周文柱 李 君 蔣 蓀

（201800 上海市嘉定區(qū)人民檢察院 上海）

2015年11月1 日《中華人民共和國刑法修正案（九）》正式生效，這是我國刑法立法發(fā)展完善的一個重大標(biāo)志，其對刑法進(jìn)行了較為系統(tǒng)的修訂，其中更是對貪污賄賂犯罪量刑標(biāo)準(zhǔn)做了較大修改，采用了“數(shù)額+情節(jié)”的模式，健全了我國相關(guān)法律制度，極大推動了我國反腐倡廉工作，有利于我國的反腐工作持續(xù)穩(wěn)定發(fā)展。

一、量刑情節(jié)的概念

按五特征說，量刑情節(jié)即量刑情節(jié)有法定性、客觀性、聯(lián)系性、排他性、功能性。四特征說認(rèn)為：

第一，量刑情節(jié)是定罪情節(jié)以外的表明行為的社會危害性和行為人的人身危險性及其程度的主客觀事實情況；

第二，量刑情節(jié)不僅包括部分罪中情節(jié)，而且還包括前情節(jié)和后情節(jié)；

第三，量刑情節(jié)只能以所定之罪的法定刑為自己發(fā)揮作用的范圍或基礎(chǔ)；

第四，量刑情節(jié)是犯罪分子落實刑事責(zé)任和實現(xiàn)刑罰個別化的根據(jù)，當(dāng)然還有三特征說、二特征說，在此不多做贅述。

總結(jié)上述觀點(diǎn)，我們可以將量刑情節(jié)歸納為三個方面：

（1）量刑情節(jié)反映了犯罪行為的社會危害性確定的量和犯罪人的人身危險性；

（2）量刑情節(jié)必須是定罪情節(jié)以外的主客觀事實；

（3）量刑情節(jié)應(yīng)當(dāng)成為法官行使自由裁量權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)。

簡單的說量刑情節(jié)就是人民法院在對犯罪分子量刑時據(jù)以處罰輕重或者免除處罰的主客觀事實。

二、《刑修九》及司法解釋對賄賂犯罪中量刑的規(guī)定

（一）采用新的法定刑模式

《刑修九》是現(xiàn)行刑法實施以來對貪污賄賂犯罪最大規(guī)模的修訂，其中對犯罪數(shù)額進(jìn)行了較大的修改，明確了“數(shù)額+情節(jié)”的定罪量刑模式，其中數(shù)額也由修改之前的具體數(shù)額，即將數(shù)額區(qū)分為五千元、五萬元、十萬元，對應(yīng)著三個檔次的量刑幅度，改為數(shù)較大或者其他較重情節(jié)、數(shù)額巨大或者其他嚴(yán)重情節(jié)、數(shù)額特別巨大或者其他嚴(yán)重情節(jié)。此次修改標(biāo)志著我國將貪賄賄賂犯罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)彈性化。

（二）調(diào)整從寬處罰措施

1.對賄賂犯罪從寬處理的相關(guān)規(guī)定

1997年《刑法》第三百八十三條規(guī)定“個人貪污數(shù)額在五千元以上不滿一萬元，犯罪后有悔改表現(xiàn)、積極退贓的，可以減輕處罰或免予刑事處罰，由其所在單位或上級主管行政機(jī)關(guān)給予行政處分”?！缎绦蓿ň牛穭h去了數(shù)額的規(guī)定，并規(guī)定了若在提起公訴前如實供述自己罪行的，數(shù)額較大或有其他較重情節(jié)情形的，可以從輕、減輕或者免除處罰，數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)、數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的、數(shù)額特別巨大并使國家和人民利益遭受特別重大損失的情形的，可以從輕處罰，不過需具備以及“避免、減少損害結(jié)果的發(fā)生”。這一修訂一定程度上突破了《刑法》總則中關(guān)于從輕、減輕以及免除處罰的相關(guān)規(guī)定，但這作為特例是考慮到職務(wù)犯罪案件的特殊性及復(fù)雜性，結(jié)合打擊腐敗的司法實踐，一定程度上對貪污受賄案件的偵查起到了一定積極作用。

2.調(diào)整行賄罪從寬處罰的相關(guān)規(guī)定

《刑修（九）》較97《刑法》對行賄犯罪從寬處罰的力度有所降低，根據(jù)97《刑法》規(guī)定，行賄人在被追訴前主動交代行賄行為的，可以減輕或免除處罰，而根據(jù)《刑修（九）》的規(guī)定，行賄人只能得到從輕或減輕處罰，只有犯罪較輕，對偵破重大案件起關(guān)鍵作用的，或者有重大立功表現(xiàn)的，才可能免除處罰。許多行賄人是為牟取不正當(dāng)利益才“承租”受賄人手中的權(quán)利，理應(yīng)嚴(yán)格限制從寬處理的適用。

（三）對賄賂犯罪加重情節(jié)的相關(guān)規(guī)定

在“兩高”的《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》中，最直接地規(guī)定了貪污賄賂犯罪“數(shù)額+情節(jié)”的量刑標(biāo)準(zhǔn)，如《解釋》規(guī)定了貪污和受賄的定罪數(shù)額為3萬元，但還規(guī)定了“其他嚴(yán)重情節(jié)”，其中受賄罪有三種情形，符合這三種情形之一的定罪數(shù)額可下降至1萬元，數(shù)額巨大、數(shù)額特別巨大的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)也可因?qū)?yīng)的“其他嚴(yán)重情節(jié)”降低至10萬元、15萬元。此外，《解釋》對行賄罪也規(guī)定了向3人以上行賄、將違法所得用于行賄、通過行賄謀取職務(wù)提拔、調(diào)整等可以降低數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的情形，此舉在打擊行賄放罪的同時也有利于對受賄犯罪的懲治。

三、量刑情節(jié)在司法實踐中的運(yùn)用

（一）受賄人“為他人謀取不正當(dāng)利益，致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受損失”的認(rèn)定

根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理行賄刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十二條，行賄犯罪中的“謀取不正當(dāng)利益”，是指行賄人謀取的利益違反法律、法規(guī)、規(guī)章政策規(guī)定，或者要求國家工作人員違反法律、法規(guī)、規(guī)章、政策行業(yè)規(guī)范的規(guī)定，為自己提供幫助或者方便條件。以及違背公平公正原則，在經(jīng)濟(jì)、組織人事管理等活動中，謀取競爭優(yōu)勢的應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“謀取不正當(dāng)利益”，郭某某等九人行受賄案件中，行賄人蔣某某等人先收取不符合購房條件的購房人一筆巨額報酬，并從中分出部分錢款給原嘉定區(qū)房地產(chǎn)交易中心審核科工作人員郭某某、施某某、顧某某等人作為好處費(fèi)，后使用虛假的戶籍證明、身份證復(fù)印件等對購房人進(jìn)行“包裝”，并讓郭等人在明知材料系偽造的情況下為這些購房人辦理不動產(chǎn)登記并獲得房屋所有權(quán)證。蔣某某的行為顯然系牟取不正當(dāng)利益。而郭某某等人明知相關(guān)登記事項不符合相關(guān)行政法規(guī)，仍接受請托，為不符合條件的購房人違規(guī)登記并辦理出合規(guī)房屋所有權(quán)證，從中收取請托人財物。郭某某等人的行為是行賄人蔣某某等人牟利的必要過程，且其也明知這一情況，顯然系為他人謀取不正當(dāng)利益，該系列行為造成的物質(zhì)損失較難評估，但對遵紀(jì)守法的公民利益潛在的損害是明顯的；更重要的該系列行為造成了非物質(zhì)利益損失，包括致使對本市房房地產(chǎn)市場的調(diào)控有效性造成影響，致使行政法規(guī)的嚴(yán)肅性受到挑戰(zhàn)，使得行政機(jī)關(guān)的公信、權(quán)威、形象造成較大的負(fù)面影響。因此，郭健生等受賄人的行為，符合“最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用取不正當(dāng)利益，致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受損失”的規(guī)定，依據(jù)該解釋第二條第三款，應(yīng)認(rèn)定有其他嚴(yán)重情節(jié)。以“數(shù)額+情節(jié)”作為量刑標(biāo)準(zhǔn)說明我國的在對貪污賄賂犯罪的處罰逐漸傾向考慮社會危害性。

（二）行賄人將違法所得用于行賄的認(rèn)定

兩高《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若千問題的解釋》第七條第（二）項，系“將違法所得用于行賄的”作為降低數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的情形。行賄人蔣某某、查某某等人在明知政府已經(jīng)出臺了相關(guān)房產(chǎn)限購政策的情況下，仍然向購房入承諾可以違規(guī)辦出產(chǎn)證，并收取購房人在中介費(fèi)外額外給子的好處費(fèi)，而他們?yōu)橘彿咳巳サ姆课莓a(chǎn)權(quán)證的方式是以賄賂國有事業(yè)單位中從事公務(wù)的人員，要求受賄人無視審核材料系偽造的事實，違規(guī)辦出房屋產(chǎn)權(quán)證，故購房人付給蔣某某等人的錢款是基于蔣某某通過違規(guī)的方式為購房人辦理房屋產(chǎn)權(quán)證，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“違法所得”。那么還需考慮的是，蔣某某的違法所得數(shù)額應(yīng)以收到購房人錢款數(shù)量計算還是行賄后自己實際所得的錢款？在庭審中，有辯護(hù)人提出行賄人的違法所得應(yīng)當(dāng)是去除行賄款之后的金額，在此筆者認(rèn)為對這種情況下違法所得金額的確定應(yīng)采用前一種的計算方法。首先我們要搞清“違法所得”中的“違法”行為是什么，案件中蔣某某所獲得的錢財來自于不符合購房條件的購房人，這些購房人的唯一目的就是獲得房屋產(chǎn)權(quán)證，蔣某某能拿到這筆錢的原因也正是他可以為購房人違規(guī)辦出房屋產(chǎn)權(quán)證，而蔣某某向房地產(chǎn)交易中心的工作人員行賄是為了違規(guī)辦出產(chǎn)證的手段，是作為違規(guī)辦證環(huán)節(jié)最重要組成部分，因此，可以將行賄所花費(fèi)的錢財即違規(guī)辦出產(chǎn)證的成本。出于打擊犯罪的考慮，筆者認(rèn)為這種成本是不應(yīng)該被剔除的，就如盜竊罪在計算盜竊金額時不會扣除犯人購買工具的費(fèi)用或者乘坐交通工具的費(fèi)用，按照辯護(hù)人的說法，若要扣除行賄所費(fèi)，那么行賄人蔣某某等人從購房人處獲得一大筆錢款就屬于合法所得，這顯然是不合理的。

四、由郭某某等人案件引發(fā)的思考

行賄人與受賄人在量刑方面應(yīng)該誰更重？過去在司法實踐中對行賄罪的處罰往往要低于受賄罪，《刑法修正案（九）》降底了受賄罪的法定刑、但沒有相應(yīng)降低行賄罪的法定刑，形成了行賄罪的前兩檔法定刑高于受賄罪的現(xiàn)象，另外《刑修九》還增加了行賄罪的罰金刑，一時看來，刑法正逐漸傾向于由原來的重受賄輕行賄改為二者并重。

實際上，認(rèn)為二者應(yīng)當(dāng)并重處罰是將行賄視為了受賄的源頭，受賄增多皆是由于行賄的增多，筆者認(rèn)為這種看法是片面的，行賄和受賄作為對向犯，二者相互依存，絕不是簡簡單單有了行賄才有受賄。

受賄總結(jié)起來大概有三種形式：一是受賄人向行賄人索賄，二是行賄人為謀取非法利益向受賄人行賄，三是行賄人為其合法權(quán)益向受賄人索賄，即平常所說的按照慣例送錢，郭某某等人行受賄案件中即存在這種情況，申請人為更快地辦理業(yè)務(wù)，交給房地產(chǎn)交易中心的工作人員一定數(shù)額的“加急費(fèi)”，工作人員收了錢就會提前為其辦理業(yè)務(wù)。第一、三種情況顯而易見應(yīng)當(dāng)重處受賄人，如果國家工作人員皆奉公守法，又有幾人愿意行賄？再看第二種情形，行賄人為了牟取非法利益而行賄，在很多人看來這是對國家工作人員的腐蝕，主觀上具有主動行賄的故意，客觀上腐蝕了國家工作人員，破壞了國家秩序的同時也將這些工作人員送進(jìn)了監(jiān)獄。

但我們從本質(zhì)上看，在賄賂犯罪中，破壞國家機(jī)關(guān)正?；顒拥恼且仓荒苁菄夜ぷ魅藛T，受賄人主管上有獲取利益的故意，客觀上有為行賄人牟取非法利益的行為，且這種行為直接導(dǎo)致了國家機(jī)關(guān)正?；顒颖黄茐牡氖聦?。就如郭某某等人一案中，行賄人不止一人，且行賄人之間是相對獨(dú)立的，是身為房地產(chǎn)交易中心工作人員的郭某某、施某某等人在出租手中的權(quán)力，當(dāng)然此類行賄行為較另兩種情形受賄人在主觀上的惡性更大，在量刑上可以適當(dāng)重處，這也是為何法律規(guī)定“行賄謀取不正當(dāng)利益，情節(jié)嚴(yán)重”的與“使國家利益遭受重大損失”是適用第二檔量刑的選擇性要件。