程 杰

湘潭大學法學院知識產權學院，湖南 湘潭 411105

隨著近年來自媒體產業(yè)的發(fā)展，我們當中的很多人不再單單是視頻節(jié)目的普通受眾，他們通過互聯網平臺的形式上傳自己制作的鬼畜視頻來達到戲仿或搞怪的效果。所謂的鬼畜視頻指的是一類作品形式，即通過高度同步的剪輯手法配合快速重復的素材加上極具律動感的背景音樂使得背景音樂和素材畫面高度契合①。鬼畜視頻起源于日本，近年來在中國不斷發(fā)展壯大，其中最具代表性的鬼畜視頻網站b站?？紤]到截止2016年底，b站已經有了超過2000萬的注冊用戶且b站專門開辟了鬼畜視頻專區(qū)，如此龐大的鬼畜視頻受眾加上鬼畜視頻不斷被質疑的現狀，而我國尚未有關于鬼畜視頻適用合理使用的指導性案例，因此鬼畜視頻創(chuàng)作過程中的法律問題值得我們研究。

一、何為合理使用

關于著作權的合理使用，我國《著作權法》采用的是封閉式立法，具體規(guī)定在《著作權法》第二十二條的12種情形中，但在數字和網絡的大環(huán)境下，封閉式立法顯然難以窮盡所有可能出現的新情形，這就使得我們必須從合理使用產生的源頭來探尋這一制度規(guī)定的意義。

美國《1976年版權法案》首次將通過四要素分析判斷是否構成版權的合理使用寫入成文法案，具體規(guī)定在107條：“在任何特定情況下，確定對一部作品的使用是否為合理使用，要考慮的因素應當包括：(1)使用的目的和性質；(2)受版權保護的作品性質；(3)同整個受版權保護的作品相比所使用部分的數量和程度；(4)這種使用對受版權保護的作品的潛在市場或價值所產生的影響?！毕旅婀P者就將根據這種因素式立法來分析判斷鬼畜視頻是否構成合理使用。

二、鬼畜視頻的使用目的和性質

大多數鬼畜視頻實際上并不是為了營利的目的而創(chuàng)作的，但能否就因此說不基于營利性目的的使用就構成合理使用呢？筆者認為答案是否定的?？v然一些鬼畜視頻的創(chuàng)作沒有以營利性為直接目的，但是鬼畜視頻的創(chuàng)作過程中搭了原創(chuàng)視頻的便車，沾取了原創(chuàng)視頻創(chuàng)作者智力成果的利益，因此很難將其認定為合理使用。以某視頻網站為例，即使鬼畜視頻的創(chuàng)作者不以例如收費觀看等營利性行為為直接目的進行創(chuàng)作，但是仍然會接受至少兩種形式的打賞，一種是觀眾對其“投硬幣”，另一種是觀眾對其“充電”，前者鬼畜視頻的創(chuàng)作者不會直接得到金錢收益但是被投的硬幣越多越可能上網站推薦位從而得到廣告商的關注，后者鬼畜視頻的創(chuàng)作者則可以直接得到觀眾為其“充電”而消費的金錢。

三、鬼畜視頻的使用數量和程度

筆者認為，同原創(chuàng)視頻相比鬼畜視頻所使用部分的數量和程度不能簡單地用數學占比來計算。以《xx洗發(fā)水》為例，該鬼畜視頻長2分53秒，原創(chuàng)視頻長1分56秒，看似使用的數量多、使用的程度深，不構成合理使用幾成定局。但是，對使用數量和程度的這種理解顯然違背了該判斷要素確立的宗旨，即督促人們在受版權保護的作品基礎上進行獨立的創(chuàng)作。《xx洗發(fā)水》之所以被熱傳是因為其將原創(chuàng)視頻和歌曲《xx滑板鞋》進行了神同步，并開創(chuàng)了一種新的表達方式Duang體，引得包括男主人公在內的眾多后來者競相模仿。相比原創(chuàng)視頻是一個純粹的洗發(fā)水廣告，該鬼畜視頻創(chuàng)作者并沒有將原創(chuàng)視頻作為鬼畜視頻的全部或者主要內容，而是增加了大量的獨創(chuàng)性內容，尤其體現在歌詞方面。因此，我們不能簡單地將使用數量和程度的數學占比作為判斷是否構成合理使用的獨立考量因素，因為鬼畜視頻在很多時候必須使用足夠多的原創(chuàng)視頻材料才能傳遞出其想要表達的戲仿或搞怪的效果，如果不對原創(chuàng)視頻材料進行足夠多的選取和剪輯，那么整個鬼畜視頻將會失去連貫性從而達不到應有的戲仿或搞怪的效果。

四、鬼畜視頻對原創(chuàng)視頻潛在市場或價值的影響

繼續(xù)以鬼畜視頻《xx洗發(fā)水》為例，姑且不論原創(chuàng)視頻內容因為涉嫌虛假宣傳而受到的質疑，即便原創(chuàng)視頻是個完全合規(guī)的廣告，《xx洗發(fā)水》也不會影響原創(chuàng)視頻的潛在市場或價值。正如前文所述，鬼畜視頻對原創(chuàng)視頻的使用是為了達到戲仿或搞怪的效果，它不會也不可能抑制或者搶占原創(chuàng)視頻及其衍生品的市場。原創(chuàng)視頻往往是投資巨大的電影、電視劇、MV、廣告等，鬼畜視頻的創(chuàng)作者往往是個人或人數較少的小團隊，不論是視頻的制作質量還是視頻受眾的規(guī)模，鬼畜視頻都很難達到原創(chuàng)視頻的高度，更談不上篡奪原創(chuàng)視頻的市場，成為原創(chuàng)視頻的替代者。當然，一些針對院線最新上映的電影或熱播的電視劇進行創(chuàng)作的鬼畜視頻，如果其戲仿或搞怪的程度到了刻薄的地步，從而導致原創(chuàng)視頻的名聲毀于一旦，就可以認定為抑制了原創(chuàng)視頻的市場從而不構成合理使用。

[ 注 釋 ]

①黃天鴻，張芹.淺論鬼畜視頻文化的形式、內涵與擴展策略[J].今傳媒，2016(1).

[1]李來東.“鬼畜視頻”著作權權利沖突問題初探[J].法制與社會，2017(9).

[2]李建華，王國柱.網絡環(huán)境下著作權默示許可與合理使用的制度比較與功能區(qū)分[J].政治與法律，2013(11).