王 斌

（201800 上海市嘉定區(qū)人民檢察院 上海）

非法證據(jù)排除規(guī)則不屬于我國法學理論界的創(chuàng)設(shè)，而是最早產(chǎn)生于美國的舶來品。非法證據(jù)排除是基于證明力的排除，是一種程序上的排除，是一種程序正義的追求。非法證據(jù)排除規(guī)則的概念表述不一，理論界比較清晰、具有法理性的表述是指在刑事訴訟中，以非法方法取得的證據(jù)依法不具有證據(jù)能力，不得被采納為認定案件事實的根據(jù)。[1]保障人權(quán)是非法證據(jù)排除規(guī)則的核心價值，與傳統(tǒng)的刑事價值思維不同，非法證據(jù)排除的第一價值是保障人權(quán)，維護程序正義，而不是簡簡單單的懲罰犯罪。

一、非法證據(jù)排除規(guī)則面臨的困境

在司法實踐過程中，非法證據(jù)排除規(guī)則的適用主要面臨以下幾個方面的困擾：

（一）思想觀念桎梏

首先，傳統(tǒng)法律思維限制。在我國幾千年的法律歷史發(fā)展中，人權(quán)保障的思維長久缺失，導致了人們普遍形成了“重實體，輕程序”“重效率，輕正義”“重懲罰犯罪，輕人權(quán)保障”的法律思想。一味的追求實體的處理結(jié)果，而往往忽略了程序正義的存在，過度追求效率而置正義于不顧。其次，依法維權(quán)意識淡薄。雖然現(xiàn)行法律對于權(quán)利義務(wù)的告知程序進行了規(guī)定，但實際效果往往不佳。無論是相關(guān)的犯罪嫌疑人或者被告人，還是相關(guān)的被害人、辯護人、訴訟代理人都很難有意識主動啟動非法證據(jù)排除程序，大都依賴于相應(yīng)司法機關(guān)的依職權(quán)啟動，顯然這樣的方式效率是低下的。

（二）概念的內(nèi)涵與外延模糊

首先，非法證據(jù)和瑕疵證據(jù)存在本質(zhì)上的區(qū)別，非法證據(jù)是取證違法，危害司法公平和公民合法權(quán)益，在程序上不存在轉(zhuǎn)化的合法性和合理性。而瑕疵證據(jù)并不是實質(zhì)性損害公民基本權(quán)利，經(jīng)過補正后應(yīng)當具有證明效力，即非法證據(jù)的概念內(nèi)涵中并不包含瑕疵證據(jù)。實踐中，存在非法證據(jù)的含義擴張，導致很多瑕疵證被據(jù)當做是非法證據(jù)而排除，進而導致很多的關(guān)鍵證據(jù)缺失而無法破案或定罪的情況。其次，對于非法證據(jù)的外延思維往往局限于言詞證據(jù)，更多的實物證據(jù)被排除在非法證據(jù)的范疇之外也是當今非法證據(jù)排除規(guī)則適用的一大困境。

（三）實踐操作性差

非法證據(jù)排除規(guī)則在現(xiàn)有立法中，大多是原則性規(guī)定，只有法律引導，而缺乏相應(yīng)的細節(jié)性實施操作規(guī)定，這也導致了非法證據(jù)排除程序很少被啟動，就算是被啟動后，能夠成功予以排除的少之又少。吳宏耀教授用過查閱北大法寶案例與裁判數(shù)據(jù)庫，在2013年95.4萬件刑事一審案件總量中，辯護律師以刑訊逼供為理由申請排除的案件只有23件，最終法院不予排除的有20件，明確予以排除的只有2件。[2]實踐中較低的執(zhí)行力也導致該程序遠遠達不到應(yīng)有的法律效果。

二、配套機制的缺失

首先，監(jiān)督機制缺失。偵查機關(guān)主要是以公安機關(guān)為主，由于公安機關(guān)偵查手段的多元化，檢察機關(guān)和審判機關(guān)通過書面材料的審查很難判斷何種取證方式違法，信息的不對稱使監(jiān)督只能停留于表面，在這種情況下對于程序的啟動是相當困難的。其次，辯護制度的不完善。律師是辯護制度的重要參與人，犯罪嫌疑人或者被告人由于自身專業(yè)性不足的問題，很難主動提起非法證據(jù)排除程序，需要辯護律師的參與。但在我國辯護律師一直處于相對較為弱勢的地位，不論是在偵查階段還是在檢察階段，辯護律師的參與性非常低。

三、非法證據(jù)排除規(guī)則的制度完善

（一）改變傳統(tǒng)思想，樹立現(xiàn)代法治觀念

在法治建設(shè)不斷推進的今天，思想的轉(zhuǎn)變將是首要的并且是起到?jīng)Q定性作用的一點。每一名司法人員都應(yīng)培育現(xiàn)代司法理念。積極追求程序正義價值，轉(zhuǎn)變“重實體，輕程序”的思想觀念，始終把尊重和保障人權(quán)放到重要地位。牢固樹立疑罪從無的觀念，嚴格樹立證據(jù)意識，不輕信供述，改變有罪推定的定向思維。

（二）加強立法活動，清晰界定，提高可操作性

通過相關(guān)立法解釋、司法解釋、相關(guān)部門法律配套實施細則，清晰界定非法證據(jù)排除規(guī)則的有關(guān)概念和程序，嚴格區(qū)分非法言詞證據(jù)與非法實物證據(jù)。對于偵查人員的刑訊逼供行為要進行定量和定性的雙重界定，既要明確什么樣的行為是刑訊逼供行為，同時也要界定當某種行為達到何種程度時是刑訊逼供行為。對于正常的訊問手段應(yīng)進行嚴格的規(guī)定，偵查的欺騙行為應(yīng)當設(shè)定一定的限度，謊稱同案犯已經(jīng)交代實質(zhì)上是一種心理戰(zhàn)術(shù)[3]，是可取的，但對于偵查人員為獲得供述而偽造或者干擾被訊問人或被詢問人的意志而取得的供述顯然超出了這一限度而應(yīng)當排除，對于兩者臨界點的控制應(yīng)當引入相應(yīng)的審查監(jiān)督機制來平衡。對于補正和解釋的程序要具體規(guī)定，補正決定前應(yīng)報告檢委會、審委會，同時對于偵查機關(guān)的補正要進行充分的論證和監(jiān)督，并由偵查補正機關(guān)出具嚴格的法律文書，遵循嚴格的審查審核程序。對于非法證據(jù)排除規(guī)則的啟動要進行詳細規(guī)定，擴大啟動申請范圍，對于犯罪嫌疑人或被告人及其親屬、辯護人、被害人及其親屬、訴訟代理人等都應(yīng)納入申請范圍，啟動標準應(yīng)降低為合理性懷疑。[4]同時對于非法證據(jù)排除后的救濟也應(yīng)進行詳細規(guī)定，上述人員對于非法證據(jù)排除有異議的應(yīng)當依法享有復(fù)議或者提起訴訟的權(quán)利。

（三）完善配套機制

首先，完善監(jiān)督機制。在各個階段的詢問、訊問過程中應(yīng)同步錄音錄像，不僅僅是重大復(fù)雜案件，對于一般的刑事案件也應(yīng)當進行錄音錄像，對于相對較為落后或達不到條件的地區(qū)應(yīng)進行詢問、訊問前無法進行同步錄音錄像的審批環(huán)節(jié)，并應(yīng)當邀請辯護律師到場監(jiān)督詢問、訊問[5]，未委托辯護人的應(yīng)當通知值班律師到場。在詢問過程中應(yīng)保障被詢問、被訊問人的休息時間。同時落實主辦公安人員、檢察人員辦案責任制，建立終身違法、錯案追究機制。偵查階段應(yīng)積極通知辯護律師的參與，對于強制措施的采取應(yīng)聽取辯護人的意見，將證據(jù)對辯護人進行展示，完善辯護人的閱卷權(quán)。在檢察程序中，檢察機關(guān)在審查批捕、審查起訴過程中應(yīng)嚴格審查證據(jù)來源，建立檢察機關(guān)、公安機關(guān)的信息共享平臺，建立并完善非法取證行為的調(diào)查核實機制，建立以控申部門、偵監(jiān)部門、公訴部門的非法證據(jù)聯(lián)合調(diào)查機制。

其次，完善“毒樹之果”處理機制。比較英美法系對于“毒樹之果”的處理，有“必然發(fā)現(xiàn)”“獨立來源”“污染中斷”等例外情況。結(jié)合我國國情，應(yīng)當進行立法的明確。對于毒樹之果的處理，也應(yīng)當以限制性排除為標準，建立統(tǒng)一的排除標準和程序，即規(guī)定檢察機關(guān)、審判機關(guān)的自由裁量權(quán)。就對案件無價值的證據(jù)不存在處理的必要，對于嚴重侵犯犯罪嫌疑人、被告人合法權(quán)益，嚴重違反法定程序而取得“毒樹之果”應(yīng)當予以排除，對于輕微違反辦案程序并且未侵害實體權(quán)益的“毒樹之果”應(yīng)當在經(jīng)過充分的辯論后決定是否排除。對于重復(fù)自白的證據(jù)認定，應(yīng)充分考慮“毒樹”與“毒果”的因果關(guān)系，從而確定是否進行排除，當存在因果關(guān)系時應(yīng)當進行排除，但當因果關(guān)系出現(xiàn)中斷時可以作為定罪量刑的依據(jù)。

再次，不強迫自證其罪與沉默權(quán)的權(quán)利保障。我國法律法規(guī)并未規(guī)定犯罪嫌疑人或被告人沉默權(quán)，但從刑事司法價值的角度出發(fā)犯罪嫌疑人或被告人應(yīng)當享有選擇沉默的權(quán)利。我國的法治思想雖然是鼓勵認罪，但不能強迫犯罪嫌疑人或被告人自證其罪。通過相關(guān)立法，應(yīng)明確沉默權(quán)的權(quán)利規(guī)定，在訊問時應(yīng)當保障其沉默的權(quán)利。不應(yīng)當將如實供述作為一種義務(wù)，而是作為一種平衡刑罰的手段。

四、檢察機關(guān)在非法證據(jù)排除程序中的特殊定位

檢察機關(guān)在我國司法體系中具有特殊地位，其不僅僅承擔有控訴職能，更兼具有審判監(jiān)督職能。修改后的《刑事訴訟法》明確了審查起訴階段的非法證據(jù)排除，為檢察機關(guān)的非法證據(jù)排除奠定了堅實的基礎(chǔ)。檢察機關(guān)的法律監(jiān)督職能與行政職能、審判職能相互獨立，又統(tǒng)一于整體的國家職能，在根本目的上是一致的。[6]檢察機關(guān)的特殊職能決定了其特殊地位。我國并未確立明確的預(yù)審機制，如果無法保證非法證據(jù)在訴前得到排除，一旦進入審判程序，不論非法證據(jù)是否最終被排除都勢必會影響審判者的思維，將會對被告人造成實質(zhì)的不公平。而檢察機關(guān)的存在能夠起到良好的過濾作用，通過在檢察階段依職權(quán)或依申請啟動非法證據(jù)排除程序，從而預(yù)防和阻斷非法證據(jù)流入審判訴訟程序，保證審判的結(jié)果是建立在合法、真實、客觀的證據(jù)基礎(chǔ)之上的。檢察機關(guān)具備無法替代的優(yōu)越性，首先其具備監(jiān)督職能，賦予了法理上的適格性。同時在業(yè)務(wù)上具有專業(yè)性，物力、人力、強制力都具有其他訴訟參與人無法比擬的優(yōu)勢，因此可以對證據(jù)進行充分的審查對抗。從而保證證據(jù)的真實、合法。

檢察機關(guān)在實施證據(jù)排除規(guī)則是也面臨著巨大的挑戰(zhàn)。對于偵查階段刑訊逼供的方式標準如何界定？相關(guān)法條的兜底性條款如何把握？實體操作中瑕疵證據(jù)的補正又該如何進行？證據(jù)合法性的證明標準是什么等等。一個又一個的問題都在制約著檢察機關(guān)在非法證據(jù)排除程序中起到良好的效用。

如何破冰需要全方位的理念和制度設(shè)計。檢察機關(guān)應(yīng)嚴守法治原則、嚴守客觀公正義務(wù)、加強人權(quán)保障理念，要充分重視非法證據(jù)排除制度，建立以審查批捕、審查起訴為核心的非法證據(jù)排除機制。在審查批捕階段、審查起訴階段要堅持以證據(jù)為核心，非法證據(jù)的排除應(yīng)堅持是否侵害相對人重大權(quán)益、取證是否影響證據(jù)客觀真實性、是否具有明顯程序性違法。充分履行自身的監(jiān)督職能，通過內(nèi)部分離化解角色沖突，強化監(jiān)督職能的同時也要預(yù)防職權(quán)的濫用，積極接受人大、審判機關(guān)、社會力量的多渠道監(jiān)督，建立公平、公正、公開的陽光司法檢察體系。