呂露茜

揚州大學，江蘇 揚州 225000

一、海外投資保險制度的概述

(一)海外投資保險制度的概念

海外投資保險制度，它是指資本輸出國政府對其本國海外投資者在外國可能遭遇的政治風險提供保證或保險，如果投資者由于承保的政治風險發(fā)生而遭到損失的，其損失應當由投資者本國的保險機構(gòu)加以補償?shù)囊环N法律制度。

(二)海外投資保險制度的特征

任何投資活動都存在風險，海外投資活動由于面臨復雜的環(huán)境，更易遭受各種風險，不僅有商業(yè)風險，還會有政治風險，例如東道國政府對企業(yè)實行征用、沒收或國有化，或東道國發(fā)生革命、戰(zhàn)爭、內(nèi)亂等使企業(yè)遭受重大損失，這些源于國家權(quán)力所引起的政治性風險，商業(yè)保險公司往往不愿也無力為此承保。而資本輸出國為了保護和鼓勵本國私人海外投資，此時應時代和社會的需要海外投資保險制度也就產(chǎn)生了。海外投資保險制度和我們常見的商業(yè)保險制度有聯(lián)系也有區(qū)別，相同之處就在于兩者都是關(guān)于財產(chǎn)與責任的保險制度，但與一般的商業(yè)保險較之，海外投資保險有其自身的特點。

第一，保險機構(gòu)具有特殊性，一般由政府機構(gòu)、政府公司或公營公司擔當。原因在于一是海外投資具有高風險性，一般的商業(yè)保險公司無力承保，二是由于國際實踐的需要，為了能夠更好地適應各國對外政策，通常由這些主體來具體實施保險業(yè)務；第二，海外投資保險的對象具有特定性，它只限于海外私人的直接投資。第三，海外投資保險制度的范圍也僅限于政治風險，比如征用險、戰(zhàn)爭險等；第四，海外投資保險的任務側(cè)重于對政治風險的防范和對本國海外投資的保護，而一般的商業(yè)保險則側(cè)重于對承保事故發(fā)生后遭受的損失進行補償。

二、我國海外投資保險制度的立法現(xiàn)狀

目前，我國還沒有制定專門的《海外投資保險法》，但國內(nèi)仍有一些相關(guān)的法律法規(guī)在保護海外投資方面發(fā)揮著作用。關(guān)于調(diào)整海外投資關(guān)系的法律淵源，我國主要可以分為國際法規(guī)范和國內(nèi)法規(guī)范兩大類。

(一)國際法規(guī)范

在國際法層面，主要是一些我國參加的多邊投資保護協(xié)定和國際公約。

1.雙邊投資保護協(xié)定

1982年，中國和瑞典簽訂了我國第一個雙邊投資保護協(xié)定即《中華人民共和國政府和瑞典王國政府關(guān)于相互保護投資的協(xié)定》，從那以后，迄今我國已經(jīng)與一百多個國家簽署了雙邊投資保護協(xié)定，這對促進我國與這些國家的雙邊經(jīng)貿(mào)合作起到了重要的作用。但不可置否的是，因為我國尚且沒有完備的法律制度與這些雙邊投資保護協(xié)定相配合，因此令這些雙邊協(xié)定中有關(guān)海外投資保護的規(guī)定并未發(fā)揮出預先的效果。

2.國際多邊條約

目前，我國加入的關(guān)于海外投資保險國際多邊條約有以下幾個：第一個是1985年訂立《多邊投資擔保機構(gòu)公約》又稱《漢城公約》，公約在1988年生效并設立了多邊投資擔保機構(gòu)(MIGA)，我國是該機構(gòu)的創(chuàng)始成員國之一。MIGA作為承保政治風險的國際性承保機構(gòu)，其成立以來在促進投資、改善東道國投資環(huán)境等方面起到了不可低估的作用，但實踐中仍然有許多的局限性。首先，根據(jù)《漢城公約》第十四條的規(guī)定，MIGA只能承保對發(fā)展中國家的投資且該發(fā)展中國家必須是該公約的成員國，這也就是說，對于我國在發(fā)達國家投資或在成員國以外的發(fā)展中國家投資是不受多邊投保機構(gòu)保護的；其次，MIGA對合格投資的要求較高，我國許多海外投資者很難通過它的審核；再次，很多投資者們相對來說對MIGA比較陌生，且MIGA收費較高、機制又較復雜，這就使得他們中的大多數(shù)人都望而卻步了；最后，MIGA的擔保容量非常有限，由于中國所占的股份只有3.1%，因而得到的保護限度也十分有限，伴隨著我國海外投資的不斷增長，其難以滿足大量海外投資活動的投保需求。第二個是《解決國家與他國國民間投資爭端公約》也稱《華盛頓公約》。第三個是我國在加入世貿(mào)組織后簽訂的《與貿(mào)易有關(guān)的投資措施協(xié)議》(TRIMs)。

(二)國內(nèi)法規(guī)范

國內(nèi)法規(guī)范也可分為專門法規(guī)和相關(guān)法律法規(guī)。其中，專門法規(guī)是就我國海外投資的某一方面問題進行規(guī)定，主要涉及海外投資的審批、保證金交存、投資利潤及資產(chǎn)調(diào)回等。而相關(guān)的法律法規(guī)是指如我國的《公司法》、《對外貿(mào)易法》等，它們中的有關(guān)條款對比如海外投資者企業(yè)的設立撤銷、外匯管理以及資產(chǎn)管理等問題作出的規(guī)定。上述的法規(guī)對于促進我國海外投資起到一定的作用，但我們也應該清楚的認識到它們并未對海外投資保險領域的法律問題形成完善的、體系化的規(guī)定。

(三)我國海外投資保險制度的實踐

中國人民保險公司早在1988年就開辦了海外投資保險業(yè)務，1994年中國進出口銀行成立，也取得了開辦海外投資保險業(yè)務的權(quán)利。隨著我國于2001年加入WTO，對外貿(mào)易面臨更多機遇和挑戰(zhàn)，國務院設立了第一個官方專業(yè)出口信用保險機構(gòu)——中國出口信用保險公司，簡稱中國信保。作為中國唯一一家有權(quán)從事海外投資保險業(yè)務的機構(gòu)，中國信保取得的成績也是有目共睹的，它是我國海外投資保險法律制度的一個進步，但我們從該公司的法律主體地位、業(yè)務內(nèi)容、運行機制以及運行的實效看，它未能為我國的海外投資提供一個強有力的保障。

三、我國建立海外投資保險制度的必要性

對海外投資保險制度相關(guān)立法的完善，能夠更好地促進我國海外投資的進一步發(fā)展。由于我國目前尚沒有建立完善的海外投資保險制度，我們可以設想一下，當我國的海外投資者在進行海外投資活動時，他們不但要承擔來自商業(yè)及自身的經(jīng)營風險，也要面臨來自東道國的政治風險，這對于他們來說風險相對是比較巨大的，因此這勢必也會對他們投資的積極性有所打擊，從而影響我國海外投資事業(yè)的長遠發(fā)展。隨著我國加入世貿(mào)組織、改革開放的不斷深入、“一帶一路”戰(zhàn)略的實施，我國市場對外開放的程度在日益擴大的同時，海外投資的數(shù)量和規(guī)模也會不斷上升，因此亟待建立我國的海外投資保險制度。

四、完善我國海外投資保險制度的構(gòu)想

(一)我國海外投資保險制度的立法原則

第一，有利于經(jīng)濟發(fā)展原則。我們從各國建立海外投資保險制度的目的來看，都是為了促進本國經(jīng)濟的發(fā)展。筆者認為海外投資保險制度的建立可以為海外投資提供法律保障，有利于鼓勵海外投資進而促進我國經(jīng)濟的發(fā)展。第二，與國際立法接軌原則。經(jīng)濟一體化促進法律一體化，中國海外投資會逐漸與世界經(jīng)濟的發(fā)展融為一體，但國際化并不代表著脫離我國實際，而是我們應當在借鑒國外規(guī)定的同時，以我國國情為基礎，制定適合自己的法律制度。第三，政府主導原則即由政府起主導作用；第四，私人投資逐漸發(fā)展原則。目前，我國私人在海外投資中所占的比重過低，所以在政策導向上我國應積極鼓勵私人資本進行海外投資，在規(guī)定海外投資保護制度時也應對民營私人資本加以保護。

(二)我國海外投資保險制度模式的選擇

縱觀國際社會有關(guān)海外投資保險的模式主要有三種，第一種是雙邊投資保險制度，比如美國；第二種是單邊投資保險制度，比如日本；第三種是混合模式，比如德國。筆者更傾向于采用德國的混合模式，即以雙邊模式為主，并以單邊模式為輔。一國就如何選擇本國的海外投資保險制度，應當符合本國的國情并且實現(xiàn)國家利益的最大化。但前兩種模式都有著現(xiàn)實的缺陷，不容忽視。以美國為例，在它的這種模式下，由于美國只承保和他們國家訂立了雙邊投資保護協(xié)定的國家，所以自然就限制了本國海外投資的范圍，進而客觀上會導致海外投資可能過分地集中在某些地區(qū)。再以日本為例，該種模式體現(xiàn)出一個很明顯特征就是有很強的靈活性，這就導致海外投資保險范圍的擴大，可能會出現(xiàn)遍及到處的海外投資狀況，使得代位求償權(quán)的實現(xiàn)受到限制。因此，筆者更建議采用折中的德國模式。

(三)我國海外投資保險制度的承保機構(gòu)設置

從各國的立法實踐來看，有關(guān)海外投資保險機構(gòu)設置的模式有兩種，一是同一制，典型國家如美國、日本等；二是分離制，典型國家比如德國等。具體來說就是在同一制的模式下審批和經(jīng)營交由同一主體，而在分離制模式下則是分別設立審批機構(gòu)和經(jīng)營機構(gòu)。筆者認為德國將海外投資保險審批機構(gòu)與海外投資保險業(yè)務經(jīng)營機構(gòu)相分離的模式更加合理些，原因在于在這種模式下，更易使這兩個機構(gòu)各司其職、各盡所能，避免或減少審批決策與業(yè)務經(jīng)營集中于一個機構(gòu)而產(chǎn)生權(quán)利腐敗。具體來說，就是由政府作為海外投資保險的法定保險人，由中國信保負責保險業(yè)務的經(jīng)營，這種機構(gòu)設置可能更為符合我國的國情。

(四)我國海外保險投資制度具體設計

1.承保的范圍

海外投資保險制度保險的范圍是政治風險，一般包括外匯險、征用險以及戰(zhàn)亂險，關(guān)于這一點學界爭議不大，筆者認為，我國海外投資保險范圍應該在此基礎上增設比如政府違約險和恐怖主義險、貨幣貶值險等由東道國政治原因所引起的其他風險。

2.承保條件

事實上，并不是所有的海外投資者和海外投資項目都可以投保海外投資的政治風險，我國應當就關(guān)于合格投資項目的認定、合格投資者的條件以及合格東道國的衡量標準等作出具體的規(guī)定。

3.保險期限

由于海外投資的期限一般都較長，具體的海外投資保險的承保期限也應根據(jù)投資的種類、性質(zhì)以及承保險等別來確定。從外國的實踐和規(guī)定來看，筆者更傾向于將我國承保的期限規(guī)定為10-15年，筆者認為這樣規(guī)定相對比較合理。因為我國目前處于海外保險制度的構(gòu)建的初級階段，許多規(guī)則都是對外國的借鑒，這些規(guī)則尚需經(jīng)中國現(xiàn)實情況的檢驗，因此承保期限不宜過長；又因為海外投資的周期一般較長，因此保險期限也不宜過短。

4.明確代位求償權(quán)的行使

代位求償權(quán)就是海外投資者因為東道國的政治風險造成財產(chǎn)損失后，可以向承保機構(gòu)索取賠償，承保機構(gòu)在向保險人支付保險金后，代為取得保險人向東道國政府索賠的權(quán)利。代位求償權(quán)作為海外投資保險機制中的一個重要環(huán)節(jié)，筆者認為我國的海外投資保險制度應當明確海外投資保險機構(gòu)的代位求償權(quán)。如果有東道國對我國海外投資保險機構(gòu)代位求償權(quán)拒絕接受的，我國可以認定其為不合格的東道國。