括：第一，公司法定代表人未經(jīng)決議或虛假決議對外擔保的行為；第二，公司雖經(jīng)決議但決議事項違反公司章程規(guī)定的決議規(guī)則或限額規(guī)定等。

三、對《公司法》第十六條規(guī)范類型的分析

(一)法律規(guī)范性質(zhì)的分類

1.任意性規(guī)范與強制性規(guī)范

正如朱慶育教授所言：“任意規(guī)范與強制規(guī)范之別，乃是民法規(guī)范最基本的分類，原因在于不首先區(qū)分任意或強制性質(zhì)，無法明了私人自由的限度以及私法自治的途徑?！雹萑我庑砸?guī)范允許當事人通過協(xié)商變更或排除法律規(guī)范適用；強制性規(guī)范系法律直接對人們行為的法律效果進行規(guī)范，人們不得依自己的意思對該規(guī)范變更或排除適用。⑥

2.管理性規(guī)范與效力性規(guī)范

《合同法司法解釋(二)》第十四條將強制性規(guī)范劃分為效力性規(guī)范與管理性規(guī)范。王利明教授認為：“雖然違反該規(guī)定，但若使合同繼續(xù)有效并不損害國家利益和社會公共利益，而只是損害當事人利益的，為取締規(guī)范(管理性強制性規(guī)范)。”⑦

最高院在《民商事合同糾紛若干問題的指導意見》第16條指出人民法院對違反管理性強制規(guī)定的，應當根據(jù)具體情況認定其效力。

(二)《公司法》第十六條的規(guī)范屬性

關于第十六條的規(guī)范屬性，包括三種觀點：效力性規(guī)范說，管理性規(guī)范說與折衷說。其中，折衷說認為應區(qū)分普通擔保和關聯(lián)擔保以及公司類型，區(qū)別適用不同的規(guī)范類型。本文認為，應當從法律文意、體系、目的解釋等角度，對第十六條各款規(guī)范屬性進行認定。

1.第一款前后半段分屬任意性規(guī)范與強制性規(guī)范

第一款實際是公司為非股東和非實際控制人提供擔保的規(guī)定，即普通擔保?！豆痉ā肺疵鞔_要求公司章程必須約定公司擔保的決議程序條款，未約定決議程序并不必然導致章程效力瑕疵，故該條款前半段應屬于任意性規(guī)定。

第一款的后半段假設前提為公司章程對擔保數(shù)額有限制，定論為不得超過章程規(guī)定的限額。其性質(zhì)在內(nèi)部組織法層面上應為管理性規(guī)定，高管和董事違反規(guī)定將導致內(nèi)部懲戒；在內(nèi)部決議層面上為效力性規(guī)定，違反規(guī)定的表決結(jié)果將無效。

2.第二款、第三款為強制性規(guī)范

第二、三款是對公司關聯(lián)擔保規(guī)定。鑒于關聯(lián)擔保存在不當增加債務風險從而侵犯其他股東、債權(quán)人的風險，故上述兩款規(guī)定應屬于強制性規(guī)范，理由有三：其一，條款用詞符合強制性規(guī)范的文字特征；其二，公司為股東和實際控制人提供擔保，不利于商事交易安全；其三，法律介入公司治理，明確規(guī)定公司擔保表決機構(gòu)。同樣，在公司內(nèi)部組織法層面上而言，屬于管理性規(guī)范；從公司決議效力層面而言，屬于效力性規(guī)范。

(三)公司內(nèi)外部關系區(qū)分

與側(cè)重規(guī)范擔保人與債權(quán)人外部關系的作為法律行為法的《合同法》不同，《公司法》主要為組織法，旨在規(guī)范公司本身的內(nèi)部關系。正如錢玉林教授所述，從歷史及目的解釋角度出發(fā)，應由哪個公司機構(gòu)、以何種方式來形成公司對外擔保的決議，是其原始的立法目的。⑧第十六條規(guī)范的目的在于公司對待擔保決議效力，而非作為外部合同關系的擔保行為效力。

2017年頒布實施《民法總則》對本文上述觀點作出有力回應。該法第八十五條規(guī)定，營利法人出現(xiàn)決議內(nèi)容程序瑕疵的，任何投資人均可在合理期限內(nèi)提出撤銷之訴。決議被撤銷尚未，不影響公司與善意相對人形成的民事法律關系。

(四)公司章程效力范圍與第三人審查義務

公司章程作為公司登記必備文件，債權(quán)人是否應對公司章程有實質(zhì)審查義務，應區(qū)分不同類型進行討論。導致內(nèi)部決議無效或可撤銷的原因主要為兩方面：一是違反公司章程約定的表決程序，二是違反法律規(guī)定的表決程序。內(nèi)部決議的無效或可撤銷是否導致公司越權(quán)擔保行為的無效，主要取決于債權(quán)人是否具有審查義務，以及何種程度的審查義務。

1.封閉型公司

在封閉型公司場合，債權(quán)人對擔保是否符合章程規(guī)定無實質(zhì)審查義務，理由有三：其一，公司法作為商事法律規(guī)范，適用法無明文禁止即允許的原則；其二，公司章程和公司機關的決議同屬于公司內(nèi)部行為；其三，從商法交易迅捷原則出發(fā)，第三人對公司擔保合規(guī)性進行實質(zhì)審查，不符合商法促進交易效率的本意。

債權(quán)人對公司章程無實質(zhì)審查義務，不代表其對擔保決議效力沒有形式審查義務?！豆痉ā返谑鶙l將本屬公司內(nèi)部關系的公司章程予以明確，規(guī)定了普通擔保以及關聯(lián)擔保相關限制，任何人不得因不知道法律而免責。故本文認為，債權(quán)人應對擔保決議效力進行形式審查。

2.公眾型公司

在公眾型公司場合，債權(quán)人應對公司擔保是否符合公司章程規(guī)定或法律規(guī)定有形式審查義務，特殊的債權(quán)人如金融機構(gòu)負有更加嚴格的審查義務。原因有如下三個方面：第一，因為公眾型公司涉及更廣泛投資者和債權(quán)人的利益；第二，因為公眾型公司特別是上市公司更具開放性，負有信息披露義務；第三，上市公司擔保金額通常較為巨大，其債權(quán)人往往是具有資金和專業(yè)能力的金融機構(gòu)，要求相對人進行審查是維護金融安全的要求。

四、公司越權(quán)擔保及相關問題的裁判規(guī)則

(一)公司越權(quán)擔保的裁判規(guī)則

1.公司法定代表人越權(quán)擔保

公司法定代表人越權(quán)擔保，主要包括未經(jīng)公司決議機構(gòu)決議或虛假決議以公司名義對外擔保的行為，屬于越權(quán)代表行為。根據(jù)《合同法》第五十條的規(guī)定，此類代表行為有效的要件包括以下幾個方面：1.公司法定代表人越權(quán)；2.越權(quán)擔保行為構(gòu)成表見代表。此類舉證責任涉及到第三人對公司擔保決議有效性是否具有審查義務及何種程度的審查義務。

若擔保人為封閉型公司的，除非法律規(guī)定或者雙方約定，或債權(quán)人知道或應當知道越權(quán)行為的存在，否則債權(quán)人僅負有形式審查義務。若擔保人為公眾型公司，債權(quán)人為非銀行金融機構(gòu)的，債權(quán)人應對公司擔保決議效力進行形式審查；若債權(quán)人為銀行業(yè)金融機構(gòu)，則應課以其更加審慎的審查義務。

這里應區(qū)別公司董事、高級管理人員無權(quán)代理或表見代理，此類行為并不屬于越權(quán)行為的范圍。

2.公司決議事項違反決議規(guī)則或限額規(guī)定。

因關聯(lián)擔保的決議規(guī)則已經(jīng)由法律明文規(guī)定，故主要涉及公司普通擔保場合。在封閉型公司場合，債權(quán)人對公司章程僅負有形式審查義務。在公眾型公司場合，在公司章程對擔保的決議機關與限額有明確規(guī)定的情況下，未經(jīng)相應審查義務而接受擔保的，則擔保行為效力待定，公司有權(quán)決定是否對越權(quán)行為予以追認。

(二)公司章程對公司擔保事項未作出規(guī)定

因現(xiàn)行《公司法》未強制要求將公司擔保決議程序作為公司章程必備事項。公司對外擔保的決議機構(gòu)隨意性較大，擔保合同除應當有法定代表人簽字或公司蓋章外，決議機構(gòu)可能為股東會、股東大會或董事會任一，也可能沒有經(jīng)過上述任何機構(gòu)決議。

結(jié)合《公司法》第十六條之規(guī)定，在普通擔保場合，法律將公司擔保決議機構(gòu)的選擇權(quán)授權(quán)給了公司章程，章程未作規(guī)定的，則根據(jù)《公司法》第三十八條、第四十七條的規(guī)定推定股東會、股東大會和董事會均有權(quán)作出決議。在關聯(lián)擔保場合，根據(jù)《公司法》第十六條第二款、第三款的規(guī)定，擔保決議機構(gòu)只能是股東會或股東大會。在上市公司擔保場合，還需要符合《公司法》第一百二十一條之特別規(guī)定。

五、余論

關于公司越權(quán)擔保問題，從公司內(nèi)部治理角度來看，包括決議機構(gòu)、決議程序、擔保數(shù)額等違反公司章程約定或法律規(guī)定造成表決結(jié)果的無效或可撤銷。從公司章程效力范圍角度來看，公司章程作為內(nèi)部治理的規(guī)范性文件本身并不具有對世效力，但立法從平衡利益和保護交易安全與效率角度，將普通擔保與關聯(lián)擔保的表決機構(gòu)與程序通過章程約定和法定予以明確，課以第三人以形式或更加嚴格的審查義務。從擔保行為外部效力角度，應當綜合考量公司越權(quán)擔保、擔保人、債權(quán)人不同類型以及不同法律規(guī)范，判定擔保行為效力。

[ 注 釋 ]

①有學者認為，上述條款是對公司提供擔保的權(quán)利能力的限制.江平.新編公司法教程[M].北京：法律出版社，1994：210；王保樹，崔勤之.中國公司法原理[M].北京：社會科學文獻出版社，1998：44-46.

②趙旭東.新舊公司法比較分析[M].北京：人民法院出版社，2005.72.

③崔建遠，劉玲伶.論公司對外擔保的法律效力[J].西南政法大學學報，2008(4).

④何歡.再議代表人越權(quán)對外擔保的法律效力——基于公司擔保法律規(guī)則的體系化解讀[J].交大法學，2015(2)：108.

⑤朱慶育.民法總論[M].北京：北京大學出版社，2013.50.

⑥耿林.合同效力與強制規(guī)范[M].北京：民主法制出版社，2009.92.

⑦王利明.合同法新問題研究[M].北京：中國社會科學出版社，2003：321.

⑧錢玉林.公司法第16條的規(guī)范意義[J].法學研究，2011(6).