汪 密

泰和泰律師事務(wù)所，四川 成都 610000

一、股權(quán)家族信托的含義、類別及作用

(一)股權(quán)家族信托的含義

1.股權(quán)信托的含義

我國信托法及公司法等相關(guān)法律法規(guī)中均無“股權(quán)信托”這一法律概念，“股權(quán)信托”是實(shí)務(wù)中的一種信托類型。

從狹義角度講，股權(quán)信托僅包括“直接股權(quán)信托”，即以股權(quán)為標(biāo)的設(shè)立的信托；從廣義角度講，股權(quán)信托除“直接股權(quán)信托”外，還包括“間接股權(quán)信托”，如設(shè)立信托時(shí)的標(biāo)的是其它財(cái)產(chǎn)，再用該信托財(cái)產(chǎn)作為購買股權(quán)的對(duì)價(jià)，從而使股權(quán)成為信托財(cái)產(chǎn)的信托①。

2.股權(quán)家族信托的含義

股權(quán)家族信托是非常重要的一種股權(quán)信托，是指家族企業(yè)的股東作為委托人，出于財(cái)富保護(hù)或傳承的目的，將其所擁有的股權(quán)直接或間接委托給受托人，由受托人按照委托人的意愿以自己的名義，為受益人(通常是家族成員)的利益進(jìn)行管理或處分的行為②。

(二)股權(quán)家族信托的類別

1.依信托目的劃分

依信托目的不同，股權(quán)家族信托可分為：投資理財(cái)型股權(quán)家族信托和管理型股權(quán)家族信托。

“投資理財(cái)型股權(quán)家族信托”中，委托人的目的是投資回報(bào)，不注重對(duì)公司的控制，不關(guān)心公司管理及經(jīng)營決策，而傾向于把股權(quán)徹底交給受托人。通常持股比例不高。目前，我國許多信托公司推出的“私人股權(quán)投資信托業(yè)務(wù)”均可歸入此類。

“管理型股權(quán)家族信托”中，委托人的目的在于通過信托持股達(dá)到特定的管理目的，委托人注重對(duì)公司的控制，與股權(quán)相關(guān)的表決權(quán)、處分權(quán)，實(shí)質(zhì)上只是部分轉(zhuǎn)移給了受托人。如產(chǎn)于美國的“表決權(quán)信托”③就是一種典型的管理型信托。

2.依股權(quán)類型劃分

依股權(quán)類型的不同，我國股權(quán)信托可分為：上市公司股權(quán)信托和非上市公司股權(quán)信托，后者又可劃分為非上市有限責(zé)任公司股權(quán)信托和非上市股份公司股權(quán)信托④，后兩類非上市公司在監(jiān)管層面上有很多相似之處，故信托的法律設(shè)計(jì)也很類似。

(三)股權(quán)家族信托的作用

1.股權(quán)保護(hù)功能

信托本身就是財(cái)產(chǎn)所有權(quán)人為了保護(hù)既有權(quán)利及衍生利益而創(chuàng)造出、進(jìn)而被法律賦予效力的一項(xiàng)制度。因此，信托的首要功能便是對(duì)股權(quán)等信托財(cái)產(chǎn)的保護(hù)功能，具體包括隔離、保密和降低傳承風(fēng)險(xiǎn)的功能⑤。

(1)隔離。能夠?qū)崿F(xiàn)隔離功能的根本原因信托財(cái)產(chǎn)的“獨(dú)立性”。這種“獨(dú)立性”在我國信托法層面上具體體現(xiàn)在四個(gè)方面：

其一，“信托財(cái)產(chǎn)”獨(dú)立于“委托人”的其它財(cái)產(chǎn)⑥。

其二，“信托財(cái)產(chǎn)”獨(dú)立于“受托人”的其它財(cái)產(chǎn)⑦。

其三，“信托財(cái)產(chǎn)”可通過提前設(shè)定的方式獨(dú)立于“受益人”的其它財(cái)產(chǎn)⑧。

其四，“信托財(cái)產(chǎn)”除法定特殊情形⑨外，一般不得被強(qiáng)制執(zhí)行。

當(dāng)然，這種獨(dú)立性也并非不會(huì)受到挑戰(zhàn)，如果存在《信托法》第十一條⑩和第十二條?規(guī)定的情形，信托可能會(huì)被確認(rèn)為無效或被撤銷，從而使其獨(dú)立性受到?jīng)_擊甚至喪失。

(2)保密。股權(quán)家族信托具有對(duì)內(nèi)和對(duì)外保密的雙重保密功能。

首先，我國《信托法》并未明文規(guī)定需對(duì)信托文件進(jìn)行公示，而且我國也沒有專門的信托登記機(jī)構(gòu)，因此，信托有很強(qiáng)的私密性，可以很大程度上避免財(cái)富外露的風(fēng)險(xiǎn)。

同時(shí)，信托文件也可由委托人在設(shè)置信托時(shí)，就設(shè)定對(duì)受益人等相關(guān)人員保密，以免家族成員對(duì)信托內(nèi)容不滿而影響家族和諧。

(3)降低傳承風(fēng)險(xiǎn)。首先，可降低家族接班人能力不足的風(fēng)險(xiǎn)。家族接班人在能力不足時(shí)接班，會(huì)導(dǎo)致家族財(cái)富受損甚至關(guān)系家族企業(yè)存亡。如果由家族現(xiàn)有掌權(quán)人作為信托的委托人，實(shí)際控制信托財(cái)產(chǎn)，而由繼承人作為受益人，同時(shí)在過程中學(xué)習(xí)接班技能，則可有計(jì)劃地解決該問題。

其次，家族信托還可規(guī)避復(fù)雜的繼承程序和成本。因?yàn)榉ǘɡ^承和遺囑繼承均需辦理繼承權(quán)公證，該公證需所有繼承人到場(chǎng)參與或出具死亡證明等，存在繼承人不配合、無法配合或無法取得證明等多重風(fēng)險(xiǎn)和障礙，有很大的可能性導(dǎo)致繼承遲遲無法實(shí)現(xiàn)。而置入信托的家族財(cái)產(chǎn)屬于獨(dú)立的信托財(cái)產(chǎn)，除信托無效或被撤銷外，一般不作為委托人的財(cái)產(chǎn)而進(jìn)入繼承程序，而是根據(jù)信托合同的約定進(jìn)行運(yùn)作和分配。

最后，家族信托條款設(shè)計(jì)過程中，常常會(huì)出現(xiàn)一個(gè)“揮霍者條款”(也稱敗家子條款)，通過設(shè)置支付條件、節(jié)點(diǎn)、金額、拒絕支付的情形等來防止受益人隨意揮霍家族財(cái)產(chǎn)，從而達(dá)到保護(hù)家族財(cái)富的目的。

2.管理功能

我國《信托法》在第二條，“管理功能”是信托的核心要義。具體到股權(quán)家族信托而言，主要包含了股權(quán)的集中控制和股權(quán)的治理。

(1)股權(quán)的集中控制。有很多家族的股權(quán)由不同的家庭內(nèi)部成員所持有，而這些成員可能產(chǎn)生利益沖突，這種沖突將導(dǎo)致家族分散，從而損害家族的凝聚力和影響力。但是，如果各家族成員將自身持有的家族企業(yè)的股權(quán)通過直接或間接的方式置入家族信托中，由受托人統(tǒng)一持有、管理、分配，則即使家族內(nèi)部產(chǎn)生矛盾，也不會(huì)影響到家族企業(yè)的業(yè)務(wù)。

(2)股權(quán)的治理。這種治理分三個(gè)層面：一是委托人的股權(quán)治理。委托人可以在公司章程對(duì)股東會(huì)、董事會(huì)的職權(quán)進(jìn)行設(shè)計(jì)，安排自身或家族成員在私人信托公司或受托人專門持有信托股權(quán)的公司中任職，從而控制著家族企業(yè)的走向。二是受托人的股權(quán)治理。受托人需根據(jù)信托法、信托合同履行對(duì)家族信托股權(quán)的管理義務(wù)，這種管理以實(shí)現(xiàn)委托人信托目的、保護(hù)受益人利益為核心。三是保護(hù)人的股權(quán)治理。“保護(hù)人”的目的是監(jiān)督受托人，防止其濫用權(quán)利，從而維護(hù)委托人信托目的的實(shí)現(xiàn)和受益人受益權(quán)的實(shí)現(xiàn)。我國信托法并未規(guī)定“保護(hù)人”這一重要角色，但從“法無禁止即可為”的民事法律原則來看，境內(nèi)股權(quán)家族信托設(shè)置“保護(hù)人”是可行的。

3.傳承功能

在股權(quán)的傳承中，相較其它法律工具，家族信托的優(yōu)勢(shì)顯得尤為突出。我們可以通過信托結(jié)構(gòu)的設(shè)計(jì)，從所有權(quán)、控制權(quán)、經(jīng)營權(quán)和受益權(quán)方面進(jìn)行靈活的傳承安排，并充分考慮稅務(wù)、特殊資產(chǎn)等情況，以實(shí)現(xiàn)復(fù)雜的家族傳承內(nèi)容和目標(biāo)。

(1)股權(quán)所有權(quán)歸受托人所有。可解決家族股權(quán)在不同家族成員手中而導(dǎo)致的股權(quán)不穩(wěn)定性和分散性問題，使得家族股權(quán)能夠集中、穩(wěn)定、長(zhǎng)久地傳承下去。

(2)股權(quán)控制權(quán)歸委托人所有。其實(shí)現(xiàn)方式很多，包括但不限于：在信托文件中約定受托人不得干預(yù)公司經(jīng)營、委托人可以撤銷信托、可以更換受托人、可以增減受益人、可以參于信托財(cái)產(chǎn)的管理等；也可以選擇私人信托公司作為受托人，由家族成員成為私人信托公司的股東、董事、高管等，達(dá)到間接控制信托股權(quán)的目標(biāo)；還可以設(shè)立專門的家族辦公室或委員會(huì)來管控家族的信托財(cái)產(chǎn)；安排靈活的調(diào)整機(jī)制，如在家族成員不再適合擔(dān)任管理角色時(shí)，可授權(quán)安排其它個(gè)人、單位來管理信托財(cái)產(chǎn)。

(3)公司經(jīng)營權(quán)。家族企業(yè)可以根據(jù)自身需要，安排家族成員、聘用職業(yè)經(jīng)理人或委托第三方對(duì)家族股權(quán)進(jìn)行經(jīng)營管理。同時(shí)，股權(quán)家族信托也可配合家族大會(huì)、理事會(huì)、監(jiān)督會(huì)的職權(quán)和議事規(guī)則，結(jié)合其它家族財(cái)富管理工具，實(shí)現(xiàn)家族企業(yè)的綜合治理。

(4)股權(quán)受益權(quán)。根據(jù)家族成員的需求和整體的利益平衡，股權(quán)家族信托可以靈活地滿足家族在員在不同階段的不同利益訴求，這種安排相較于繼承或贈(zèng)與，給予了家族成員更多的選擇和調(diào)整空間，更有利于家族和諧穩(wěn)定，減少了矛盾沖突產(chǎn)生的可能性。

(5)股權(quán)運(yùn)營監(jiān)督權(quán)。如前所述，保護(hù)人制度是為了更好地實(shí)現(xiàn)信托目的、維護(hù)受益人利益而實(shí)行的一種制度。我們可以在信托文件中明確約定，經(jīng)保護(hù)人或保護(hù)人委員會(huì)同意后，受托人才能實(shí)施或必須實(shí)施某些行為，從而起到約束和監(jiān)督受托人的作用。

(6)股權(quán)對(duì)特殊資產(chǎn)的承載。實(shí)踐中，部分財(cái)產(chǎn)難以直接設(shè)立家族信托，如藝術(shù)品、收藏品等，因?yàn)閭€(gè)人藏品的保管需專業(yè)知識(shí)、管理成本較高，故許多信托公司對(duì)此并不熱衷。但是，假如此類財(cái)產(chǎn)可以在公司名下，公司股東再將公司股權(quán)進(jìn)行信托安排，便可間接將此類財(cái)產(chǎn)設(shè)立信托，同時(shí)也一定程度上減輕了信托公司管理此類特殊動(dòng)產(chǎn)的責(zé)任。

(7)傳承稅務(wù)籌劃。家族股權(quán)在持有、管理、處分的過程中，均會(huì)涉及稅收問題。如股權(quán)出售或贈(zèng)與將涉及增值稅、個(gè)人或企業(yè)所得稅、印花稅等；股權(quán)繼承可能涉及遺產(chǎn)稅(目前我國尚無遺產(chǎn)稅相關(guān)法律法規(guī)，但這是必然趨勢(shì)之一)。

而家族股權(quán)信托可以通過持有架構(gòu)的靈活安排，運(yùn)用跨區(qū)域的稅收優(yōu)惠政策等，進(jìn)行稅務(wù)結(jié)構(gòu)的優(yōu)化，達(dá)到節(jié)稅目標(biāo)。當(dāng)然，如果將這種跨越延伸到全球，利用各種雙邊稅收互惠條款，則籌劃空間更大。

二、境內(nèi)股權(quán)家族信托的發(fā)展現(xiàn)狀和障礙

(一)高額的稅收

因我國稅法對(duì)信托股權(quán)的置入、存續(xù)、分配、終止等的所得稅制度，沒有進(jìn)行專門規(guī)定。

因此，稅務(wù)部門在實(shí)際操作過程中，傾向于將置入、分配、終止等視為股權(quán)轉(zhuǎn)讓，按股權(quán)轉(zhuǎn)讓課稅(一般為所得稅、增值稅、契稅、印花稅等)，這也成了境內(nèi)股權(quán)家族信托普遍展開的最大障礙之一?。

(二)股權(quán)信托登記制度缺失

根據(jù)我國《信托法》第十條規(guī)定“設(shè)立信托，對(duì)于信托財(cái)產(chǎn)，有關(guān)法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理登記手續(xù)的，應(yīng)當(dāng)依法辦理信托登記。未依照前款規(guī)定辦理信托登記的，應(yīng)當(dāng)補(bǔ)辦登記手續(xù)；不補(bǔ)辦的，該信托不產(chǎn)生效力。”，但是，我國并沒有法律、行政法規(guī)對(duì)股權(quán)信托進(jìn)行規(guī)定，也沒有針對(duì)股權(quán)信托的任何官方登記機(jī)構(gòu)，或附著于工商變更登記(如在工商變更時(shí)注明“信托字樣”)，使未登記的股權(quán)家族信托是否能夠生效在法律上倍受爭(zhēng)議。

但是，根據(jù)中國信托業(yè)協(xié)會(huì)《2014年信托業(yè)專題研究報(bào)告》專題五，部分信托機(jī)構(gòu)在家族信托的業(yè)務(wù)實(shí)踐分析總結(jié)，上市公司股權(quán)登記轉(zhuǎn)為信托財(cái)產(chǎn)已不是問題?。目前專業(yè)機(jī)構(gòu)正在積極推動(dòng)立法，建立國家層面的股權(quán)信托(非交易性過戶)登記制度?。

(三)缺乏專業(yè)信托股權(quán)管理機(jī)構(gòu)

根據(jù)國務(wù)院辦公廳于2001年發(fā)布的《關(guān)于<中華人民共和國信托法>公布執(zhí)行后有關(guān)問題的通知》【國辦發(fā)(2001)101號(hào)】，“未經(jīng)人民銀行、證監(jiān)會(huì)批準(zhǔn)，任何法人機(jī)構(gòu)一律不得以各種形式從事營業(yè)性信托活動(dòng)，任何自然人一律不得以任何名義從事各種形式的營業(yè)性信托活動(dòng)?！?，因此，目前在我國境內(nèi)通過公開資料能夠查詢到的股權(quán)信托業(yè)務(wù)的受托人，均為取得信托業(yè)務(wù)牌照的信托公司。

但是，目前信托公司缺乏管理股權(quán)的信托專業(yè)人員和經(jīng)驗(yàn)，導(dǎo)致股權(quán)家族信托的開展無法大范圍開展。

(四)上市障礙

擬在境內(nèi)交易所上市公司若存在信托持股的情形，會(huì)因觸及《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》、《首次公開發(fā)行股票并在創(chuàng)業(yè)板上市管理辦法》、《非上市公眾公司監(jiān)管指引第4號(hào)——股東人數(shù)超過200人的未上市股份有限公司申請(qǐng)行政許可有關(guān)問題的審核指引》的相關(guān)規(guī)定而無法通過證監(jiān)會(huì)或全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)有限責(zé)任公司的核準(zhǔn)或?qū)彶?。?shí)務(wù)中，證監(jiān)會(huì)也對(duì)信托持股采取了嚴(yán)格的規(guī)范態(tài)度。

但是，如果公司已上市，股東以其所持有5%以上的股份設(shè)定信托的，需向證券交易所報(bào)告并披露。

(五)委托人權(quán)利空間不足

相較于國外的信托制度，我國信托制度的類型和功能更少，不利于信托架構(gòu)的搭建，無法滿足境內(nèi)財(cái)富家族的復(fù)雜性需求。如一些離岸地(如開曼、百慕大群島、維爾京群島等)的法律法規(guī)中，允許設(shè)立無受益人或受益人不明確的信托，但我國《信托法》第11條卻規(guī)定“受益人或者受益人范圍不能確定”屬于“信托無效”的情形。再比如日本信托法也規(guī)定了有限責(zé)任信托、事業(yè)信托、宣言信托等多種類型的信托。

(六)缺乏對(duì)接婚姻繼承制度的路徑

如果委托人屬于已婚狀態(tài)，則根據(jù)我國法律規(guī)定及實(shí)踐，委托人持有的股權(quán)可能屬于夫妻共同財(cái)產(chǎn)，如果委托人想要將該股權(quán)置入信托，則需要先與配偶劃分清楚股權(quán)歸屬，否則將會(huì)導(dǎo)致股權(quán)信托的權(quán)利瑕疵。遺產(chǎn)也存在同樣的問題，在分配前往往處于由各繼承人共有的狀態(tài)。而要厘清股權(quán)歸屬，在現(xiàn)實(shí)中是非常困難的一件事情，所以，如何將信托制度與婚姻繼承制度有效地銜接起來，也是需要解決的一個(gè)問題。

(七)缺乏成熟的家族信托認(rèn)知環(huán)境

境內(nèi)整個(gè)社會(huì)中，從法律政策層面，從信托從業(yè)人員到信托當(dāng)事人，大家缺乏對(duì)信托的正確認(rèn)識(shí)。一些委托人一味地想要保留控制權(quán)，而將受托人作為傀儡，這樣做的最重大的風(fēng)險(xiǎn)就是導(dǎo)致信托無效；還有一些委托人忽視了家族文化的建議，導(dǎo)致本身很精巧的家族信托設(shè)計(jì)因?yàn)槿藶橐蛩馗蓴_過大而不能最終實(shí)現(xiàn)其價(jià)值。

三、境內(nèi)股權(quán)家族信托的法律路徑設(shè)計(jì)

在對(duì)境內(nèi)股權(quán)家族信托的發(fā)展障礙有了明確認(rèn)知的前提下，我們可以通過多維度、多層面的設(shè)計(jì)來減少甚至消除這些障礙，以實(shí)現(xiàn)境內(nèi)股權(quán)通過信托滿足家族企業(yè)的復(fù)雜需求。

(一)股權(quán)家族信托架構(gòu)的設(shè)計(jì)

為了解決我國法律關(guān)于股權(quán)信托登記的規(guī)定不明確而導(dǎo)致的信托不生效的風(fēng)險(xiǎn)。實(shí)踐中較好的一種方式是：資金信托+特殊目的公司(SPV)模式。

即由委托人先行設(shè)立一個(gè)單一的資金信托(可以是自有資金，也可以是過橋資金)，再由受托人以其名義用這筆資金收購委托人名下的股權(quán)。這樣一來，既解決了股權(quán)資產(chǎn)的權(quán)屬問題，又解決了信托登記的問題。具體如下：

首先需設(shè)立一個(gè)資金信托。這個(gè)層級(jí)的安排實(shí)際與一般資金信托無異，但要實(shí)現(xiàn)裝入信托的目的，還需要搭建一層SPV架構(gòu)。該資金信托的受托人利用已裝入的信托財(cái)產(chǎn)(即現(xiàn)金)設(shè)立特殊目的公司(SPV)，受托人作為該特殊目的公司的股東持有公司股權(quán)?，F(xiàn)金資產(chǎn)屬于SPV公司。

其次是以SPV公司的現(xiàn)金(信托財(cái)產(chǎn))收購委托人名下的股權(quán)(也可以是不動(dòng)產(chǎn)、動(dòng)產(chǎn)、藝術(shù)品等在內(nèi)的其它資產(chǎn))，并支付相應(yīng)對(duì)價(jià)(如委托人是利用借款設(shè)立的資金信托，則該對(duì)價(jià)回到了委托人，委托人可以用以償還過橋貸款)。這樣一來，通過SPV與委托人之間的買賣(而非信托)，實(shí)現(xiàn)了所購資產(chǎn)所有權(quán)的完全、徹底轉(zhuǎn)移，規(guī)避股權(quán)直接設(shè)立信托可能帶來的風(fēng)險(xiǎn)。

最后，還需要保證委托人對(duì)股權(quán)資產(chǎn)的控制。實(shí)踐中，設(shè)立信托的股權(quán)所對(duì)應(yīng)的公司往往正在從事某種實(shí)業(yè)經(jīng)營，對(duì)于實(shí)業(yè)經(jīng)營，一方面，受托人(即信托公司)通常并不擅長(zhǎng)，也很難實(shí)際擁有相應(yīng)的管理團(tuán)隊(duì)；另一方面，委托人也不愿將公司實(shí)際控制權(quán)徹底交給受托人?？梢酝ㄟ^兩種方式解決：其一是在信托合同中對(duì)股權(quán)資產(chǎn)的管理方法進(jìn)行約定，對(duì)受托人作為名義上股東的權(quán)利行使進(jìn)行限制，將控制權(quán)保留在委托人手中，如受托人行使任何股東權(quán)利，應(yīng)以委托人事先同意或授權(quán)為前提；其二是在設(shè)立SPV的情況下，通過董事會(huì)等治理結(jié)構(gòu)(如控制董事會(huì)席位)，保留對(duì)企業(yè)的控制權(quán)。

(二)股權(quán)家族信托治理結(jié)構(gòu)的設(shè)計(jì)

1.委托人治理結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)

委托人或其家族作為股權(quán)信托的設(shè)立者，在股權(quán)家族信托的治理中，需要對(duì)信托財(cái)產(chǎn)進(jìn)行管理，該管理具體包托“企業(yè)治理”以及由此衍生的“家族治理”?。前者在公司法框架下進(jìn)行，主要包括股東會(huì)、董事會(huì)和高管，后者主要包托家族機(jī)構(gòu)和家族憲法。

其中，“企業(yè)治理”除考慮一般公司的企業(yè)治理方法以外，還要考慮家族成員與外部成員的平衡，并保持與家族機(jī)構(gòu)和家族憲法的協(xié)調(diào)統(tǒng)一性。

而“家族治理”一般通過“家族機(jī)構(gòu)”實(shí)施。包括家族大會(huì)(類似于股東大會(huì)，是家族的最高權(quán)力機(jī)構(gòu)，對(duì)家族中的重大事項(xiàng)擁有最終決策權(quán))、家族理事會(huì)(類似于董事會(huì)，一般由家族大會(huì)在家族成員中選舉產(chǎn)生，對(duì)內(nèi)掌管家族事務(wù)、對(duì)外代表家族的決策機(jī)構(gòu))和家族監(jiān)事會(huì)(類似于公司監(jiān)事會(huì)，一般由家族中長(zhǎng)輩、元老等離任的一線精英組成，對(duì)重大問題進(jìn)行討論和監(jiān)督，防止經(jīng)營者濫用權(quán)力)。除此以外，一些大型的家族還會(huì)設(shè)立家族事務(wù)辦公室、家族教育委員會(huì)、家族職業(yè)規(guī)劃委員會(huì)、家族咨詢委員會(huì)等。

“家族憲法”的實(shí)質(zhì)則是家族成員對(duì)家族行為準(zhǔn)則、家族事務(wù)決策、家族利益分配等內(nèi)容達(dá)成的合意。其作用在于鞏固家族團(tuán)結(jié)、維護(hù)家族企業(yè)發(fā)展，為家族成員可能產(chǎn)生的沖突提供一種預(yù)設(shè)的解決機(jī)制。

2.受托人治理結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)

首先，是受托人的選擇問題。

在設(shè)立家族信托的過程中，委托人最關(guān)心的問題之一是，如何選擇合適的受托人？從而達(dá)到以下三個(gè)主要目的：其一，委托人可以保留對(duì)公司的控制權(quán)，繼續(xù)進(jìn)行符合家族價(jià)值觀的經(jīng)營管理；其二，受托人有能力有意愿在法定范圍內(nèi)滿足委托人的訴求；其三，委托人與受托人之間的權(quán)利劃分不會(huì)導(dǎo)致委托人的獨(dú)立性喪失，否則將使家族信托最核心功能(債務(wù)隔離、婚姻隔離、繼承隔離)無法實(shí)現(xiàn)。

因此，在受托人的選擇上，委托人根據(jù)自身的需求，可以選擇“獨(dú)立信托公司”或“私人信托公司”(一般不建立選擇自然人，以免面臨較高的道德風(fēng)險(xiǎn)、能力風(fēng)險(xiǎn)及人身風(fēng)險(xiǎn))，前者可能出于“安全”的較高需求，不希望因?yàn)樗饺诵磐泄据^高的內(nèi)部治理要求導(dǎo)致信托的安全性被挑戰(zhàn)。后者可能出于“控制”的較高需求，如“雇員信托”與“高管信托”。

其次，是受托人的“善良管理義務(wù)”。

受托人主要進(jìn)行兩類財(cái)產(chǎn)管理行為，其一是事務(wù)性工作，其二是管理性工作，前者不涉及判斷裁量，后者卻需要受托人根據(jù)專業(yè)能力進(jìn)行判斷，因此，受托人對(duì)此需實(shí)施積極的管理義務(wù)，負(fù)有較高的謹(jǐn)慎義務(wù)，應(yīng)嚴(yán)格按合同約定的義務(wù)履行，否則導(dǎo)致信托財(cái)產(chǎn)受損的，將需承擔(dān)較大的責(zé)任。

第三，受托人的權(quán)利授予與控制。

如果委托人過度控權(quán)，將可能導(dǎo)致信托失效。因此，為了保護(hù)受益人利益，我們既要對(duì)受托人的義務(wù)和權(quán)利進(jìn)行限制，又要在保留委托人權(quán)利時(shí)考慮適當(dāng)原則，不能使受托人成為傀儡。同時(shí)，我們也可引入保護(hù)人制度，在家族成員不介入的情況下，撤換受托人，對(duì)受益人權(quán)益進(jìn)行保護(hù)。

(三)信托專業(yè)機(jī)構(gòu)服務(wù)體系的設(shè)計(jì)

中國家族信托服務(wù)的主要參與主體有信托機(jī)構(gòu)、商業(yè)銀行私人銀行專業(yè)部門、第三方財(cái)富管理機(jī)構(gòu)和專業(yè)律師事務(wù)所。眾多參與主體各有優(yōu)劣，最好的選擇是建立家族辦公室?，根據(jù)自身需求引入不同主體進(jìn)行合作。

1.信托公司

普益標(biāo)準(zhǔn)發(fā)布的專題研究報(bào)告顯示，2017年，近30家信托公司開展家族信托業(yè)務(wù)，約占信托公司半數(shù)，存量家族信托的規(guī)模合計(jì)超過500億元，存量產(chǎn)品數(shù)近3000單?。

2.銀行

銀行界入家族信托源自于私人理財(cái)業(yè)務(wù)的發(fā)展的需求，在越來越多高凈值人群對(duì)財(cái)富保值、隔離等要求下，銀行業(yè)紛紛試水家族信托。2013年5月，招商銀行與外貿(mào)信托合作簽約財(cái)富傳承家族信托，7月正式成立國內(nèi)私人銀行首單家族信托，自此，銀行系家族信托涌動(dòng)?。

3.第三方財(cái)富管理機(jī)構(gòu)

2014年7月，諾亞財(cái)富宣布在香港地區(qū)設(shè)立子公司從事家族信托業(yè)務(wù)，標(biāo)志著第三方財(cái)富管理機(jī)構(gòu)分羹家族信托?。

4.保險(xiǎn)公司

主要是保險(xiǎn)公司與信托機(jī)構(gòu)的合作，為客戶提供保險(xiǎn)金信托產(chǎn)品，將保險(xiǎn)本身的財(cái)富管理功能及杠桿功能與信托結(jié)合起來，同時(shí)還能起到雙重隔離的作用。

5.律師事務(wù)所

家族信托產(chǎn)品由于其新穎性、復(fù)雜性、推廣時(shí)間短等特點(diǎn)，可能具有更多、更隱蔽的法律風(fēng)險(xiǎn)，其運(yùn)作涉及眾多的法律關(guān)系，如何適應(yīng)這些法律關(guān)系的調(diào)整，則需要律師的專業(yè)知識(shí)和豐富經(jīng)驗(yàn)的支撐和服務(wù)。

在信托項(xiàng)目立項(xiàng)前，律師主要應(yīng)對(duì)信托財(cái)產(chǎn)和項(xiàng)目目的兩個(gè)方面進(jìn)行合法性審查。

在信托產(chǎn)品設(shè)立階段，根據(jù)我國法律規(guī)定，任何信托產(chǎn)品的設(shè)立都必須由專業(yè)律師對(duì)信托資產(chǎn)及信托資產(chǎn)投資單位進(jìn)行盡職調(diào)查并出具法律意見書。

經(jīng)過了前期的盡職調(diào)查與項(xiàng)目的可行性論證后，信托產(chǎn)品進(jìn)入正式的設(shè)立階段。設(shè)立階段中，合同當(dāng)事人將簽訂一系列的信托文件。對(duì)法律要素過于專業(yè)化的信托文件等，應(yīng)由專業(yè)律師來把握。律師主要可就信托架構(gòu)的優(yōu)化與信托合同的完善兩方面提供更為切實(shí)可行的方案，使委托人、信托機(jī)構(gòu)和受益人達(dá)到多贏的目的。

另外，公證機(jī)構(gòu)、會(huì)計(jì)師事務(wù)所、稅務(wù)師事務(wù)所、專業(yè)財(cái)務(wù)公司、私人信托公司等，也在股權(quán)信托構(gòu)建、實(shí)施、終止的過程中起著不可忽視的作用。

(四)信托條款、配套法律文件及支持文件體系的設(shè)計(jì)

1.股權(quán)家族信托文件需要定制

境內(nèi)的很多民事信托合同都存在嚴(yán)重的問題，如在控制權(quán)保留上存在嚴(yán)重隱患，一些對(duì)于影響信托有效性、安全性的條款被堂而皇之寫入合同，而一些不影響信托有效安全性的合理關(guān)鍵條款卻未寫入；再如對(duì)各方權(quán)利義務(wù)約定不明、邏輯混亂、內(nèi)容有歧義等；另外，最重要的是其結(jié)構(gòu)簡(jiǎn)單、功能單一。

造成這些問題的原因，既可能是主導(dǎo)信托的機(jī)構(gòu)和人員本身專業(yè)素質(zhì)的不足，也可能是受托人自身趨利避害的選擇，畢竟定制的文件對(duì)于受托人來說更易把控、義務(wù)更少、成本更低。

但是，委托人要真正實(shí)現(xiàn)自己的訴求，就必須懂得“信托財(cái)產(chǎn)的獨(dú)立性是家族信托的基本法律邏輯”、“想要的與受托人給的是不同的，需要從自身出發(fā)，從分配和實(shí)現(xiàn)、投資與制衡、保護(hù)與救濟(jì)、溝通與響應(yīng)四個(gè)層面對(duì)自己進(jìn)行優(yōu)化教育”，才能真正具備“要的能力”○20。在這個(gè)基礎(chǔ)上，將自己的“需要”通過信托文件這種外在形式予在固定。

2.股權(quán)家族信托文件體系

主要包托信托文件和治理文件兩大類。信托文件主要包括立項(xiàng)資料、盡調(diào)報(bào)告、可行性論證、信托協(xié)議及配套文本等；治理文件主要包括章程、發(fā)起人協(xié)議、家族憲法、家族治理制度等。

[ 注 釋 ]

①韓良.家族信托——法理與案例精析[M].中國法制出版社，2018，3：180.

②王增武.家族財(cái)富管理策略、產(chǎn)品與案例[M].社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2017，7：63.

③孫晉，鐘敏.論表決權(quán)信托在產(chǎn)融結(jié)合領(lǐng)域的實(shí)現(xiàn)[J].經(jīng)濟(jì)法論叢，2013(24).

④韓良.家族信托——法理與案例精析[M].中國法制出版社，2018，3：181.

⑤潘修平，侯太領(lǐng)，等著.中國家族信托原理與實(shí)務(wù)[M].知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社，2017，10：6.

⑥《中華人民共和國信托法》第十五條“信托財(cái)產(chǎn)與委托人未設(shè)立信托的其他財(cái)產(chǎn)相區(qū)別.”

⑦《中華人民共和國信托法》第十六條“信托財(cái)產(chǎn)與屬于受托人所有的財(cái)產(chǎn)(以下簡(jiǎn)稱固有財(cái)產(chǎn))相區(qū)別，不得歸入受托人的固有財(cái)產(chǎn)或者成為固有財(cái)產(chǎn)的一部分.”

⑧《中華人民共和國信托法》第四十七條“受益人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)的，其信托受益權(quán)可以用于清償債務(wù)，但法律、行政法規(guī)以及信托文件有限制性規(guī)定的除外.”、第四十八條“受益人的信托受益權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓和繼承，但信托文件有限制性規(guī)定的除外.”

⑨《中華人民共和國信托法》第十七條“除因下列情形之一外，對(duì)信托財(cái)產(chǎn)不得強(qiáng)制執(zhí)行：(一)設(shè)立信托前債權(quán)人已對(duì)該信托財(cái)產(chǎn)享有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利，并依法行使該權(quán)利的；(二)受托人處理信托事務(wù)所產(chǎn)生債務(wù)，債權(quán)人要求清償該債務(wù)的；(三)信托財(cái)產(chǎn)本身應(yīng)擔(dān)負(fù)的稅款；(四)法律規(guī)定的其他情形.”

⑩《中華人民共和國信托法》第十一條“有下列情形之一的，信托無效：(一)信托目的違反法律、行政法規(guī)或者損害社會(huì)公共利益；(二)信托財(cái)產(chǎn)不能確定；(三)委托人以非法財(cái)產(chǎn)或者本法規(guī)定不得設(shè)立信托的財(cái)產(chǎn)設(shè)立信托；(四)專以訴訟或者討債為目的設(shè)立信托；(五)受益人或者受益人范圍不能確定；(六)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形.”

?《中華人民共和國信托法》第十二條“委托人設(shè)立信托損害其債權(quán)人利益的，債權(quán)人有權(quán)申請(qǐng)人民法院撤銷該信托.人民法院依照前款規(guī)定撤銷信托的，不影響善意受益人已經(jīng)取得的信托利益.本條第一款規(guī)定的申請(qǐng)權(quán)，自債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷原因之日起一年內(nèi)不行使的，歸于消滅.”

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?謝玲麗，張鈞，李海銘.家族信托——全球視野下的構(gòu)建與運(yùn)用[M].廣東出版社，2015，12：340.

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