孫志丹

（223001 江蘇省淮安市中級人民法院 江蘇 淮安）

本文以“紀要”作為主要分析樣本，通過在中國裁判文書網(wǎng)輸入“審判工作紀要”、“審判會議紀要”和“座談會紀要”三個關(guān)鍵詞，筆者隨機抽取民事、刑事、行政類裁判文書368份，共涉及“紀要”類司法解釋性質(zhì)文件25個。

一、實踐管窺：司法解釋性質(zhì)文件適用現(xiàn)狀的實證考察

（一）法律效力飽受質(zhì)疑

“紀要”對法官審理案件產(chǎn)生實質(zhì)性的制約作用，是事實上的司法解釋。但其卻不是2007年《最高人民法院關(guān)于司法解釋工作的規(guī)定》（下文簡稱《司法解釋規(guī)定》）中的正式司法解釋，使得它“未像制定司法解釋的權(quán)力那樣至少通過全國大人的授權(quán)而取得形式上的正當性”，[1]從而缺乏必要的效力來源。甚至有的法院對某紀要內(nèi)容的真實性持否定態(tài)度，“經(jīng)本院當庭核實，中鐵公司提交的《全國民事審判工作會議紀要》（法辦【2011】442號）的條文內(nèi)容為虛假?！?/p>

（二）體例范式雜然無章

一是制發(fā)主體多元化。一方面表現(xiàn)為制定主體不僅有法院，還包括法院聯(lián)合其他部共同制定。另一方面，中級以上（含中級法院）法院都制定并出臺過司法解釋性質(zhì)文件。這顯然違背了最高人民法院（以下簡稱最高院）和最高檢《關(guān)于地方人民法院、人民檢察院不得制定司法解釋性質(zhì)文件的通知》的規(guī)定。二是名稱亟需規(guī)范。一方面表現(xiàn)為名稱不一，如“審判工作紀要”、“審判工作會議紀要”、“座談會紀要”或“論壇紀要”等多種名稱；另一方面表現(xiàn)為二是文號不一，如法〔2012〕62號、法辦〔2011〕442號、法發(fā)〔1993〕37號。

（三）地方性司法解釋性質(zhì)文件差異性大

以2011年“清網(wǎng)行動”為例，2011年最高院等發(fā)布《關(guān)于敦促在逃犯罪人員投案自首的通告》后，各地紛紛作出細則以適用于本地，因最高院對不予羈押未做明確規(guī)定，從而導(dǎo)致地方文件內(nèi)容上差異很大。如江蘇省對不予羈押的條件并未涉及；福建省不僅規(guī)定了法定最高刑在有期徒刑五年以下，且同時具備其他四個要件的，才不予羈押。

（四）存在“隱性”法律效力現(xiàn)象

最高院《關(guān)于裁判文書引用法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件的規(guī)定》（下文簡稱《引用規(guī)定》）規(guī)定，法院應(yīng)引用法律、法律解釋、司法解釋或者行政法規(guī)為裁判依據(jù)，并未包括司法解釋性質(zhì)文件。但有的法院直接將紀要作為定案依據(jù)，如“一審本院根據(jù)《2011全國民事審判紀要》第26條，判決如下：……”；有的法院雖然未直接引用，但其說理內(nèi)容和紀要精神一致。

二、成因拷問：制約司法解釋性質(zhì)文件適用的藩籬

（一）囿于程序規(guī)范的缺失

建國初期，由于當時特殊的社會環(huán)境、法律的嚴重缺位以及審判實踐的緊迫，加之1955年《關(guān)于解釋法律問題的決議》賦予了最高院司法解釋的職權(quán)，最高院制定了大量的司法解釋性質(zhì)文件，如第一屆最高院任期內(nèi)，共發(fā)布288項各類規(guī)范性文件。但遺憾的是，在“重實體、輕程序”的觀念下，最高院并未制定具體的文本規(guī)范細則。《司法解釋規(guī)定》然對司法解釋的制定進行了規(guī)范，但對司法解釋性質(zhì)文件的文本規(guī)范仍“毫無章法”可循，并延續(xù)至今，從而導(dǎo)致司法解釋性質(zhì)文件在實踐中的適用“千差萬別”。

（二）囿于適用規(guī)則的缺失

司法解釋性質(zhì)文件所涵蓋的“法律適用問題”不是法院臆想出來的，它源自于實踐中的具體案件，然而審判的個案性總是與事實的專屬性如影相隨，裁判者在適用時應(yīng)予甄別。當前，除了《引用規(guī)定》第六條規(guī)定的“對于司法指導(dǎo)性文件等規(guī)范性文件，法院在援引時，應(yīng)進行‘合法性’審查”之外，我國尚未出臺相關(guān)如何規(guī)范適用司法解釋性質(zhì)文件的規(guī)范性指引文本，從而導(dǎo)致法院在裁判時“有用則用，無用棄之”，說理淺嘗輒止。

（三）囿于現(xiàn)實審判的壓力

當“立法留白”出現(xiàn)時，如果要求法官都通過漏洞填補規(guī)則進行裁判，無疑增加了法官被問責(zé)的風(fēng)險。雖然“紀要”中冠以“供參照執(zhí)行”等字樣，但“誕生于‘指揮——服從’式語境當中的司法文件并非制度的邏輯建構(gòu)，而是革命話語與政治邏輯的延展與擴大”，這種上級法院凝聚的共識，下級法院無疑要在審判時中予以堅決執(zhí)行。

三、突圍路徑：司法解釋性質(zhì)文件的規(guī)范化構(gòu)建

（一）明確司法解釋性質(zhì)文件的法律效力

《司法解釋規(guī)定》中的“規(guī)定”是指根據(jù)立法精神對審判工作中需要制定規(guī)范的文本，而規(guī)范審判工作正是《規(guī)范意見》應(yīng)有之義，兩者異曲同工。故筆者建議，可以將《規(guī)范意見》直接變更為《規(guī)范規(guī)定》，通過提升“上游”規(guī)范的法律位階，將《規(guī)范意見》上升為司法解釋，進而在明確的法律授權(quán)下，明確司法解釋性質(zhì)文件的效力問題。

（二）規(guī)范司法解釋性質(zhì)文件的程序制定

1.明確制定主體

《規(guī)范意見》中雖然規(guī)定高級法院制定司法解釋性質(zhì)文件須經(jīng)審判委員會通過，但是對最高院未做要求。筆者認為，最高院作為審判領(lǐng)域的“最高”機構(gòu)，應(yīng)“以身作則”，也應(yīng)明確其制定的司法解釋性質(zhì)文件須經(jīng)審判委員會議討論通過。同時，禁止中級或基層人民法院出臺司法解釋性文件，對于實踐中所遇到的問題，中級人民法院可由采用判例形式下發(fā)轄區(qū)法院，明確司法解釋性文件的具體適用。

2.完善形式規(guī)范

一是統(tǒng)一名稱表述。二是增設(shè)附件說明。附件說明主要功能包括界定文件中的抽象概念或概括用語和明確文件的適用條件和范圍，以避免下級法院在適用時進行“過多解讀”。三是“留白條款”的制約。針對司法解釋性質(zhì)文件的“法律留白”，高級法院可根據(jù)轄區(qū)內(nèi)的實際情況作出細則規(guī)定，但必須報備最高院審核并獲認可后，方可出臺。

（三）構(gòu)建司法解釋性質(zhì)文件的適用規(guī)則

1.“合法性”形式評述

主要從是否經(jīng)過審判委員會討論、是否公開發(fā)布、文號是否標準等方面進行評述。筆者認為，只要是經(jīng)過審判委員會討論通過，且公開發(fā)布的司法解釋性質(zhì)文件，該文件從形式具備“合法性”。需要注意的是，司法解釋性質(zhì)文件的發(fā)布，應(yīng)當參照《司法解釋規(guī)定》，在《最高人民法院報》和《人民法院報》；高級人民法院應(yīng)當在公開發(fā)行的《公報》上予以發(fā)布，如《xx省高級人民法院公報》。

2.構(gòu)建適用指引規(guī)范

首先，明確適用前提。即在現(xiàn)行法律、法規(guī)或司法解釋具有明確規(guī)定的情況下，應(yīng)予以優(yōu)先適用。只有當法律、法規(guī)或司法解釋沒有明確規(guī)定時，才能適用司法解釋性質(zhì)文件。其次，進行“合法性”附帶評述。部分法院對此也進行了嘗試，如“經(jīng)審查，該會議紀要進行征求意見稿，不能作為法律適用依據(jù)適用，故上訴人的該項理由不能成立?！痹俅?，規(guī)范引用表述。在引用時，應(yīng)標明文件的全稱、文號和條款序號。