趙興東

江蘇廣得律師事務(wù)所，江蘇 南京 210000

案情介紹：

2003年5月，北京某軟件公司職員吳某，利用其所在公司為建設(shè)銀行江蘇省分行系統(tǒng)升級(jí)之機(jī)，竊取了多名“密文”有規(guī)律的儲(chǔ)戶資料，通過(guò)電話銀行，試輸數(shù)字，破解了儲(chǔ)戶密碼。

2003年9月，吳某以偽造的王愛(ài)民身份證在常州建設(shè)銀行開(kāi)戶，后竄至北京利用網(wǎng)上銀行將建設(shè)銀行江蘇省分行儲(chǔ)戶王愛(ài)民帳戶上的100000元存款轉(zhuǎn)至吳某自己開(kāi)辦的王愛(ài)民帳戶中，后通過(guò)銀行ATM機(jī)、自助終端等方式將王愛(ài)民賬戶中的100000元人民幣取走，進(jìn)行揮霍。

2003年9月5日，吳某以偽造的劉國(guó)軍身份證在南京市建設(shè)銀行一網(wǎng)點(diǎn)開(kāi)戶，后利用網(wǎng)上銀行將建設(shè)銀行江蘇省徐州分行儲(chǔ)戶劉國(guó)軍帳戶上的71100元用自助終端等方式將“劉國(guó)軍”賬戶中71100元人民幣取走。

2004年5月22日吳某又竄至南京將徐建成存折涂改成儲(chǔ)戶王愛(ài)民的姓名和帳號(hào)，后到銀行換取王愛(ài)民的新存折。同年5月23日至6月11日，吳某持換取的新存折分別通過(guò)柜面、網(wǎng)上銀行、電話銀行將儲(chǔ)戶王愛(ài)民帳戶中的存款923224元取走。

公安機(jī)關(guān)以吳某其行為已觸犯了刑法第二百六十四條涉嫌盜竊罪移送審查起訴。

(王愛(ài)民、劉國(guó)軍、徐建成等為化名)

本案經(jīng)媒體報(bào)道后，引發(fā)了討論。多家媒體引用了一些法律界人士的觀點(diǎn)，意見(jiàn)大多傾向認(rèn)為，吳某的行為構(gòu)成盜竊罪中的盜竊金融機(jī)構(gòu)犯罪。理由是：最高人民法院“法釋[1998]4號(hào)”第八條規(guī)定：盜竊金融機(jī)構(gòu)，是指盜竊金融機(jī)構(gòu)的經(jīng)營(yíng)資金、有價(jià)證券和客戶的資金等，如儲(chǔ)戶的存款、債券、其他款物，企業(yè)的結(jié)算資金、股票，不包括盜竊金融機(jī)構(gòu)的辦公用品、交通工具等財(cái)物的行為。

吳某盜取儲(chǔ)戶存在銀行中的存款的行為，符合最高法院解釋中“儲(chǔ)戶的存款”的客體特征，應(yīng)屬盜竊金融機(jī)構(gòu)。

本辯護(hù)人對(duì)公安機(jī)關(guān)的意見(jiàn)和媒體報(bào)道中的法律界人士的意見(jiàn)持不同觀點(diǎn)。本辯護(hù)人認(rèn)為，金融機(jī)構(gòu)中“儲(chǔ)戶的存款”存在兩種狀態(tài)，一種是不能區(qū)分是哪一位儲(chǔ)戶的存款的資金，還有一種是可以特定為某一位具體儲(chǔ)戶的存款的資金。如果盜取的是某一位具體儲(chǔ)戶存放在銀行中的資金，就不應(yīng)認(rèn)定為是盜竊金融機(jī)構(gòu)，而是一般盜竊。

因此，用偽造的王愛(ài)民、劉國(guó)軍身份證開(kāi)設(shè)銀行賬戶，然后通過(guò)自助終端等方式將儲(chǔ)戶王愛(ài)民、劉國(guó)軍的存款100000元和71100元分別取走的行為，應(yīng)定性為盜竊罪，而不是盜竊金融機(jī)構(gòu)罪。

本辯護(hù)人的觀點(diǎn)得到了檢察院和法院的支持。

后來(lái)發(fā)生的幾起影響較大的案件的判決，也證明本辯護(hù)人的以上觀點(diǎn)是合乎法理的。例如：

案例一：

2004年2月，被告人唐君、余剛、賀斌合謀，利用病毒程序盜竊他人的網(wǎng)上銀行存款17400元，從中提取11860元按比例進(jìn)行分配。被告人賀斌還將其利用病毒程序截取的他人網(wǎng)上銀行賬號(hào)、密碼提供給被告人賀科，賀科以此盜竊他人的網(wǎng)上銀行存款2730元。

南京市玄武區(qū)人民法院認(rèn)為，四被告其行為觸犯刑法第二百六十四條的規(guī)定，均已構(gòu)成盜竊罪。四人分別被判處四年有期徒刑或單處罰金。(《最高人民法院公報(bào)2005年卷》)

案例二：

2009年4月被告人仇國(guó)賓在羅長(zhǎng)影陪同下，持本人身份證到銀行辦理了和銀行POS機(jī)捆綁的e時(shí)代卡，后該卡交由被告人崔勇保管。崔勇經(jīng)羅長(zhǎng)影介紹，將該卡出租給被害人牟馳敏使用。牟馳敏在銀行ATM機(jī)上因操作不慎被吞卡，即請(qǐng)羅長(zhǎng)影聯(lián)系崔勇、仇國(guó)賓到銀行幫助領(lǐng)卡。崔勇經(jīng)和仇國(guó)賓、張志國(guó)商議，由仇國(guó)賓到銀行辦理掛失并補(bǔ)新卡后通過(guò)取款及轉(zhuǎn)賬，將牟馳敏存儲(chǔ)于該卡內(nèi)的人民幣298742.09元侵吞，三被告人將該款瓜分。

上海市黃浦區(qū)人民法院認(rèn)為，被告人崔勇、仇國(guó)賓、張志國(guó)其行為均已構(gòu)成刑法第二百六十四條規(guī)定的盜竊罪。(《最高人民法院公報(bào)2011年卷》)

案例三：

2006年4月21日，被告人許霆伙同郭安山竄至廣州市天河區(qū)黃浦大道西平云路的廣州市商業(yè)銀行ATM提款機(jī)，利用銀行系統(tǒng)升級(jí)出錯(cuò)，多次從該提款機(jī)取款。至4月22日許霆共提取現(xiàn)金人民幣175000元。之后，攜款潛逃。

廣州市中級(jí)人民法院認(rèn)為，自動(dòng)柜員機(jī)是銀行對(duì)外提供客戶自助金融服務(wù)的專有設(shè)備，機(jī)內(nèi)儲(chǔ)存的資金是金融機(jī)構(gòu)的經(jīng)營(yíng)資金，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的規(guī)定》第八條“刑法第二百六十四條規(guī)定的盜竊金融機(jī)構(gòu)，是指盜竊金融機(jī)構(gòu)的經(jīng)營(yíng)資金、有價(jià)證券和客戶資金等，如儲(chǔ)戶的存款、債券、其他款物，企業(yè)的結(jié)算資金、股票，不包括盜竊金融機(jī)構(gòu)的辦公用品、交通工具特財(cái)物的行為”的規(guī)定，許霆的行為屬于盜竊金融機(jī)構(gòu)。

這三個(gè)案例中，第一個(gè)、第二個(gè)定性為普通盜竊罪，而第三個(gè)許霆盜竊案，則被定性為盜竊金融機(jī)構(gòu)。

用本辯護(hù)人的觀點(diǎn)，就很容易理解這三起案件的定性。因?yàn)榈谝粋€(gè)案例中，唐君等人用病毒程序截取他人網(wǎng)上銀行賬號(hào)、密碼后，再取走該賬號(hào)中的資金而該資金是被特定為某一位具體儲(chǔ)戶的資金；第二個(gè)案例，崔勇等人通過(guò)掛失舊卡、補(bǔ)辦新卡，將牟馳敏銀行卡中的資金取走的行為，也是盜取被特定化的某個(gè)人的資金。

但第三個(gè)案例中，許霆從ATM機(jī)上盜取的資金是銀行中，沒(méi)有被特定為某一個(gè)具體的儲(chǔ)戶的資金，是銀行的經(jīng)營(yíng)資金，因此定性為盜竊金融機(jī)構(gòu)。

辯護(hù)人的觀點(diǎn)及法院的這幾個(gè)判決，與最高法院的解釋是否存在矛盾呢？我們有必要做進(jìn)一步的分析。

假如：一個(gè)飯店服務(wù)員，在POS機(jī)上偷偷裝上盜讀客戶銀行卡賬號(hào)和密碼的軟件，然后用盜取的賬號(hào)和密碼復(fù)制新的銀行卡，盜取該賬戶中的存款。這樣的案例發(fā)生過(guò)很多次，大家都會(huì)認(rèn)為，這是普通盜竊，而不是盜竊金融機(jī)構(gòu)。

那么，如何來(lái)解讀最高法院的解釋中，“盜竊金融機(jī)構(gòu)，是指盜竊金融機(jī)構(gòu)的經(jīng)營(yíng)資金、有價(jià)證券和客戶的資金等”這句話。按照語(yǔ)法，我們可以將這段并列句分成三句簡(jiǎn)單句：(1)盜竊金融機(jī)構(gòu)的經(jīng)營(yíng)資金；(2)盜竊金融機(jī)構(gòu)的有價(jià)證券；(3)盜竊金融機(jī)構(gòu)的客戶的資金等。前二句話中的“經(jīng)營(yíng)資金”，“有價(jià)證券”的所有權(quán)人是金融機(jī)構(gòu)，盜竊“經(jīng)營(yíng)資金”和“有價(jià)證券”的行為就是盜竊金融機(jī)構(gòu)，這是好理解的。

而第三句話中“客戶的資金”的所有權(quán)歸客戶，盜竊客戶的資金，什么情況下屬于盜竊“客戶”，什么情況下屬于盜竊“金融機(jī)構(gòu)”，這是司法解釋方面的空白點(diǎn)。

如果把以通過(guò)盜取客戶的賬號(hào)、密碼的手段來(lái)盜取客戶在銀行存款的行為定性為盜竊金融機(jī)構(gòu)，肯定不符合最高法院解釋的本義，在實(shí)踐中也很少采用。

在最高法院進(jìn)一步的解釋出臺(tái)之前，本辯護(hù)人認(rèn)為，本辯護(hù)人的觀點(diǎn)是比較合理的。

本案中，吳某將儲(chǔ)戶王愛(ài)民、劉國(guó)軍賬戶中的171100元?jiǎng)澋阶约洪_(kāi)設(shè)的賬戶中的行為，竊取的是特定儲(chǔ)戶的資金，該兩儲(chǔ)戶的資金雖然存放在銀行里，但所有權(quán)歸屬于已知的特定的儲(chǔ)戶，所以應(yīng)認(rèn)定是盜竊儲(chǔ)戶王愛(ài)民、劉國(guó)軍的資金，而不應(yīng)認(rèn)定為是盜竊金融機(jī)構(gòu)的資金。

檢察院在公訴中采納了辯護(hù)人的意見(jiàn)，法院也采納了辯護(hù)人的意見(jiàn)。

本案中，吳某還有另外一種作案手段，就是將徐建成存折的名字和賬號(hào)涂改成王愛(ài)民的名字和賬號(hào)，然后以舊換新成儲(chǔ)戶王愛(ài)民的新的存折。用該存折支取923224元的行為是什么性質(zhì)的犯罪？也有一定的爭(zhēng)議。

公安機(jī)關(guān)認(rèn)為，將徐建成存折涂改成王愛(ài)民存折，然后借銀行以舊換新之機(jī)，換成王愛(ài)民新的存折，支取王愛(ài)民存款的行為，仍屬秘密竊取，是盜竊行為。

辯護(hù)人認(rèn)為，將徐建成存折的名字和賬號(hào)涂改成王愛(ài)民的名字和賬號(hào)，并借銀行以舊換新之機(jī)，換成新的王愛(ài)民的存折，然后利用該新?lián)Q的王愛(ài)民的存折支取王愛(ài)民在銀行中的存款923224元的行為，應(yīng)屬詐騙行為。因?yàn)橥扛呐f存折換新存折，是典型的虛構(gòu)事實(shí)，隱瞞真相的詐騙行為。

這個(gè)觀點(diǎn)也獲得了檢察院和法院的支持。