王 雪

（100032 中國人民公安大學 北京）

《中華人民共和國行政訴訟法》并沒有明確的規(guī)定正當程序原則，而僅僅是在其第70條規(guī)定在違反法定程序下，人民法院判決撤銷或部分撤銷行政行為并可以判決被告重新作出行政行為，那么法院在法律沒有明確規(guī)定正當程序原則的情況下對其能否適用?法定程序與正當程序原則之間的關系如何界定?假設正當程序原則能夠被司法適用，那在司法審查中正當程序原則確立的必要性和可行性的標準又是什么?如果不能夠對上述問題進行清晰的回答，便無法成立司法適用正當程序原則的正當性基礎。故，本文以下將對上述問題予以回答。

一、正當程序原則與法定程序的關系

1.相關理論

正當程序原則涵蓋以下兩方面的內容。其一就是程序的工具價值，即正當程序原則是保證實體權利的公正實現的工具，其二，是其內在獨立價值，即正當程序本身所具有的公平、正義和追求“善”的本質。法定程序，學界的通說觀點認為法定程序即是被法律規(guī)范化了的有關程序的行為步驟、方式以及時空要素，但對于該定義中的“法”，即法定程序的中“法”的外延的認定，學界的分歧比較大。有學者采“法定程序中的法只能是法律、法規(guī)和規(guī)章”，亦有學者認為“法定程序中的法不包括規(guī)章以下的規(guī)范性文件”，有學者主張“法定程序中的法不僅包括法律、法規(guī)和規(guī)章，同時在特定條件下的正當程序原則和能夠產生外部行政法律關系的有關程序規(guī)定的規(guī)范性法律文件也屬于‘法’的范疇”。

2.兩者關系

關于法定程序與正當程序原則的關系，筆者擬從以下幾個方面進行分析：

（1）是否存在并列關系。在《關于辦理申請人民法院強制執(zhí)行國有土地房屋征收補償決定案件若干問題的規(guī)定》中第6條：第5款規(guī)定了：嚴重違反法定程序或正當程序……”單單從該條文文義的規(guī)定來看，似乎是法定程序與正當程序的概念應呈現的是并列關系，即兩者的概念是不相同的。

（2）是否存在包含關系。法定程序與正當程序原則是否具有包含關系可產生兩種認識。其一，前者包含后者，一旦行政行為違反正當程序原則，那必然違反法定程序，但是違反法定程序，不一定違反正當法定原則，構成違反法定程序。其二，正當程序原則包含法定程序，即將法定程序納入正當程序原則的內容中。

二、現行的法律文件中關于正當程序原則中的規(guī)定

目前正當程序原則在法律和法規(guī)中并沒有明確規(guī)定。中共中央、國務院印發(fā)《法治政府建設實施綱要（2015-2020年）》中提出在優(yōu)化政府組織結構的程序法定化，正當程序原則也對行政法治思維提升和強化行政實施能力上提出了更高的要求。通過司法解釋為法院強制執(zhí)行國有土地房屋征收補償決定案件適用正當程序原則提供了法律依據，同時其他的規(guī)范性法律文件對于正當程序原則的規(guī)定，也豐富了法院適用正當程序原則的說理論證。

三、我國行政訴訟審查標準確立正當程序原則標準的必要性和可行性分析

1.正當程序原則于行政訴訟的現實需要

對正當程序司法審查存在的必要性，亦有如下意見有待商榷。第一，由司法機關以正當程序原則對行政裁量權進行審查，因由于我國目前的行政司法審查范圍較小，其能夠實現的有益范圍恐不會很大；第二，行政主體的判斷在相關專門領域的技能和水平會優(yōu)于法官，如果賦予法官在正當程序原則的自由裁量權的司法適用，可能會危及司法的確定性及加劇司法裁量權濫用；第三，司法機關由于其獨特的設置，其實現權利保障的成本相較于行政主體而言要高昂的多，如果主張正當程序原則司法適用的成立，可能會導致行政主體在作出相關的行政裁量行為時會多有顧忌，考慮避免造成之后司法機關以正當程序原則對其作出的否定評價，以此造成了行政和司法兩方面成本的加重。

2.正當程序原則何以納入行政訴訟

對于正當程序原則是否能被納入行政訴訟的司法審查以及司法審查應如何進行，無疑是分析正當程序原則適用行政訴訟司法審查可行性需要回答的。最高人民法院印發(fā)《關于案例指導工作的規(guī)定》通知第七條：最高人民法院發(fā)布的指導性案例，各級人民法院審判類似案例時應當參照《最高人民法院關于案例指導工作的規(guī)定》實施細則第九條：各級人民法院正在審理的案件，在基本案情和法律適用方面，與最高人民法院發(fā)布的指導性案例相類似的，應當參照相關指導性案例的裁判要點作出裁判。

四、關于行政訴訟正當程序審查的適用問題

現行行政訴訟法及司法解釋對行政案件的審理和判決主要針對的是“法定程序”，而對于正當程序的司法審查卻尚無規(guī)定。正當程序的司法審查有其獨特的適用領域、審查范圍和判決方式，因此，我們有必要進一步明確。在行政訴訟正當程序審查的適用問題上，人們通常認為，正當程序是公眾對行政主體所為行為的最低限度的要求，因此，行政訴訟中的正當程序審查應適用于行政主體作出的所有行政行為。一些國家的行政程序法典對正當程序原則適用的事項采取的是排除性規(guī)定，把外交、國防、公務員內部管理等行政行為排除在外。從總的趨勢來說，在當代法治行政理念的影響下，正當程序在行政領域的適用范圍正在不斷擴大，從當初的權利救濟到特權救濟，從一般的負擔行為到給付行為，逐步減少了例外適用的事項。目前已經形成了適用為原則，排除適用為例外的慣例。

總之，在我國的法制發(fā)展過程中，歷來都是注重實體法的規(guī)定，而輕視程序法的司法適用，在我國現代法治發(fā)展過程中，正當程序原則在我國司法實踐中成為法治信仰，還是需要時間的實踐;其次，以上這些案例都是經過挑選的，相對于上千萬的行政案例中，可謂是冰山一角，在司法實踐中的喬占詳訴鐵道部春運期間票價上浮決定案中，法院就未支持原告關于正當程序原則的請求;再次，上述案例所展現的主要的是正當程序原則內容中的行政行為需依照法定程序要求聽取當事人陳述和申辯，而對于相關利害關系人的回避、禁止單方接觸等內容的司法判決所體現的正當程序原則還未充分展現。