關(guān)軼男

北京市盈科(哈爾濱)律師事務(wù)所，黑龍江 哈爾濱 150001

伴隨著市場經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，各種商品和服務(wù)的推廣和銷售競爭日益激烈化。加之現(xiàn)代化信息技術(shù)的廣泛應(yīng)用，商戰(zhàn)形式呈現(xiàn)出多樣化特點(diǎn)，明星代言成為產(chǎn)品和服務(wù)營銷推廣的常見途徑之一，該途徑的采用雖然達(dá)到的較好的推廣效果，但虛假廣告與產(chǎn)品質(zhì)量不符情況時(shí)有發(fā)生。因此，解決問題的關(guān)鍵在于從法律層面分析該社會現(xiàn)狀以及存在的法律責(zé)任。

一、明星代言虛假廣告侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件

從法律層面分析明星代言虛假廣告而言，該行為雖然為產(chǎn)品和服務(wù)進(jìn)行了推廣，達(dá)到一定的營銷效果，但卻構(gòu)成欺瞞消費(fèi)者，屬于侵權(quán)行為，侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件有，一是主觀過錯(cuò)。明星與商家簽訂合同，按照合同為產(chǎn)品和服務(wù)進(jìn)行推廣，可能知曉產(chǎn)品存在缺陷，也可能并不知曉。由于消費(fèi)者對信息把握較少，由此突出商家和代言明星應(yīng)承擔(dān)責(zé)任；二是違法行為的存在。代言明星并沒有按照產(chǎn)品或者服務(wù)的真實(shí)情況進(jìn)行宣傳，而是做出誤導(dǎo)性的推廣，導(dǎo)致消費(fèi)者獲得了與客觀實(shí)際相違背的信息，這種行為存在違法性；三是造成損害事實(shí)。消費(fèi)者在獲得虛假廣告信息后購買產(chǎn)品或者服務(wù)，遭受了財(cái)產(chǎn)甚至是人身等方面的損害；另外，消費(fèi)者使用產(chǎn)品出現(xiàn)的其他隱間接性的損失。

二、明星代言虛假廣告法律規(guī)制存在問題

(一)法律規(guī)制不夠完善

針對明星代言虛假廣告侵權(quán)行為，根據(jù)新《廣告法》中相關(guān)法律條款，應(yīng)當(dāng)對該違法行為作出嚴(yán)厲的打擊和處罰。但對于明星代言應(yīng)承擔(dān)責(zé)任未給予明確化的說明，該問題的存在使得虛假廣告代言嚴(yán)重影響著消費(fèi)者的權(quán)利；另外，凡是違法行為必然接受嚴(yán)厲的處罰，但根據(jù)新《廣告法》內(nèi)容來看，虛假代言違法行為制定的處罰力度與明星獲得高代言報(bào)酬并不成正比，無法對該違法行為作出應(yīng)有的懲罰。

(二)行政執(zhí)行和司法實(shí)踐并未有效銜接

為了減少社會中侵權(quán)行為的發(fā)生，行政執(zhí)法在落實(shí)和落實(shí)各項(xiàng)法律法規(guī)方面發(fā)揮著較大的作用，因此，就當(dāng)前虛假廣告違法行為必須做出嚴(yán)格行政執(zhí)法；而司法工作是維護(hù)公平公正的根本，在虛假代言廣告的侵權(quán)行為中，由于我國在立法方面并未做到完善化，且執(zhí)法與司法沒有有效地銜接，導(dǎo)致該行為被視作為普通的行為，雖然給予行政處罰，并沒有使得代言明星承受應(yīng)有的處罰。

(三)自媒體時(shí)代下監(jiān)管的疏忽

隨著各種新型媒體的不斷應(yīng)用，新媒介逐漸成為各行業(yè)發(fā)展的重要工具，與傳統(tǒng)媒介相比，不僅傳播方式便捷、速度較快，而且可以在短時(shí)間內(nèi)形成較大影響力。在商業(yè)領(lǐng)域利用各種新型媒介進(jìn)行廣告宣傳常有發(fā)生，而借助新媒介宣傳虛假廣告信息欺詐和蒙騙消費(fèi)者的侵權(quán)行為也經(jīng)常出現(xiàn)，我國在此方面的監(jiān)管機(jī)制并未構(gòu)建起來，且針對不同的欺詐情況應(yīng)作出何程度的處罰仍缺乏明確和統(tǒng)一化標(biāo)準(zhǔn)，由此而言，該問題無疑給廣告監(jiān)管帶來難題。

三、明星代言虛假廣告法律規(guī)制的完善

(一)進(jìn)一步完善法律規(guī)制

針對明星代言虛假廣告侵權(quán)行為產(chǎn)生的負(fù)面影響，該行為必須承受應(yīng)有的法律責(zé)任。因此，在法律規(guī)制方面，一方面，從法律層面對廣告的宣傳和發(fā)布的適度性作出限制，減少虛假廣告和不切實(shí)際的產(chǎn)品信息對消費(fèi)者產(chǎn)生誤導(dǎo)；另一方面，明確虛假廣告中的廣告主行為的侵權(quán)性和處罰力度，就不同的違法行為制定明確的處罰額度，加大法律規(guī)制使得我國廣告業(yè)以及商業(yè)方面得以良性發(fā)展。

(二)強(qiáng)化行政執(zhí)法和司法的銜接

從行政執(zhí)法角度而言，相關(guān)機(jī)關(guān)必須加大對虛假廣告侵權(quán)行為的監(jiān)管和審查力度，近幾年來隨著虛假廣告宣傳形式逐漸多樣化，從一定程度上要求監(jiān)管覆蓋范圍有所拓展，具體包括有廣告宣傳產(chǎn)品、形式設(shè)計(jì)以及宣傳信息等各方面；另外，司法機(jī)關(guān)依據(jù)新《廣告法》等法律條款內(nèi)容，嚴(yán)格追究該違法行為的責(zé)任，使得行政處罰與司法工作相銜接，做到法律規(guī)制的平衡性。

(三)加大自媒體的規(guī)制

自媒體與傳統(tǒng)媒體形式相比，在宣傳質(zhì)量和效果方面有明顯的優(yōu)勢，若明星代言虛假廣告利用自媒體渠道，由此可能造成產(chǎn)生較大的負(fù)面效果。針對該問題，必須加大自媒體的規(guī)制，監(jiān)管機(jī)關(guān)加大管理力度，拓展管理內(nèi)容，充分借助現(xiàn)代化信息手段，搭建專門的監(jiān)管平臺，整合廣告業(yè)、社會以及民眾等多方面力量，由此對明星代言虛假廣告侵權(quán)行為構(gòu)建多方位、全面化的監(jiān)管模式。

總而言之，明星代言虛假廣告行為屬于侵權(quán)行為，理應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任，接受應(yīng)有的處罰。通過從法律層面對該問題作出分析而言，現(xiàn)階段立法、行政執(zhí)法與司法的銜接以及監(jiān)管部門的監(jiān)管方面均存在問題，以上問題為該行為的屢次發(fā)生提供了可乘之機(jī)，因此，必須完善法律規(guī)制，使得現(xiàn)存問題得以緩解和解決，使得相關(guān)者承擔(dān)應(yīng)有的法律責(zé)任。