許云鵬

江蘇崇安律師事務(wù)所，江蘇 無(wú)錫 214000

建筑工程的發(fā)展在我國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展中占有尤為重要的地位。在很大程度和很多方面中也影響著國(guó)家經(jīng)濟(jì)發(fā)展的命脈。但是，要想讓建筑工程有更好的發(fā)展，國(guó)家就要切實(shí)解決工程企業(yè)存在的多方面的問(wèn)題，例如：建筑工程企業(yè)的非法轉(zhuǎn)包與非法分包等問(wèn)題。這些問(wèn)題，往往需要的是國(guó)家法律上的嚴(yán)格監(jiān)控與制裁。而《建筑法》的出臺(tái)，也結(jié)束了我國(guó)建筑行業(yè)無(wú)法可依的局面。一個(gè)行業(yè)也只有有法可依，有法能依，才能得到更好的發(fā)展。

一、轉(zhuǎn)包與分包的合法認(rèn)定

(一)轉(zhuǎn)包的認(rèn)定

我國(guó)早在1998年頒布的《建筑法》中就有明確的規(guī)定：承包單位不能將建筑工程全部承包給其他單位，也不能將建筑工程分解后以分包的名義來(lái)轉(zhuǎn)包給其他單位。這是我國(guó)關(guān)于建筑工程轉(zhuǎn)包問(wèn)題的最早規(guī)定。也就是自1998年的《建筑法》頒布后，國(guó)家法律明確規(guī)定企業(yè)的轉(zhuǎn)包屬于違法行為。

而在1999年的《合同法》中也有明確規(guī)定，承包單位不能將建筑工程全部或者肢解后以分包的名義來(lái)轉(zhuǎn)包給其他單位。從這兩部法律中我們也可以看出，承包單位只要存在簽有承包合同而沒(méi)有履行承包責(zé)任，以各種原因轉(zhuǎn)包給第三方單位的行為都屬于非法轉(zhuǎn)包。

(二)分包的確認(rèn)

我國(guó)在《建筑法》中規(guī)定，建筑工程的總承包單位可以將所承包的工程中的部分工程分包給符合合同條件的相關(guān)分包單位。但是也必須經(jīng)發(fā)包單位認(rèn)可，而且其主體建筑工程也必須由主承包單位完成。與此同時(shí)，《合同法》也對(duì)建筑工程分包過(guò)程中的責(zé)任問(wèn)題做出了明確的規(guī)定，禁止接受分包的單位再次將所承包的工程分包給其他單位。要求總承包單位在分包過(guò)程中禁止故意降低價(jià)位，額外收取暴利。

非法轉(zhuǎn)包是建筑工程的承包人以轉(zhuǎn)包的形式，將建筑工程施工過(guò)程中的責(zé)任轉(zhuǎn)卸給其他第三方單位的一種行為，而這種行為也違反了我國(guó)的相關(guān)建筑法律，另一方面也導(dǎo)致了工程承包過(guò)程中的責(zé)任混亂問(wèn)題。而非法轉(zhuǎn)包則容易在分包的過(guò)程中出現(xiàn)總承包單位惡意壓低差價(jià)，謀求暴利等行為，最終導(dǎo)致工程實(shí)施的管理混亂等問(wèn)題。因此，我國(guó)的相關(guān)法律對(duì)建筑工程承包過(guò)程中的轉(zhuǎn)包與分包也做了相關(guān)方面的明確規(guī)定。

二、非法轉(zhuǎn)包與違法分包的界限

依據(jù)我國(guó)的相關(guān)規(guī)定，承包企業(yè)必須履行承包時(shí)的相應(yīng)責(zé)任，維護(hù)作為承包者的合法權(quán)益，但有些承包企業(yè)，為了謀取承包過(guò)程中的種種暴利，從而鋌而走險(xiǎn)，走在法律的邊緣線上。下面，我將從多個(gè)方面簡(jiǎn)述我國(guó)轉(zhuǎn)包與分包過(guò)程中存在的一些問(wèn)題和相應(yīng)的法律界限。

(一)工程分包后，發(fā)包人工程責(zé)任不明確

由于直接承包的承包單位將所承包工程多次分包，很容易導(dǎo)致工程責(zé)任不明確等問(wèn)題的出現(xiàn)。而這些問(wèn)題的出現(xiàn)也影響了發(fā)包人對(duì)于工程問(wèn)題責(zé)任的判斷。最終也會(huì)導(dǎo)致發(fā)包人工程結(jié)款的不明確。

在此過(guò)程中，也很容易出現(xiàn)由于發(fā)包人與分包人直接聯(lián)系，而導(dǎo)致發(fā)包人越過(guò)了承包人將很多的責(zé)任問(wèn)題直接與分包人聯(lián)系的局面，也同時(shí)導(dǎo)致責(zé)任的呆滯問(wèn)題。在分包的過(guò)程中，承包人只是將承包工作的部分內(nèi)容轉(zhuǎn)讓給了分包人，而沒(méi)有將相應(yīng)的責(zé)任義務(wù)等一起轉(zhuǎn)讓給分包人。所以在施工過(guò)程出現(xiàn)問(wèn)題時(shí)，責(zé)任追究等方面也難免發(fā)生糾紛。

(二)分包單位不具備承包能力

如果總承包單位將所承包的工程進(jìn)行了一定程度的拆卸與分解后，將其分包給了分包單位，而所接受分包的單位，由于資質(zhì)等問(wèn)題，卻不具有相應(yīng)的承包能力，這種分包便是非法的行為。

將工程分包給不具有工程資質(zhì)的單位，這極有可能導(dǎo)致施工過(guò)程中，工程的質(zhì)量水平下降，而真正的施工單位由于自身資質(zhì)及能力的問(wèn)題，卻毫不知情，最終將會(huì)導(dǎo)致極為嚴(yán)重的后果。

但是，在此過(guò)程中，還有一種情況，一定要引起各個(gè)總承包單位的注意，就是在將工程拆分、分包給各個(gè)單位時(shí)，接受分包的單位沒(méi)有相關(guān)的資質(zhì)，但是在施工的過(guò)程中，卻有了一定的資質(zhì)。這種情況一般也是不合法的，即使是后來(lái)具備了接受該項(xiàng)工程的能力，但畢竟是分包合同簽訂時(shí)不具備能力。所以，總承包單位在分包時(shí)，一定要注意接受分包的單位是否具有承包工程的能力。

(三)總承包單位將工程主體分包給其他單位

總承包單位在分包工程時(shí)，一定要注意其自身的主體問(wèn)題。作為總承包單位，一定要確保自己的主體地位。從而保證能夠監(jiān)督整個(gè)工程的質(zhì)量與施工進(jìn)度等問(wèn)題。另一方面，總承包公司在保證具有工程主體的同時(shí)，也將承擔(dān)工程的主體責(zé)任。因此，若施工過(guò)程中發(fā)包單位發(fā)現(xiàn)出現(xiàn)的任何工程質(zhì)量問(wèn)題、施工管理問(wèn)題、施工進(jìn)度問(wèn)題等一系列其他的問(wèn)題，都可以直接與總承包單位進(jìn)行必要的聯(lián)系，而不是繁瑣地去找分包單位。總承包單位在這一方面一定要注意對(duì)于整個(gè)工程責(zé)任具有明確的履行義務(wù)問(wèn)題。

(四)分包單位再次分包的問(wèn)題

總承包單位在將必要的工程進(jìn)行分解分包給相應(yīng)的分包單位時(shí)，一定要注意嚴(yán)禁分包單位將工程再次的拆卸分包。一方面在我國(guó)《建筑法》中有明確的規(guī)定，分包單位不得將所承包的分工程再次的分包。另一方面，如果分包單位無(wú)限次的將所接受的工程進(jìn)行分包、發(fā)包，則極有可能引起后續(xù)分包單位趁機(jī)在此謀取暴利，而多次的分包也會(huì)導(dǎo)致工程在真正實(shí)施出現(xiàn)問(wèn)題時(shí)，相應(yīng)的負(fù)責(zé)人很難找到，程序很繁瑣，最終由于施工的管理問(wèn)題而導(dǎo)致整個(gè)施工的工期拖延甚至是棄工現(xiàn)象的出現(xiàn)。因此，為了保障總承包單位的應(yīng)有利益和法律義務(wù)，一定要禁止分包單位再次將所接受的分包工程進(jìn)行拆卸分包。

(五)非法轉(zhuǎn)包的情況

對(duì)于轉(zhuǎn)包問(wèn)題，我國(guó)法律也有明確的規(guī)定，禁止一切建筑工程單位的一切轉(zhuǎn)包現(xiàn)象的出現(xiàn)。因此，在這里，我們更多的是要注意類似于轉(zhuǎn)包現(xiàn)象的出現(xiàn)，這些現(xiàn)象，雖然名義上不叫作轉(zhuǎn)包，但是實(shí)質(zhì)上它也具有了轉(zhuǎn)包的一些特征，而與真正的轉(zhuǎn)包相類似。

一方面是工地的實(shí)際施工人員和工人的實(shí)際情況與承包單位沒(méi)有真正意義上的隸屬關(guān)系。若整個(gè)工程中均不是隸屬關(guān)系，則便構(gòu)成了工程轉(zhuǎn)包現(xiàn)象的出現(xiàn)。還有就是可以監(jiān)督工程的主體施工單位，監(jiān)督其是否是總承包單位負(fù)責(zé)，監(jiān)督其在施工與申報(bào)質(zhì)量監(jiān)督、施工許可時(shí)是否一致；還可以監(jiān)督發(fā)包單位與承包單位所簽署的合同與其執(zhí)行的合同是否一致，若執(zhí)行的合同與最初承包的合同不一致，則極有可能是出現(xiàn)了工程的轉(zhuǎn)包問(wèn)題，就要加強(qiáng)相應(yīng)的監(jiān)督管理。

以上幾條，列出了目前我國(guó)工程建筑單位在轉(zhuǎn)包與分包過(guò)程中存在的一些問(wèn)題，以及可能存在的非法或者違法現(xiàn)象，值得引起工程建筑單位在接轉(zhuǎn)工程時(shí)的注意。承接施工與分包工程時(shí)，最重要的施工的管理責(zé)任和施工的質(zhì)量問(wèn)題，而不要一味從分包轉(zhuǎn)包中謀取暴利，逃避責(zé)任。建筑工程的總承包單位在分包工程時(shí)，第一一定要本著對(duì)工程施工負(fù)責(zé)的態(tài)度，要把工程分包給具有承接工程資質(zhì)的建筑施工單位，而不是為了賺取分包費(fèi)用，而降低了工程的質(zhì)量要求；還有在發(fā)包的過(guò)程中，要注意明確分包的責(zé)任，將責(zé)任具體化，出現(xiàn)工程問(wèn)題，能具體的找到相應(yīng)的責(zé)任負(fù)責(zé)人；然后，分包單位還要注意分包工程，要有總發(fā)包單位的認(rèn)可，也同時(shí)要禁止發(fā)包單位將工程再次的拆卸分包給其他單位的現(xiàn)象出現(xiàn)。對(duì)于轉(zhuǎn)包，我國(guó)的法律是嚴(yán)禁一切建筑工程轉(zhuǎn)包現(xiàn)象的出現(xiàn)的，因此凡是具有類似于轉(zhuǎn)包行為的或者在其實(shí)質(zhì)意義上已經(jīng)構(gòu)成轉(zhuǎn)包的便都屬于非法轉(zhuǎn)包的范疇。這些種種的問(wèn)題，若不能引起一定的注意，則就有可能導(dǎo)致一些非法轉(zhuǎn)包與違法分包現(xiàn)象的出現(xiàn)。

三、總結(jié)

目前我國(guó)是世界上最大的社會(huì)主義國(guó)家，一切以人為本，本著為人民服務(wù)大的態(tài)度出發(fā)，擁有著相對(duì)健全的法律機(jī)制。而在社會(huì)主義的偉大發(fā)展征程中，建筑業(yè)的發(fā)展也尤為重要。建筑業(yè)也是我國(guó)幾大經(jīng)濟(jì)產(chǎn)業(yè)中的支柱產(chǎn)業(yè)。所以，建筑業(yè)的發(fā)展也一定要注意在法律規(guī)定的范圍內(nèi)發(fā)展。對(duì)于轉(zhuǎn)包問(wèn)題，我國(guó)法律是明確禁止的，各個(gè)總承包單位一定要注意，保護(hù)自己的主要工程結(jié)構(gòu)，這是判斷是否存在轉(zhuǎn)包現(xiàn)象最直接了當(dāng)?shù)姆椒ā６鴮?duì)于工程的分包，國(guó)家是允許的，但是總承包單位在進(jìn)行工程的分包時(shí)，也要尤為注意分包的合理合法性，一旦疏忽則就會(huì)導(dǎo)致轉(zhuǎn)包現(xiàn)象的出現(xiàn)，最終導(dǎo)致了工程合同的違法。國(guó)家出臺(tái)的一系列相關(guān)法律，以及我國(guó)《建筑法》與《合同法》的不斷完善，也極大程度上是為了保護(hù)總承包單位的合法權(quán)益不受侵害。因此總承包單位在接受承包合同時(shí)，也需要盡可能的履行相應(yīng)的法律義務(wù)，承擔(dān)起相應(yīng)的法律責(zé)任。