趙 鐸

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一、婚約財(cái)產(chǎn)糾紛審判的現(xiàn)實(shí)困境

我國現(xiàn)行法律對婚約采取了回避的態(tài)度，人民法院審理婚約財(cái)產(chǎn)糾紛案件，依據(jù)主要是最高人民法院2003年實(shí)施的《婚姻法解釋二》第十條。該條僅規(guī)定了應(yīng)當(dāng)返還彩禮的三種情形，然而婚約財(cái)產(chǎn)糾紛案件的情況差別較大，如果依照該規(guī)定生搬硬套，必將影響案件結(jié)果的公正性；若依照案件情況進(jìn)行審判，如何適用法律又存在問題。

二、婚約及婚約財(cái)產(chǎn)性質(zhì)的爭議與處理

正確處理婚約財(cái)產(chǎn)糾紛，進(jìn)一步完善與此有關(guān)的法律規(guī)定，有必要對婚約及婚約財(cái)產(chǎn)的性質(zhì)進(jìn)行界定。

（一）婚約及婚約財(cái)產(chǎn)的性質(zhì)爭議

1.婚約

一般的，將婚約定義為男女雙方以將來成立婚姻為目的而作出的事先約定，訂立婚約的行為叫做訂婚。對于婚約的性質(zhì)，歷來有契約說和非契約說兩種觀點(diǎn)，契約說一般將婚約視為親屬法上的契約，現(xiàn)代意義上的婚約乃男女雙方當(dāng)事人以將來結(jié)婚為目的而達(dá)成的意思表示一致的預(yù)約，能基于其意思產(chǎn)生一定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，應(yīng)當(dāng)算作契約的一種。只是，因婚姻特定的倫理屬性，其權(quán)利的行使、義務(wù)的履行不同于一般的契約，但本質(zhì)上仍應(yīng)屬于契約無疑。而非契約說則認(rèn)為婚約是結(jié)婚的一個階段，是一種事實(shí)行為，而非法律行為。訂婚不具有契約的性質(zhì)，這種事實(shí)是按照法律規(guī)定而發(fā)生一定效力。

依照我國的法律規(guī)定，將婚約視為契約的理由是不充分的。誠然，婚約幾乎具備了契約的全部形式要件，但作為民法意義上的契約，首先必須是民事法律行為。然而，婚約空有契約的形式，其是否訂立法律沒有規(guī)定，約定的內(nèi)容法律不予規(guī)制，當(dāng)事人得任意解除，雙方權(quán)利義務(wù)亦不受法律保護(hù)，僅在婚約解除后有部分的財(cái)產(chǎn)爭議可訴諸法律，換言之，婚約基本上不產(chǎn)生任何法律結(jié)果，自然無法認(rèn)定為民事法律行為。當(dāng)然，這樣的結(jié)果是由于法律沒有規(guī)定造成的，如果法律賦予婚約法律效力，其自然成為親屬法上的契約。在我國的民間習(xí)慣上，婚約也是當(dāng)然的身份契約，這也是習(xí)慣與法律的沖突所在。

2.婚約財(cái)產(chǎn)

最重要的婚約財(cái)產(chǎn)即彩禮，對其性質(zhì)也有多種不同的認(rèn)識，如史尚寬先生將訂立婚約后贈送彩禮的行為界定為“目的贈與”，即“證明婚約的成立并以將來應(yīng)成立的婚姻為前提而敦厚其因親屬關(guān)系所發(fā)生的相互間的情誼為目的的一種贈與，它是一種附有解除條件的贈與，它具有普遍無償贈與所不具有的特性。也有的觀點(diǎn)認(rèn)為這種因婚約贈送彩禮的行為是《民法通則》第62條規(guī)定的附條件的民事法律行為，是一種附解除條件的贈與行為。以及附義務(wù)的贈與等等。

從對婚姻法解釋二第十條的規(guī)定看，立法上主要適用不當(dāng)?shù)美贫?，即在返還彩禮的一般情形中，由于婚約解除，如果受贈人拒不返還而繼續(xù)占有彩禮，將構(gòu)成民法上的不當(dāng)?shù)美蕬?yīng)當(dāng)返還。對于特殊的情況，如結(jié)婚后未共同生活又離婚以及離婚后因贈送行為生活困難，則是基于公平原則的規(guī)定。

筆者認(rèn)為關(guān)于婚約及婚約財(cái)產(chǎn)的上述觀點(diǎn)多有可取之處，但過多地借鑒了國外法的觀點(diǎn)和處理意見，與我國的實(shí)際情況產(chǎn)生了一定程度的脫離，這也是造成審判困境的最主要原因。筆者認(rèn)為，在當(dāng)前階段，對婚約及婚約財(cái)產(chǎn)的性質(zhì)應(yīng)著重注意以下兩點(diǎn)：

（1）婚約屬于道德契約。從我國的現(xiàn)行法律來看，并沒有將婚約作為一項(xiàng)法律制度予以規(guī)定，婚約僅僅屬于道德范疇。在道德層面上，婚約是有一定強(qiáng)制力的?；榧s成立后，在當(dāng)事人之間，就具有了準(zhǔn)夫妻關(guān)系，這種準(zhǔn)夫妻關(guān)系盡管不具有法律效力，但卻可以從道德上約束彼此的兩性交往，不得與第三人發(fā)生性與婚姻；同時對第三人產(chǎn)生道德上的排他性，從而增加未來婚姻的可期望性。由此，不能把婚約視為法律意義上的契約，但可以視為道德意義上的契約，由道德來保證契約目的的實(shí)現(xiàn)。這在道德層面上并不鮮見。

（2）婚約財(cái)產(chǎn)具有從屬性。事實(shí)上，彩禮在從訂婚到結(jié)婚的過程中起到了兩個作用，在結(jié)婚之前，起到了敦促雙方審慎履行婚約，促成婚姻締結(jié)的保證作用；在結(jié)婚前后，作為父母對子女的贈與，成為夫妻財(cái)產(chǎn)。民間，通常由男方家長向女方家長贈送彩禮，女方家長用彩禮購買嫁妝，最終用于夫妻共同生活。

（二）民間習(xí)慣應(yīng)當(dāng)運(yùn)用于司法

從上述分析看出，當(dāng)前關(guān)于婚約的民間習(xí)慣與法律規(guī)定的差異比較大，脫離現(xiàn)實(shí)環(huán)境的法律條文不太可能得到廣泛的認(rèn)同感。在法律無明確規(guī)定的情況下，如能將民間習(xí)慣適當(dāng)運(yùn)用于司法，則能有效解決這一問題。

三、完善婚約及婚約財(cái)產(chǎn)制度的建議

（一）在婚姻法中闡明對婚約的立場

在婚姻法中確立婚約制度的觀點(diǎn)早已有之，如認(rèn)為增設(shè)婚約制度意義重大，不但能有效規(guī)范社會中普遍存在的婚約，減少糾紛，給司法機(jī)關(guān)可依之法，還能起到加強(qiáng)社會安定，提高人民生活質(zhì)量的作用。雖然婚約目前還處在道德層面上，但是從道德與法律的關(guān)系看，將婚約引入法律加以規(guī)制是有必要的。這是因?yàn)樵诜膳c道德之間沒有一成不變的界限，法律是道德規(guī)范的一種升華，二者共同調(diào)整社會生活規(guī)范。當(dāng)?shù)赖掠^念不足以約束一個社會問題時，就需要把道德規(guī)范上升為法律規(guī)范，使之成為法律的重要組成部分。筆者認(rèn)為只需在婚姻法中對婚約的立場加以闡明即可。即：①法律承認(rèn)婚約作為一種民間習(xí)俗是一種普遍存在，承認(rèn)其親屬法上的契約地位；②婚約并非結(jié)婚的必經(jīng)程序，當(dāng)事人雙方可自愿訂立，但不得違反婚姻法原則；③婚約訂立后，雙方應(yīng)依婚約履行，但婚約無人身約束力，可依雙方或一方意愿而解除。

（二）在司法過程中適用民間習(xí)慣

法律應(yīng)當(dāng)賦予法官在審理婚約財(cái)產(chǎn)糾紛的過程中，有限度適用民間習(xí)慣的權(quán)力。如前文所述，在民間習(xí)慣中，彩禮具有一定的從屬性，且具有雙重屬性，即保證及贈與。由于法律規(guī)定將彩禮定位于附條件的贈與，對其保證作用并未提及，而且由于人身契約的特殊性，也不適宜將彩禮的保證作用通過法律的形式予以承認(rèn)。但是應(yīng)當(dāng)注意，由于契約是雙方合意產(chǎn)生，在不違反法律強(qiáng)制性規(guī)定的情況下，應(yīng)當(dāng)認(rèn)可其雙方的意思表示，因此，在審判中經(jīng)調(diào)查能夠認(rèn)定雙方對于彩禮具有保證性質(zhì)的意思表示的話，應(yīng)當(dāng)允許適用民間習(xí)慣對其效力予以認(rèn)可，可根據(jù)雙方在解除婚約過程中的過錯程度確認(rèn)彩禮返還與否及返還數(shù)額。

（三）完善婚約財(cái)產(chǎn)糾紛法律規(guī)定

根據(jù)婚約財(cái)產(chǎn)糾紛在審判實(shí)踐中存在的具體形態(tài)，細(xì)化處理方式，使之更加符合公平正義要求。

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